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200 13 993 FZ SCP/RUM/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 16. Januar 2014 Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Grütter, Verwaltungsrichterin Stirnimann Gerichtsschreiber Rüfenacht A.________ vertreten durch Fürsprecher B.________ Beschwerdeführerin gegen HOTELA, Familienausgleichskasse des SHV Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2013

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. September 2012 lehnte die HOTELA, Familienaus- gleichskasse des SHV (fortan HOTELA bzw. Beschwerdegegnerin), einen Anspruch auf Familienzulagen für die drei Kinder von A.________ (fortan Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) rückwirkend ab 1. Januar 2009 ab und stellte für den Zeitpunkt, in dem die Verfügung in Rechtskraft erwach- se, eine separate Verfügung über die Rückforderung der zu Unrecht aus- bezahlten Zulagen in Aussicht (Dossier der HOTELA, Antwortbeilage [AB] 18). Die von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache wies die HO- TELA mit Einspracheentscheid vom 25. September 2012 ab (AB 19, 20), was das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in der Folge mit Urteil vom

3. Juni 2013, FZ/2012/1052, bestätigte (AB 22). Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 forderte die HOTELA von der Versicherten die im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 31. März 2012 ausbezahlten Fami- lienzulagen im Betrag von Fr. 26‘450.-- zurück (AB 23). Mit Einspracheent- scheid vom 9. Oktober 2013 wies die HOTELA die Einsprache der Versi- cherten gegen die Rückforderungsverfügung vom 16. Juli 2013 ab (AB 24, 25). B. Dagegen liess die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 8. November 2013 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Einspra- cheentscheid vom 9. Oktober 2013 sei aufzuheben. In der Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, der Rückforderungsanspruch sei bei Er- lass der Verfügung vom 16. Juli 2013 bereits verwirkt gewesen. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2013 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Schlussbemerkungen vom 27. Dezember 2013 hielt die Beschwerde- führerin an ihrem bisherigen Antrag fest.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 22 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Familien- zulagen vom 24. März 2006 [FamZG; SR 836.2]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) und Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der die Verfügung vom 16. Juli 2013 bestätigende Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2013. Streitig ist die Rückforderung unrechtmässig bezogener Familienzulagen im Umfang von Fr. 26‘450.--. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 4 2. 2.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG). 2.2 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs- frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2.3 Für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist ist nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmäs- sige Leistungsausrichtung massgebend. Abzustellen ist auf jenen Tag, an dem das Durchführungsorgan später bei der ihm gebotenen und zumutba- ren Aufmerksamkeit – etwa aufgrund eines zusätzlichen Indizes – den Feh- ler hätte erkennen müssen, wobei die Voraussetzungen für eine Rückforde- rung erfüllt zu sein haben (BGE 139 V 6 E. 4.1 S. 8; SVR 2011 EL Nr. 7 S. 22 E. 3.2.1). Dies ist der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt. Es genügt nicht, dass bloss Um- stände bekannt sind, die möglicherweise zu einem Rückforderungsan- spruch führen können, oder dass der Anspruch nur dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das Gleiche gilt, wenn nicht fest- steht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat. Ferner ist die Rückforderung als einheitliche Gesamtforderung zu betrachten. Vor Erlass der Rückforderungsverfügung muss die Gesamtsumme der unrecht- mässig ausbezahlten Leistungen feststellbar sein (BGE 112 V 180 E. 4a S. 181; SVR 2013 IV Nr. 24 S. 67 E. 4). 2.4 Verfügt die Versicherungseinrichtung über hinreichende, aber noch unvollständige Hinweise auf einen möglichen Rückforderungsanspruch, hat sie allenfalls noch erforderliche Abklärungen innert angemessener Zeit vor- zunehmen. Unterlässt sie dies, ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 5 Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die Verwaltung ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz so zu ergänzen im Stande war, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht werden können. Ergibt sich jedoch aus den vorliegenden Akten bereits die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung, beginnt die einjährige Frist, ohne dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde (BGE 112 V 180 E. 4b S. 182; SVR 2013 IV Nr. 24 S. 67 E. 4). 3. 3.1 Im Urteil vom 3. Juni 2013, FZ/2012/1052, befand das Verwaltungs- gericht, mangels Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens zwi- schen der Schweiz und C.________ auf die Familienzulagen und wegen des dort ab 2008 bestehenden Wohnsitzes der Kinder seit Beginn des Leis- tungsbezugs ab Januar 2009 bestehe kein Anspruch auf Familienzulagen, weshalb die mit Einspracheentscheid vom 25. September 2012 erfolgte rückwirkende Aufhebung des Anspruchs auf Familienzulagen ab 1. Januar 2009 rechtens sei (AB 22). Dieses Urteil trat in der Folge unangefochten in Rechtskraft. Insoweit liegt in Bezug auf die Unrechtmässigkeit der im Zeitraum vom

1. Januar 2009 bis 31. März 2012 bezogenen Zulagen (vgl. AB 18 S. 1, 20 S. 1) eine abgeurteilte Sache (res iudicata) vor. Die Frage der Unrechtmäs- sigkeit kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht mehr erneut geprüft werden, was zu Recht auch nicht geltend gemacht wird. Zu prüfen sind hier einzig die weiteren Voraussetzungen der Rückforde- rung der im Zeitraum von Januar 2009 bis Ende März 2012 unrechtmässig bezogenen Familienzulagen, insbesondere die Frage einer allfälligen Ver- wirkung des Rückforderungsanspruchs (vgl. Beschwerde, S. 5 f.). Dabei stellt sich die Verwirkungsfrage jedoch nur unter dem Blickwinkel der relati- ven einjährigen Frist; die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren ist je- denfalls gewahrt. 3.2 Die relative einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 ATSG be- ginnt erst dann zu laufen, wenn der Sachverhalt um den Rückforderungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 6 anspruch vollständig abgeklärt ist (vgl. E. 2.3 f. hiervor). Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Abklärungen zügig vorange- trieben hat, während die Beschwerdeführerin die massgeblichen Angaben jeweils nur zögerlich einreichte (AB 6 ff.). Auf Verlangen der Beschwerde- gegnerin liess die Beschwerdeführerin mit undatierter Eingabe, bei der Verwaltung eingegangen am 30. Juli 2012 (AB 13, 14), Schulbestätigungen einreichen, die über den Ausbildungsbeginn per 2008 der drei Kinder in C.________ Auskunft gaben (AB 15). Damit waren der Beschwerdegegne- rin erst in diesem Zeitpunkt (30. Juli 2012) alle erheblichen Umstände zugänglich, aus deren Kenntnis sich die Unrechtmässigkeit der ab 1. Janu- ar 2009 bezogenen Familienzulagen (vgl. dazu VGE FZ/2012/1052, E. 4) und damit der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in sei- nem gesamten Ausmass ergaben. Entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerin (Beschwerde, S. 5 f.) begann die relative einjährige Ver- wirkungsfrist somit am 31. Juli 2012 zu laufen und endete am 30. Juli 2013. 3.3 3.3.1 Nach den Ausführungen hiervor hat die Beschwerdegegnerin die Rückforderungsverfügung vom 16. Juli 2013 binnen der relativen einjähri- gen Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 ATSG erlassen. 3.3.2 Auch wenn bei diesem Ergebnis die Frage, ob die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs bereits mit Erlass der Verfügung vom 6. Sep- tember 2012 ein für allemal ausgeschlossen wurde (vgl. E. 3.3.2 hiervor), nicht abschliessend entschieden zu werden braucht, ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 6. September 2012 (AB 18) nicht nur den Anspruch auf Familienzulagen rückwirkend per 1. Januar 2009 aufhob, sondern gleichzeitig die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Familienzulagen in Aussicht stellte. Und dies sowohl dem Grundsatz nach, als auch in zeitlich und betraglich hinreichend bestimmter Form, bekundete sie doch im Rahmen dieser Verfügung gegenüber der Be- schwerdeführerin unmissverständlich, dass sie die in der Zeit von Januar 2009 bis März 2012 im Betrag von Fr. 26‘450.-- zu Unrecht bezogenen Kin- derzulagen zurückzuerstatten haben wird, sobald über die bestrittenen An- spruchsvoraussetzungen rechtskräftig entschieden sei (AB 18). Der Be- schwerdeführerin war damit bereits in diesem Zeitpunkt bekannt, dass und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 7 weshalb sowie in welchem Betrag sie die unrechtmässig bezogenen Zula- gen zurückzuerstatten haben wird. Darüber war sie sich denn auch offen- sichtlich im Klaren, hielt sie doch in der Einsprache vom 21. September 2012 unter „Ausgangslage“ fest: „Mit Ihrer Verfügung vom 6. September 2012 heben Sie den Anspruch auf Kinderzulagen rückwirkend per 1. Janu- ar 2009 auf und fordern die bereits ausbezahlten Fr. 26‘450.-- zurück (AB 19 S. 1). Die Verwaltung hat somit bereits mit Verfügung vom 6. Sep- tember 2012 die Rückforderung ausreichend präzis umschrieben, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur Wahrung der Verwirkungs- frist des Art. 25 Abs. 2 ATSG genügt (SVR 2011 IV Nr. 52 S. 156 E. 5.1). Aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen dieser Verfügung die rückwirkende Aufhebung des Leistungsanspruchs von der verfügungsmässigen Durchsetzung des daraus resultierenden Rückforde- rungsanspruchs – auf notabene ausdrückliches Ersuchen der Beschwerde- führerin hin (vgl. AB 17) – schliesslich getrennt und das Verfahren um die Rückforderung mit lit. b des Verfügungsdispositivs (AB 18 S. 2) sistiert hat, dürfte wohl kaum abzuleiten sein, die Beschwerdeführerin habe mit der Rückforderung nicht mehr rechnen müssen. 3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rückforderungsverfü- gung vom 16. Juli 2013 innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen wurde, womit vorliegend einzig noch über die Höhe des zurückerstattenden Betrages zu befinden ist. Die Beschwerdegegnerin hat die Berechnung der Rückforderung von Fr. 26‘450.-- gegenüber der damals noch durch ihre Ar- beitgeberin vertretene Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der E-Mail vom 15. August 2012 (AB 16) hinreichend spezifiziert. Diese Berechnung wurde von der Beschwerdeführerin weder im Verwaltungsverfahren noch im vorliegenden Verfahren bestritten. Da sich die von der Beschwerdegeg- nerin vorgenommene Berechnung auch für das Gericht ohne weiteres nachvollziehen lässt, erging der angefochtene Einspracheentscheid vom

9. Oktober 2013 zu Recht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Jan. 2014, FZ/13/993, Seite 8 4. 4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 FamZG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG nicht zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf Er- satz der Parteikosten (Art. 1 FamZG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr- schluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. der Beschwerdeführerin

- HOTELA, Familienausgleichskasse des SHV

- Bundesamt für Sozialversicherungen Zur Kenntnis:

- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post- fach, 3000 Bern 14 Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.