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200 13 934 IV ACT/MAK/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 6. März 2014 Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Matti, Verwaltungsrichterin Stirnimann Gerichtsschreiberin Mauerhofer A.________ vertreten durch B.________, lic.iur. B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 23. September 2013

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (Jg. 1951, nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) ist von Beruf … mit Fähigkeitszeugnis (act. II/2). Von 1979 an übte er die erlernte Tätigkeit als Selbstständigerwerbender aus (vgl. act. II/7 S. 4, 6, 8). Nachdem er am 16. November 2010 einen kardiogenen Schock bei akutem Vorderwandinfarkt erlitten hatte (act. II/5 S. 1), meldete er sich am 6. Janu- ar 2011 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an und nannte als gesundheitliche Beeinträchtigung eine Herzinsuffizienz bei schwer eingeschränkter Funktion mit einer LVEF von 20 % (act. II/2 S. 7 Ziff. 6.2). Die IV-Stelle Bern (IVB) nahm medizinische und erwerbliche Ab- klärungen vor (act. II/5, 7, 8.1 – 8.7, 11, 15 ff.). Am 7. Dezember 2011 er- liess sie – nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (act. II/19) – eine Verfügung, wonach kein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnah- men bestehe (act. II/20). Diese Verfügung blieb unangefochten. B. Am 23. April 2012 unterzog sich der Versicherte einer linksseitigen und am

10. Dezember 2012 einer rechtsseitigen Knie-Totalendoprothesen- Operation (act. II/35 S. 2; vgl. act. II/44, II/46 S. 2 Ziff. 1). Die IVB holte wei- tere Berichte der behandelnden Ärzte ein (act. II/23, 32, 34 f., 39 f.) und prüfte den Rentenanspruch. Zu diesem Zweck veranlasste sie eine erwerb- liche Erhebung am Domizil des Versicherten, die am 11. Februar 2013 durchgeführt wurde (act. II/46). Anschliessend unterbreitete sie die Akten dem regionalen ärztlichen Dienst (RAD) zur Stellungnahme (act. II/53). Gestützt auf die genannten Abklärungen sowie den (aktualisierten) Ab- klärungsbericht Selbstständigerwerbende vom 3. Juli 2013 (act. II/54) kam die IVB zum Schluss, es liege keine gesundheitlich bedingte Erwerbsein- busse vor und es bestehe demnach kein Anspruch auf Leistungen der IV. Am 9. Juli 2013 erliess sie einen dahingehenden Vorbescheid (act. II/55), woraufhin der Versicherte Einwand erhob (act. II/57). Nachdem die IVB die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 3 Sache erneut dem RAD unterbreitet hatte (act. II/60), verfügte sie am

23. September 2013 gemäss Vorbescheid (act. II/61). C. Vertreten durch lic. iur. C.________ von der Organisation B.________ hat der Versicherte die Verfügung der IVB vom 23. September 2013 (act. II/61) angefochten. Er beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Rente auszurichten. Mit Eingabe vom selben Tag wird um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (uR) ersucht. Die IVB schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2013 auf Ab- weisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversi- cherung vom 19. Juni 1959 [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 4 über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist die Verfügung vom 23. September 2013 (act. II/61). Streitig ist der Rentenanspruch. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Er- werbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist – im Unterschied zur Ar- beitsunfähigkeit – nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbe- reich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Er- werbsmöglichkeit in irgendeinem für die betroffene Person auf dem ausge- glichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähig- keit (BGE 130 V 343 E. 3.2.1 S. 346). 2.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbe- reich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a) und die zusätz-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 5 lich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invali- ditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. 2.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 2.4 Das fortgeschrittene Alter ist an sich ein invaliditätsfremder Faktor. Gleichwohl wird es praxisgemäss als Kriterium anerkannt, das – zusam- men mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten – dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbs- fähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Der Einfluss des Le- bensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich allerdings nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umstän- den des Einzelfalls ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlich- keitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruf- licher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem ange- stammten Bereich sein (BGE 138 V 457 E. 3.1 S. 460; Entscheid des Bun- desgerichts [BGer] vom 10. Mai 2013, 9C_954/2012, E. 2).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 6 3. In medizinischer Hinsicht ergibt sich gestützt auf die Akten Folgen- des: 3.1 Wie die behandelnden Ärzte übereinstimmend festhalten, besteht in psychiatrischer Hinsicht kein Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (Bericht vom 14. Dezember 2011 von Dr. med. D.________, [Innere Medizin FMH, act. II/21 S. 2 Ziff. 1], Berichte vom 4. Juni und vom 9. Oktober 2012 von Dr. med. E.________ [Innere Medizin FMH; act. II/32 S. 5 Ziff. 1.7, II/40 S. 3 Ziff. 1], Bericht vom 9. Juli 2012 von Dr. med. F.________ [Orthopädische Chirurgie und Traumatolo- gie des Bewegungsapparates FMH, act. II/35 S. 3 Ziff. 1.7]). Entsprechen- des wird denn auch nicht geltend gemacht. 3.2 In somatischer Hinsicht äussern sich zunächst die behandelnden Ärzte. Dr. med. G.________ (Kardiologie FMH) erklärte mit Bericht vom 15. Juli 2013, aufgrund der aktuell weiteren Abnahme der Leistungsfähigkeit resp. der LV-Dysfunktion sei der Antrag einer 50 %-Berentung aus kardio- logischer Sicht gerechtfertigt (act. II/57 S. 4). Mit Bericht vom 18. Oktober 2013 führte er aus, eine Arbeitstätigkeit als … sei seinem Patienten nicht mehr möglich, in angepasster Tätigkeit, d.h. sitzend bzw. bei nur leichter körperlicher Belastung, bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (act. I/5). Demgegenüber erachteten die Ärzte der Klinik H.________ in ihrem Bericht vom 5. Oktober 2012 eine vollzeitige Bürotätigkeit unmissverständlich für zumutbar (act. II/39 S. 3 Ziff. 1.7 und S. 5). Die IVB legte die Sache auch dem RAD vor. Dr. med. I.________ (Facharzt für Allgemeine Medizin) nahm am 5. Juni 2013 dahingehend Stellung, in der Tätigkeit als selbst- ständigerwerbender … seien nur noch leichte, überwiegend sitzend zu ver- richtende Arbeiten möglich, faktisch also wohl kaum mehr als das Erledigen der administrativen Aufgaben. Eine angepasste, körperlich leichte, über- wiegend sitzend mit abwechselnd stehender oder gehender Position zu verrichtende und stressarme Tätigkeit sei hingegen grundsätzlich voll- schichtig zumutbar (act. II/53 S. 6). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens hielt er mit Stellungnahme vom 31. Juli 2013 an dieser Auffassung fest (act. II/60 S. 2). Auf diese RAD-Berichte, die sich auf die Beurteilung der Kardiologen des Spitals H.________ stützen, ist abzustellen. Dr. med. G.________ geht auf

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 7 den überzeugenden fachärztlichen Bericht des Spitals H.________ nicht ein und er erwähnt auch kein Element, das die Ärzte des Spitals H.________ nicht berücksichtigt hätten. Was die Einschränkungen am Knie angeht, spricht die Auffassung des behandelnden Orthopäden, Dr. med. F.________, nicht gegen die Einschätzung des RAD, zumal sich dieser Arzt mit Bericht vom 6. April 2013 allein zur Arbeitsfähigkeit in der ange- stammten Tätigkeit geäussert hat (act. II/50 S. 2 unten). Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer an- gepassten Tätigkeit besteht. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt, ob die genannte Restarbeitsfähigkeit verwertbar ist. Der Beschwerdeführer kann nicht mehr als selbstständigerwerbender … arbeiten (act. II/53 S. 6), in einer angepassten Tätigkeit besteht jedoch eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Als angepasst gelten stressarme Arbei- ten, die körperlich leicht, überwiegend sitzend mit abwechselnd stehender oder gehender Position zu verrichten sind (vgl. vorstehend E. 3.2). Dem- entsprechend hat die Beschwerdegegnerin bei der Bemessung des Invali- ditätsgrades ein lohnstatistisches Einkommen gemäss LSE (Anforderungs- niveau 4, Total, Männer) eingesetzt und dabei ein Einkommen von Fr. 49‘528.-- ermittelt (act. II/54 S. 6, Ziff.7). Daraus ergibt sich ohne weite- res, dass die Arbeitsfähigkeit mit einem Berufswechsel besser verwertet würde als in der angestammten und nicht mehr zumutbaren Tätigkeit als …. 4.2 Allerdings wird nach der sehr strengen Praxis der Wechsel in eine angepasste, entlöhnte Tätigkeit nur dann verlangt, wenn dies auch unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (Alter, Aktivitätsdauer, Ausbil- dung, Art der bisherigen Tätigkeit, persönliche Lebensumstände) als zu- mutbar erscheint (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 18. Mai 2006, I 640/05, E. 3.1). In der Beschwerde (S. 3 f. Ziff. V 2) wird namentlich geltend gemacht, mit Blick auf das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers sei es nicht denkbar, dass ein potentieller Arbeitgeber diesen einarbeiten würde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 8 4.3 Zur Beurteilung der Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-) Ar- beitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit feststeht. Die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit steht fest, so- bald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sach- verhaltsfeststellung erlauben (BGE 138 V 457 E. 3.3 f. S. 462). Im vorliegenden Fall hat der RAD eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit angenommen; ausgenommen sei eine postoperative Phase von maximal sechs Monaten nach der Knie-TP-Implantation (act. II/53 S. 5). Diese Operation fand am 9. Dezember 2012 statt (act. II/50 S.1). Sechs Monate später, im Juni 2013, war der im April 1951 geborene Beschwerdeführer (act. II/2 S. 1) mehr als 62 Jahre alt. Hilfsarbeitertätigkeiten werden grundsätzlich altersunabhängig nachgefragt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 29. Juni 2005, I 19/05, E. 2.5 betreffend Abzug vom Tabellenlohn). Für die weiterhin möglichen leichten Tätigkeiten mit vornehmlichen Routinearbeiten bestün- de auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt daher zwar grundsätzlich ein brei- ter Fächer von möglichen Verweistätigkeiten. Allerdings kann der Be- schwerdeführer, der sich auf … spezialisiert hatte (act. II/54 S. 3 Ziff. 3), seine jahrzehntelange Erfahrung in der angestammten Tätigkeit in einer Verweisungstätigkeit gemäss Zumutbarkeitsprofil kaum umsetzen. Hinzu kommt, dass medizinisch nur eine stressarme Arbeit in Frage kommt (act. II/53 S. 6). Infolgedessen sind denn auch von aussen getaktete – und damit nicht stressfreie – Arbeiten in der Produktion nicht zumutbar. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der gesamten Umstände ist daher davon auszu- gehen, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit auch auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausnahmsweise nicht verwerten kann und zwar auch dann nicht, wenn er von der selbstständi- gerwerbenden in eine unselbstständigerwerbende Tätigkeit wechselt (vor- stehend E. 4.3). Damit erübrigt sich die Vornahme eines Einkommensver- gleichs und es besteht von vornherein Anspruch auf eine ganze Rente. 4.4 Die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit besteht seit dem Infarkt von November 2010 (act. II/11 S. 8). Das Wartejahr war daher im November 2011 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt war auch die Frist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 9 gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG erfüllt, da die Anmeldung von Januar 2011 da- tiert (act. II/2). In Gutheissung der Beschwerde ist die Verfügung vom 23. September 2013 (act. II/61) daher aufzuheben und es ist dem Beschwerde- führer ab November 2011 eine ganze Rente zuzusprechen. 5. 5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1’000.-- festzulegen. Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 700.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (BVR 2009 S. 187 E. 4.1.1). 5.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Parteikostenersatz bei gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstellen sowie Rechtsschutzversi- cherungen, Gewerkschaften und Berufsverbänden aufgrund eines allge- meingültigen pauschalisierten Stundenansatzes festgesetzt, welcher im konkreten Fall mit dem gebotenen Aufwand multipliziert wird. Der Stunden- ansatz wird je nach fachlicher Qualifikation der Vertretung festgelegt, wobei als fachlich qualifizierte Vertretung diejenige durch Juristinnen und Juristen sowie durch eidgenössisch diplomierte Sozialversicherungsexpertinnen und -experten gilt. Als fachlich nicht qualifizierte Vertretung gelten alle übri- gen Parteivertreterinnen und -vertreter (vgl. Rundschreiben der Sozialver- sicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischsprachige Geschäfte des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dezember 2009, abrufbar unter www.justice.be.ch). Im Falle der Vertretung durch eine gemeinnützig tätige Rechtsberatungsstelle im Sinne der Rechtsprechung (BGE 135 I 1 E. 7.4.1 S. 4) wird der Stundenansatz bei einer fachlich quali-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 10 fizierten Vertretung auf Fr. 130.-- und bei einer fachlich nicht qualifizierten Vertretung auf Fr. 80.-- festgelegt. Der Beschwerdeführer wird vorliegend durch lic. iur. C.________ von der Organisation B.________ vertreten. Es liegt damit eine fachlich qualifizierte Vertretung vor, womit der in der Kostennote vom 9. Dezember 2013 gel- tend gemachte Stundenansatz von Fr. 130.-- zur Anwendung gelangt. Der angegebene zeitliche Aufwand von 8.75 Stunden ist nicht zu beanstanden. Dementsprechend ist die Honorarforderung auf Fr. 1‘137.50 (8.75 Stunden x Fr. 130.--) festzusetzen, zuzüglich Auslagen von Fr. 39.-- sowie Mehr- wertsteuer zu 8 % auf Fr. 1‘176.50, ausmachend Fr. 94.10. Die Parteien- tschädigung beläuft sich somit auf insgesamt Fr. 1‘270.60. 5.3 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (uR) ist als gegen- standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 23. September 2013 aufgehoben und dem Beschwerdeführer ab November 2011 eine ganze Rente zugesprochen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘270.60 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. März 2014, IV/13/934, Seite 11

5. Zu eröffnen (R):

- B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- IV-Stelle Bern

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.