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200 13 20 EL KNB/COC/KRK Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 21. Juli 2015 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Schütz, Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Collatz A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Leistungen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2012

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1925 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 26. März 2012 zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zu seiner AHV-Rente an (Akten der Ausgleichskasse des Kantons Bern [AKB bzw. Beschwerdegegnerin]; Antwortbeilage [act. II] 1). In der Folge verneinte die AKB mit Verfügung vom 4. September 2012 (act. II 48) einen Anspruch auf EL ab April 2002 aufgrund eines Einnahmenüberschusses von Fr. 16‘614.--. Hierbei rechnete sie unter anderem ein Verzichtsvermö- gen in der Höhe von Fr. 458‘562.-- an (act. II 47). Eine gegen diese Verfü- gung erhobene Einsprache (act. II 58) wies die AKB mit Entscheid vom

28. November 2012 (act. II 61) ab. Dabei wurde der Einnahmenüberschuss neu auf Fr. 13‘309.-- festgelegt; dies unter Berücksichtigung eines Ver- zichtsvermögens von nunmehr Fr. 426‘784.--. B. Hiergegen liess der Versicherte am 11. Januar 2013 Beschwerde erheben und folgenden Antrag stellen: In Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28. November 2012 sei von der Aufrechnung eines Verzichtsvermögens von Fr. 426‘784.-- abzuse- hen und der Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzungsleistungen zur AHV ab April 2012 ohne Aufrechnung eines Verzichtsvermögens neu festzulegen.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – Mit Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2013 schloss die Beschwerdegeg- nerin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 8. April 2013 bestätigte der Beschwerdeführer das gestellte Rechtsbegehren. Zudem wurde ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle- ge unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt gestellt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 3 Mit Duplik vom 10. Mai 2013 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls am gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2014 hiess der Instruktionsrichter das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt gut. Am 16. Dezember 2014 und am 27. Januar 2015 gingen weitere Stellung- nahmen des Beschwerdeführers und am 19. Januar 2015 eine solche der Beschwerdegegnerin beim Gericht ein. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid 28. No- vember 2012 (act. II 61). Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Anspruchs des Beschwerdeführers auf EL ab April 2012 und in diesem Zusammen-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 4 hang allein die Frage, ob bei der Berechnung der EL ein Verzichtsvermö- gen anzurechnen ist. Die richterliche Beurteilung hat sich praxisgemäss auf diesen Punkt zu beschränken, wenn – wie hier – aufgrund der Akten kein Anlass besteht, die übrigen unbestritten gebliebenen Punkte in die Prüfung miteinzubeziehen (BGE 131 V 329 E. 4 S. 330). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). In Streitigkei- ten, die weder von grundsätzlicher Bedeutung noch von grosser Tragweite sind, können sie auf dem Zirkulationsweg auch Mehrheitsbeschlüsse fas- sen (Art. 56 Abs. 5 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleis- tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Ok- tober 2006 (ELG; SR 831.30) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnli- chem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine Rente der AHV oder IV beziehen oder nach lit. b oder d der ge- nannten Bestimmung Anspruch auf eine solche Rente hätten. Die Ergän- zungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG). Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die aner- kannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). 2.2 Als Einnahmen anzurechnen sind die Erwerbseinkünfte, die Ein- künfte aus Vermögen sowie unter dem Titel Vermögensverzehr ein Fünf- zehntel, bei Altersrentnerinnen und -rentnern ein Zehntel des Reinvermö- gens, soweit es bei Alleinstehenden Fr. 37'500.-- und bei Ehepaaren Fr. 60'000.-- übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. a - c ELG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 5 2.3 Als Einkommen anzurechnen sind auch Einkünfte und Vermögens- werte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG). Mit dieser Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 131 V 329 E. 4.4 S. 335, 122 V 394 E. 2 S. 397). Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtli- che Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt, oder wenn sie aus von ihr zu ver- antwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 140 V 267 E. 2.2 S. 270). Die Tatbestands- elemente „ohne rechtliche Verpflichtung“ resp. „ohne adäquate Gegenleis- tung“ sind nicht kumulativ, sondern alternativ (BGE 134 I 65 E. 3.2 S. 70 = Pra 2008 S. 562, 131 V 329; SVR 2012 EL Nr. 4 S. 11 E. 2). 2.4 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222). 3. 3.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer der C.________ ein Darlehen gewährt hat. Weiter geht aus den Akten hervor,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 6 dass er am 19. September 2012 auf die Darlehensforderung im Betrag von Fr. 426‘784.50 gegenüber der C.________ verzichtet hat (act. II 53). Zu prüfen ist, ob dieser Forderungsverzicht – entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin – eine Verzichtshandlung resp. die Darlehensfor- derung ein Verzichtsvermögen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG (vgl. E. 2.3 hiervor) darstellt. 3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer mit Erklärung vom 19. Sep- tember 2012 – und damit nach der EL-Anmeldung vom 20. Juni 2012 (act. II 1) – auf die Darlehensforderung von Fr. 426‘784.50 rückwirkend per

31. Dezember 2011 verzichtet. Dies ist jedoch vorliegend deshalb nicht entscheidend, als davon ausgegangen werden muss, dass er selbst dann sein Darlehen nicht zurückerhalten hätte, wenn er auf die Rückzahlung bestanden resp. nicht darauf verzichtet hätte. Denn trotz des Verzichts auf die Darlehensforderung per 31. Dezember 2011 (act. II 53) verbuchte die C.________ im Jahr 2011 einen Bilanzverlust von immer noch Fr. 82‘073.-- (act. II 50 S. 5). Im darauf folgenden Jahr 2012 verzeichnete sie sogar ei- nen Bilanzverlust von Fr. 188‘649.85 (Akten des Beschwerdeführers [act. IA] 14 S. 10). Im … 2013 wurde sodann über die C.________ der Konkurs eröffnet, welcher im … 2013 mangels Aktiven eingestellt wurde. Im … 2013 fand die Löschung der Gesellschaft von Amtes wegen statt (vgl. Akten des Beschwerdeführers [act. IB] 25 – 29). Spätestens mit dem Ge- sellschaftskonkurs dürfte somit der Beweis erbracht worden sein, dass der Beschwerdeführer das Darlehen in der Höhe von Fr. 426‘784.50 – auch ohne den erfolgten Verzicht – nicht zurückerhalten hätte (vgl. jedoch nach- folgend). Es stellt sich aber die Frage, ob im Zusammenhang mit der Firmenliegen- schaft in … eine Verzichtshandlung vorgelegen hat. Die besagte Liegen- schaft wurde am xx. xxxx 2011 zwangsversteigert. Dabei wurde ein Netto- erlös von Fr. 1‘276‘632.60 bzw. ein Überschuss zu Gunsten der C.________ von Fr. 72‘900.-- erzielt (act. II 20; Akten des Beschwerdefüh- rers [act. I] 6 und 7). Nähere Angaben zu den historischen Eigentums- und Gläubigerverhältnissen an dieser Liegenschaft und die Umstände, unter denen die Zwangsversteigerung erfolgte, sind in den Akten nicht enthalten. Diese sind jedoch insbesondere deshalb relevant, weil der Beschwerdefüh-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 7 rer in seiner EL-Anmeldung vom 20. Juni 2012 (act. II 1) angegeben hat, dass er seit dem 7. Juli 2011 – und somit seit der Zwangsversteigerung der besagten Liegenschaft – über kein Vermögen mehr verfüge (S. 2 Ziff. 2). Somit scheint er die Liegenschaft zu seinem und nicht zum Vermögen der C.________ gezählt zu haben. Damit kann vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden, ob allenfalls insofern eine Verzichtshandlung erfolgt ist, als der Beschwerdeführer ohne rechtliche Verpflichtung die Liegenschaft in einem früheren Zeitraum auf die C.________ übertragen hat, oder ob allen- falls zur Absicherung des von ihm gewährten Darlehens die Liegenschaft belastet wurde. Eine Verzichtshandlung wäre dann anzunehmen, wenn das Darlehen des Beschwerdeführers grundbuchlich besser gesichert gewesen sein sollte als die bestehenden WIR-Bankdarlehen. 3.3 Nach dem Dargelegten erweist sich der Sachverhalt als ungenü- gend abgeklärt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochte- ne Einspracheentscheid vom 28. November 2012 aufzuheben und die Sa- che an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Sachver- halt hinsichtlich der Eigentums- und Gläubigerverhältnisse an der zwangs- verwerteten Liegenschaft, insbesondere mit Bezug auf allfällig bereits zuvor ergangene Verzichtshandlungen, abklärt. Anschliessend hat sie über den EL-Anspruch des Beschwerdeführers neu zu verfügen. 4. 4.1 Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Pro- zesses bemessen (vgl. Art. 1 Abs. 1 ELG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). In der Kostennote vom 29. Januar 2015 hat Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 5‘197.50 sowie Auslagen von Fr. 124.-- und die Mehrwert- steuer von Fr. 425.70 geltend gemacht. Diese Beträge sind nicht zu bean-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juli 2015, EL/13/20, Seite 8 standen. Der gesamte Parteikostenersatz wird somit auf Fr. 5‘747.20 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. 4.3 Da die Parteikosten durch die Beschwerdegegnerin zu übernehmen sind, kommt die mit prozessleitender Verfügung vom 31. Oktober 2014 gewährte unentgeltliche Verbeiständung nicht zum Tragen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 28. Novem- ber 2012 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 5‘747.20 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Leistungen

- Bundesamt für Sozialversicherungen Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.