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200 14 266 ALV MAW/ZID/KRK Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 22. Mai 2014 Verwaltungsrichter Matti, Kammerpräsident Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiber Zimmermann A.________ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23 Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 25. Februar 2014

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1964 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) war ab dem TT.MM.2011 als Geschäftsführer der B.________ (nachfolgend: GmbH) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu 100% tätig (Akten der Arbeitslosenkasse Unia [nachfolgend: ALK Unia bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 75 f.); als solcher war er auch Gesellschafter mit Kollektivunterschrift zu zweien und Inhaber von 50% der Stammanteile (50 Stammanteile zu je Fr. 1'000.--; vgl. Handelsre- gisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch). Nachdem dieses Arbeitsver- hältnis am 30. September 2013 arbeitgeberseitig (unter sofortiger Freistel- lung) per Ende November 2013 aufgelöst worden war (AB 73 f.), stellte der Versicherte im Oktober 2013 bei der ALK Unia für die Zeit ab dem 1. De- zember 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 80 ff.). Fortan war der Versicherte als Gesellschafter noch Inhaber von 50% der Stammantei- le, aber ohne Zeichnungsberechtigung (vgl. Handelsregisterauszug, abruf- bar unter www.zefix.ch). Mit Schreiben der ALK Unia vom 11. November 2013 (AB 69 f.) erhielt der Versicherte Gelegenheit, sich zu seiner arbeit- geberähnlichen Stellung in der GmbH zu äussern; dem kam er mit Eingabe vom 21. November 2013 (AB 41 ff.) nach. Mit Verfügung vom 5. Februar 2014 (AB 31 ff.) verneinte die ALK Unia ei- nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen (weiterhin bestehen- der) arbeitgeberähnlicher Stellung, woran sie mit Einspracheentscheid vom

25. Februar 2014 (AB 12 ff.) festhielt. B. Hiergegen erhob der Versicherte am 16. März 2014 Beschwerde und bean- tragte sinngemäss, ihm sei unter Aufhebung des angefochtenen Entschei- des eine Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013 auszurichten. Zur Begründung brachte er vor, ihm sei nach Beendigung des Arbeitsver- hältnisses kein Lohn mehr ausbezahlt worden und aus dem Verkauf seiner

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 3 Stammanteile werde kein finanzieller Erfolg resultieren, weshalb er nach deren Verkauf (voraussichtlich im ersten Halbjahr 2014; AB 41) und der Löschung im Handelsregister rückwirkend ab 1. Dezember 2013 Arbeitslo- senentschädigung verlange. Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2014 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal- tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 4 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 25. Februar 2014 (AB 12 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbst- ausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheini- gungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächli- chen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein- führung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf- grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei- genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 5 ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massge- bliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verant- wortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2). 2.2 Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fallkonstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatli- chen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fort- bestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits- verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro- chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza- rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa- tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich- tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 6 deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass der Be- schwerdeführer per Ende November 2013 als Geschäftsführer der GmbH entlassen worden ist (AB 73 f.) und infolgedessen auch die Unterschriftsbe- rechtigung (kollektiv zu zweien) verloren hat (vgl. Handelsregisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch), er aber nach wie vor – zumindest einstweilen und insbesondere auch noch im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (vgl. AB 26, 36 Ziff. 5, sowie 41 Ziff. 3) – Gesellschafter und Inhaber von 50% der Stammanteile der GmbH war. 3.2 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er sich im Han- delsregister hätte löschen lassen. Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhaben- des Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine ar- beitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte ver- lässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausge- treten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeuti- ger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine sol- che Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht [BGer] vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1, mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183). 3.3 Auch wenn die Situation des Beschwerdeführers im Zusammen- hang mit der GmbH anhand der Akten so zu beurteilen ist, dass kaum mit seiner Rückkehr in eine Tätigkeit innerhalb der GmbH zu rechnen ist, so steht doch fest, dass er im Zeitpunkt des Einspracheentscheids nach wie vor Inhaber von 50% der Stammanteile der GmbH war und damit nach der Rechtsprechung (vgl. E. 2.2 hiervor) seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hatte. Entsprechend hat das EVG im Entscheid C 180/04 vom

22. März 2005 entschieden, damit sei eine versicherte Person nicht definitiv

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 7 aus der Firma ausgeschieden, sondern dort als finanziell Beteiligter in ar- beitgeberähnlicher Stellung verblieben. Es sei ihm ungeachtet der nunmehr fehlenden Zeichnungsberechtigung weiterhin möglich, massgebend auf den Gang der Geschäfte Einfluss zu nehmen (E. 2.3). Dies gilt vorliegend umso mehr, als es dem Beschwerdeführer seine hälftige finanzielle Beteili- gung am Stammkapital erlaubt, (allenfalls zusammen mit einem weiteren Gesellschafter mit einer Beteiligung von 25%) die Geschicke der Gesell- schaft zu steuern (vgl. Entscheid des BGer vom 13. Februar 2009, 8C_1044/2008, E. 3.2.2). Dabei ist unerheblich, dass das hierfür aufge- wendete Geld aus einem Privatdarlehen stammt, zumal der Beschwerde- führer und nicht der Darlehensgeber im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist. Diese finanzielle Beteiligung schliesst den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Namentlich bezweckt die Recht- sprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern be- reits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. E. 2.2 hiervor). Ein solches Risiko ist hier gegeben, selbst wenn der Beschwerdeführer momentan keine Aktivitäten in der GmbH entfaltet. 3.4 Solange es demnach dem Beschwerdeführer nicht gelingt, seine Stammanteile zu verkaufen, bleibt er in einer arbeitgeberähnlichen Stellung und ist von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen. Der Einspra- cheentscheid vom 25. Februar 2014 (AB 12 ff.) erweist sich somit als rech- tens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Mai 2014, ALV/14/266, Seite 8 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Arbeitslosenkasse Unia

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.