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200 14 1093 BV publiziert in BVR 2015 S. 247 MAW/TOZ/ARJ Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 1. Dezember 2014 Verwaltungsrichter Matti, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Tomic A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________ Gesuchstellerin gegen Verwaltungsrichter C.________ Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern Gesuchsgegner betreffend Ablehnungsgesuch vom 13. November 2014

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 2 Sachverhalt: A. Am 8. Juni 2011 erhob die Stiftung D.________ Klage gegen die A.________ AG mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Die A.________ AG sei zu verpflichten, der Stiftung D.________ die fol- genden Beträge zu bezahlen: a. CHF 222‘010.80 für die Beiträge für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis am 31. Dezember 2010 nebst Zins zu 5 % für die folgenden Bei- träge: für den Betrag von CHF 12‘646.05 ab dem 1.1.2004 für den Betrag von CHF 18‘475.45 ab dem 1.1.2005 für den Betrag von CHF 18‘051.80 ab dem 1.1.2006 für den Betrag von CHF 26‘301.75 ab dem 1.1.2007 für den Betrag von CHF 28‘781.80 ab dem 1.1.2008 für den Betrag von CHF 29‘853.00 ab dem 1.1.2009 für den Betrag von CHF 43‘380.95 ab dem 1.1.2010 für den Betrag von CHF 44‘520.00 ab dem 1.1.2011 b. CHF 3‘400.00 für die Eintrittsgebühren der am 1. Juli 2003 angestell- ten Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des (BRB AVE) GAV D.________ fallen, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2003. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A.________ AG Die Klage wurde im Geschäftsverzeichnis unter der Verfahrensnummer BV/2011/… registriert und Verwaltungsrichter C.________ zur Verfahrens- instruktion zugewiesen. Mit Klageantwort vom 12. August 2011 beantragte die A.________ AG die Abweisung der Klage. Eventuell sei sie zu verurteilen, der Stiftung D.________ den Betrag von Fr. 166‘262.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

8. Juni 2011 zu bezahlen. Subeventuell sei sie zu verurteilen, der Stiftung D.________ den Betrag von Fr. 222‘132.35 (periodische Beiträge und Ein- trittsgebühren) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen. Mit Replik vom 16. Januar 2012 bzw. Duplik vom 6. März 2012 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 3 Die Stiftung D.________ reichte (nach vorgängiger telefonischer Ankündi- gung) mit Eingabe vom 31. Mai 2012 die vom Versicherungsgericht des Kantons E.________ in einem analogen Verfahren veranlasste Ergänzung des Fachgutachtens vom 28. November 2011 im Sinne einer weiteren Be- weismitteleingabe ein und orientierte mit Eingabe vom 25. März 2013 durch Zustellung des Urteils vom 14. März 2013 über den Ausgang des vom Ver- sicherungsgericht des Kantons E.________ damit entschiedenen Prozes- ses. Mit prozessleitender Verfügung vom 28. März 2013 sistierte Instruk- tionsrichter C.________ das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss der von der Stiftung D.________ in den Kantonen F.________ (angefoch- tenes Urteil vom 18. Oktober 2012) und E.________ (noch nicht rechtskräf- tiges Urteil vom 14. März 2013) geführten „Parallelverfahren“; die Stiftung D.________ habe das Gericht zu gegebener Zeit über den weiteren Verlauf der vorerwähnten Verfahren zu orientieren. Mit Zuschrift vom 3. Mai 2013 beantragte die Stiftung D.________ die Auf- hebung der Sistierung, dies unter Beilage und Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts (BGer) vom 15. April 2013, 9C_975/2012 und 9C_976/2012 (auszugsweise publiziert in BGE 139 III 165), betreffend die beiden Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons F.________ vom

18. Oktober 2012. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Mai 2013 nahm Instruktionsrichter C.________ das Verfahren wieder auf und räumte den Parteien Gelegen- heit zur Einreichung von Schlussbemerkungen ein. Am 6. bzw. 7. Juni 2013 reichten die Parteien die Schlussbemerkungen ein. Mit prozessleitender Verfügung vom 10. November 2014 hielt Instruk- tionsrichter C.________ unter anderem Überlegungen zum Sachverhalt und zur Rechtslage fest, unterbreitete den Parteien konkrete (De- tail-)Fragen und gab ihnen Gelegenheit, sich innert einer grundsätzlich nicht verlängerbaren Frist bis 5. Dezember 2014 zu diesen Fragen sowie auch in allgemeiner Hinsicht nochmals zu äussern.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 4 B. Mit Eingabe vom 13. November 2014 stellte die A.________ AG (Gesuch- stellerin), vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________, ein Ableh- nungsgesuch gegen Verwaltungsrichter C.________ (Gesuchsgegner). Das Verfahren wurde im Geschäftsverzeichnis unter der Verfahrensnum- mer BV/2014/1093 registriert und Verwaltungsrichter Matti zur Verfahrens- instruktion zugewiesen. Am 14. November 2014 verzichtete der Gesuchsgegner auf eine ausführ- liche Stellungnahme und schloss auf Abweisung des Ablehnungsgesuchs. Mit prozessleitender Verfügung vom 17. November 2014 sistierte der In- struktionsrichter das Verfahren BV/2011/… bis zum rechtskräftigen Ab- schluss des vorliegenden Verfahrens. Erwägungen: 1. 1.1 Zur Beurteilung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens ist eine Kammer der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsge- richts, bestehend aus drei Richterinnen und Richtern, unter Ausschluss des Betroffenen (hier der Gesuchsgegner), zuständig (Art. 9 Abs. 2 des kanto- nalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VR- PG; BSG 155.21] i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a und Art. 56 Abs. 1 des kantona- len Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft vom 11. Juni 2009 [GSOG; BSG 161.1]). 1.2 Gegenstand des Ablehnungsverfahrens und damit zu prüfen ist ausschliesslich das Vorliegen von Ausstandsgründen den Gesuchsgegner, Instruktionsrichter im Verfahren BV/2011/…, betreffend.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 5 2. 2.1 Nach Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) sehen die Kantone ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vor. Über die Ausstands- bzw. Ablehnungsgründe enthält das BVG keine Regelung, weshalb diese Frage aufgrund der kantonalen Prozessrechtsbestimmungen zu beurteilen ist. Gemäss Art. 9 Abs. 1 VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder ei- nen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behör- de zu amten hat, in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (lit. a), am Vorentscheid mitgewirkt hat (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Kindesannahme, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist, wobei die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft den Ausstandsgrund nicht auf- hebt (lit. c), eines gesetzlichen Erfordernisses für das Amt verlustig geht (lit. d), eine Partei vertritt oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war (lit. e) oder aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte (lit. f). 2.2 Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Recht- sprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be- trachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Ver- halten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenhei- ten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres be- trifft vor allem Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Be- urteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Um- stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan- genheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Der Anschein der Be- fangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 6 oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Mei- nung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229). Die Rechtsprechung hat wiederholt festgehalten, dass die Ablehnung eines Richters in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Justizgewährleis- tungsanspruch stehe, weshalb der Ausstand die Ausnahme bleiben müsse (BGE 116 Ia 32 E. 3b bb S. 40; SVR 2001 UV Nr. 11 S. 41 E. 1a). 3. 3.1 Die Gesuchstellerin begründet die Befangenheit des Gesuchsgeg- ners hauptsächlich mit dessen Ausführungen in der prozessleitenden Ver- fügung vom 10. November 2014. Der Gesuchsgegner bringe in der Ziffer 1, insbesondere in den Ziffern 1g und 1i, der Verfügung unmissverständlich zum Ausdruck, dass er der Kammer die Gutheissung der Klage der Stiftung D.________ beantragen wolle. Er habe sich damit eine abschliessende Meinung gebildet, bevor das Beweisverfahren abgeschlossen worden sei und bevor die Parteien ein zweites Mal Schlussbemerkungen hätten einrei- chen können. Daran ändere auch der von ihm gebrauchte Konjunktiv in den Ziffern 1g und 1i der Verfügung nichts (Gesuch vom 13. November 2014, S. 3). Weiter bringt die Gesuchstellerin unter Berufung auf BGE 131 I 113 vor, der Gesuchsgegner habe sich bereits in einem Mass festgelegt, dass er nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Ver- fahren nicht mehr als offen erscheine (Gesuch vom 13. November 2014, S. 4). 3.2 Vorab ist festzuhalten, dass Ausstandsgründe gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a - e VRPG (vgl. E. 2.1 hiervor) offensichtlich nicht vorliegen und auch nicht geltend gemacht werden. Die Gesuchstellerin nimmt jedoch auf den oben zitierten Bundesgerichtsentscheid Bezug. In diesem hat das Bundes- gericht entschieden, dass ein Richter nicht schon deswegen als voreinge- nommen erscheine, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen habe. Vielmehr müssten zur Annahme von Befangenheit des betreffenden Richters weitere

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 7 Gründe hinzutreten (BGE 131 I 113 E. 3.7 S. 120 ff.). Dies bedingt denn auch, dass die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände zu berücksichti- gen sind (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.7.3 S. 122). Deshalb ist die - im Konjunk- tiv gehaltene - Meinungsäusserung in der prozessleitenden Verfügung vom

10. November 2014 (vgl. die Ziffern 1g und 1i) für sich allein ohnehin nicht geeignet, den Gesuchsgegner als befangen erscheinen zu lassen. 3.2.1 Das Klageverfahren nach Art. 73 BVG vor dem angerufenen Gericht beruht auf dem sogenannten Referentensystem. Dieses ist dadurch ge- kennzeichnet, dass ein Richter der zum Entscheid berufenen Kammer als Referent bezeichnet wird. In dieser Funktion sichtet und studiert dieser die vollständigen Akten und macht sich gestützt darauf eine vorläufige Meinung über alle sich stellenden Fragen formeller wie auch materieller Natur. Diese vorläufige Meinungsbildung stellt eine Etappe im Erkenntnisprozess dar, ist gekennzeichnet durch das Abwägen von Pro und Contra der einander ent- gegenstehenden Positionen und bezieht gleichermassen Sachverhalts- wie formelle und materielle Rechtsfragen mit ein. Die sich daraus ergebende Auffassung beruht einzig auf den Akten und ist insoweit durch keinerlei sachfremde Elemente bestimmt. Sie behält die Diskussion und die Mei- nungsbildung im Richterkollegium vor. Diese vorläufige Auffassung mit ei- nem entsprechenden Antrag an die Kammer bildet insoweit Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkenntnisprozesses. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt be- trachtet werden. Die vorläufige Meinungsbildung und ein darauf beruhender Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keinerlei Vor- eingenommenheit zum Ausdruck und sind mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) bzw. Art. 26 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) vereinbar. So wird das in der Schweiz weitverbreitete Referentensystem denn auch als verfassungs- rechtlich zulässig beurteilt (BGE 134 I 238 E. 2.3 S. 241). 3.2.2 Das Klageverfahren BV/2011/… wurde dem Gesuchsgegner im … 2011 nach Massgabe der in Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Organisation der Rechtsprechung der Sozialversiche- rungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom

26. Oktober 2010 (OrR SVA; abrufbar unter www.justice.be.ch) verankerten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 8 chronologischen Geschäftszuteilung zugewiesen; hierbei wurde der Ge- suchsgegner als Instruktionsrichter bzw. Referent bestimmt. Zur Vorberei- tung seines Antrages an die urteilende Kammer (vgl. Art. 56 Abs. 1 GSOG) bzw. seines Referates (eines urteilsmässig ausformulierten Entscheident- wurfes) hat er die vollständigen Akten gesichtet resp. studiert und sich mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt. Weiter hat er in diesem Rahmen mehrere prozessleitende Verfügungen erlassen (vgl. lit. A des Sachverhaltes). Gestützt darauf (Kenntnis der Akten und der Parteistand- punkte, Studium der Rechtslage) bildet sich - im Hinblick auf die gemein- same Beurteilung in der Kammer - unweigerlich resp. sukzessive die (vor- läufige) Meinung betreffend die Sach- und Rechtslage; diese vorläufige Einschätzung der Prozesslage beeinflusst insbesondere auch die Prozess- instruktion. Eine derartige Meinungsbildung der Referentenperson ist nach dem in E. 3.2.1 hiervor Ausgeführten nicht nur zulässig, sondern geradezu Voraussetzung zur Verwirklichung von Sinn und Zweck des Referentensys- tems. Dies dient letztlich dem geordneten Geschäftsgang des Gerichts. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Gesuchsgegner seine vorläufige Auffassung - zumindest ansatzweise - in der prozessleitenden Verfügung vom 10. November 2014 kundgegeben hat. Eine Offenlegung von recht- lichen Überlegungen wäre zwar im konkreten Fall nicht notwendig gewe- sen, ist aber im sozialversicherungsrechtlichen Prozess nicht unüblich. So ist - was das gerichtliche Verfahren betrifft - an die Fälle zu erinnern, in welchen auf die Möglichkeit einer reformatio in peius hingewiesen bzw. eine solche gar angedroht wird. Aus Gründen der verfahrensrechtlichen Fairness ist der Instruktionsrichter dazu verpflichtet, die betreffende Partei auf diese Möglichkeit aufmerksam zu machen bzw. die entsprechenden Gründe offenzulegen. Gleich verhält es sich auch in denjenigen Fällen, in welchen die Parteien im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Entscheid mit einem Rechtsgrund oder einer Rechtsnorm begründet werden soll, welcher resp. welche im bisherigen Verfahren nicht herangezogen worden ist. Im Verwal- tungsverfahren ist sodann an das Vorbescheidverfahren in der Invaliden- versicherung (vgl. Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invaliden- versicherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]) zu erinnern, oder daran, dass die Unfallversicherungen den Versicherten oftmals ankündigen, wie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 9 sie zu verfügen gedenken. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Gesuchsgegner in der Verfügung vom 10. November 2014 auch recht- liche Überlegungen offengelegt hat, welche sich zu Gunsten der Gesuch- stellerin auswirken könnten (vgl. Ziff. 1d und 1e), ohne dass diese daraus eine Voreingenommenheit abgeleitet hat. 3.3 Nach dem Dargelegten liegen beim Gesuchsgegner in Bezug auf das Klageverfahren BV/2011/… keine Umstände vor, welche objektiv den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit er- wecken könnten, zumal im Rahmen der definitiven Urteilsfällung in der Kammer ein anderer Ausgang bzw. Antrag ohne weiteres offen bleibt. Das Gesuch um Ablehnung des Gesuchsgegners im Verfahren BV/2011/… ist unbegründet und somit abzuweisen. Die Akten gehen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Fortsetzung des Verfahrens an den Ge- suchsgegner zurück. 4. 4.1 Die Kostenverlegung richtet sich praxisgemäss nach den im Haupt- verfahren (hier das Verfahren BV/2011/…) geltenden Verlegungsgrundsät- zen. In Anwendung von Art. 73 Abs. 2 BVG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Gesuchstellerin keinen An- spruch auf Ersatz allfälliger Parteikosten (Art. 109 Abs. 1 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um Ablehnung des Verwaltungsrichters C.________ im Verfahren BV/2011/… wird abgewiesen. Die Akten gehen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Fortsetzung des Verfah- rens an den Gesuchsgegner zurück.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dez. 2014, BV/14/1093, Seite 10 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt und Notar B.________ z.H. der Gesuchstellerin

- Verwaltungsrichter C.________

- Bundesamt für Sozialversicherungen zur Kenntnis: Zur Kenntnisnahme an:

- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post- fach, 3000 Bern 14 Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.