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200 13 1010 ALV GRD/SAW/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. März 2014 Verwaltungsrichter Grütter, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiberin Winiger A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1948 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) übernahm gemäss Vereinbarung vom 12. April 2012 bei der C.________, welche er im Jahre … unter dem Firmennamen D.________ selber ge- gründet und im Jahre … in einem ersten Schritt (geplant war die spätere Übertragung sämtlicher Aktien) zu 60% verkauft hatte, ab dem 15. April 2012 wiederum die Geschäftsführung sowie das Verwaltungsratspräsidium. Im genannten Vertrag wurde überdies als Ziel vereinbart, innert 12-18 Mo- naten sämtliche Aktien der C.________ an einen Nachfolger zu verkaufen (Akten des Beschwerdeführers [act. I] 3; 19; 22). Im November 2012 wurde die Geschäftsführung sodann an die Herren E.________ und F.________ übertragen (act. I 12 S. 3). Zudem liess sich der Versicherte am … als Verwaltungsratspräsident aus dem Handelsregister austragen und blieb als selbstständiger … auf Provisions-Basis für die C.________ tätig (act. I 3; 16 S. 1; 17). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 lösten die Geschäfts- führer das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten schliesslich auf (act. I 16). Am … wurde über die C.________ der Konkurs eröffnet (act. I 9). Darauf- hin reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am

27. Juni 2013 seine Konkurseingabe beim zuständigen Konkursamt ein (act. I 8). Gleichentags stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Bern Antrag auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 39'354.85 für die Löhne vom 3. Dezember 2012 bis 31. März 2013. Mit Verfügung vom

24. Juli 2013 lehnte das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (beco bzw. Beschwerdegegner) den gestellten Antrag mit der Be- gründung ab, der Versicherte hätte sich der Arbeitsvermittlung uneinge- schränkt zur Verfügung stellen und Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) beanspruchen können (act. I 6 S. 2). Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. September 2013 (act. I 5), welche mit Schreiben vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 3

26. September 2013 ergänzt wurde (Akten beco [act. II] 2), wies das beco mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 ab (act. I 4). B. Hiergegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 12. November 2013 Beschwerde. Er bean- tragt die kostenfällige Aufhebung des Einspracheentscheides vom 14. Ok- tober 2013 sowie die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 39'354.85. Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2013 schliesst der Beschwerde- gegner auf Abweisung der Beschwerde. Unaufgefordert nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. De- zember 2013 zur Beschwerdeantwort Stellung. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom

11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 4 lit. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Ver- waltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 (act. I 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 3. Dezember 2012 bis

31. März 2013 in der Höhe von Fr. 39'354.85 (act. I 7). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 2.2 Insolvenzentschädigung deckt immer nur die Ansprüche aus Arbeitsvertrag vor Eröffnung des Konkurses oder Stellung des Pfändungsbegehrens. Hat der Arbeitnehmer Ansprüche infolge Annahmeverzugs des Arbeitgebers und stellt er sich der Vermittlung zur Verfügung, so hat er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, unbeachtet,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 5 ob der Konkurs bereits eröffnet oder das Pfändungsbegehren gestellt ist. Bestehen Zweifel über diese Ansprüche oder deren Erfüllung, so kommt Art. 29 AVIG zur Anwendung. Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung infrage kommt, ist auf die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person im fraglichen Zeitpunkt abzustellen sowie auf das Einhalten der Kontrollvorschriften. Ist dies zu bejahen, besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol- venzentschädigung, ERWIN MURER UND HANS-ULRICH STAUFFER [Hrsg.], 4. Aufl. 2013, S. 245). 2.3 Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 3. Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für den Anspruch auf Insol- venzentschädigung erfüllt sind. 3.1 Der Beschwerdegegner hat die Anspruchsberechtigung mit der Be- gründung verneint, nach der Niederlegung der Arbeit sei der Versicherte vermittlungsfähig und in der Lage gewesen, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen sowie sich den Kontrollvorschriften unterzuziehen (act. I 6 S. 1). Im Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 führte er zudem aus, es handle sich vorliegend klar um eine fristlose Entlassung (act. I 4 S. 2 f.) 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht fristlos entlassen worden, da die Kündigung von seinem Einverständnis abhängig gemacht worden sei. Er hätte den Vorschlag, seinen Arbeitsplatz zu räumen, auch ablehnen können, so dass er schliesslich hätte weiterarbeiten und die bei- den Geschäftsführer hätten zurücktreten können (Beschwerde S. 4 f. Art. 7). Vorliegend sei von einer Freistellung mit Annahmeverzug der Ar- beitgeberin auszugehen, weil das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden sei und er dennoch nicht zur Arbeit habe erscheinen müssen (Beschwerde S. 6 Art. 10 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 6 3.3 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis am 6. Dezem- ber 2012 für die C.________ tätig (act. I 12 S. 3). Die Geschäftsführer ha- ben die Kündigung vom 6. Dezember 2012 sodann wie folgt verfasst (act. I 16): "Eine Zusammenarbeit mit Dir (Beschwerdeführer) kommt so für uns (Ge- schäftsführer) nicht mehr in Frage. Du verlässt die Firma per sofort und stellst alle Deine Aktivitäten ein und räumst Dein Büro bis Freitag, 7. De- zember 2012. Bist Du mit diesem Vorgehen nicht einverstanden, treten F.________ und E.________ per sofort aus der Geschäftsleitung zurück." Aus der vorgenannten Formulierung ergeht offensichtlich, dass die beiden Geschäftsführer das Arbeitsverhältnis in keiner Art und Weise weiterführen wollten. Dies insbesondere weil der Beschwerdeführer die Firma per sofort zu verlassen und auch sein Büro innerhalb einer sehr kurzen Frist – einen Tag – zu räumen hatte. Dem Beschwerdeführer war es somit nach dem

7. Dezember 2012 nicht mehr gestattet und mangels Büroräumlichkeiten auch nicht mehr möglich, für die C.________ tätig zu sein. Die Rechtspre- chung bezüglich Annahmeverzug des Arbeitgebers (BGE 111 V 269 E. 2 S. 270) – wie der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 6 Art. 11) – kann daher unter diesen Umständen nicht einschlägig sein, zu- mal der Beschwerdeführer auch nicht geltend macht, er habe seine Arbeits- leistungen nach der Kündigung weiterhin angeboten. Folglich wurde – wie der Beschwerdegegner richtig erwogen hat – mit Schreiben vom 6. De- zember 2012 eine fristlose Kündigung ausgesprochen und das Arbeitsver- hältnis an diesem Tag beendet. Daran ändert nichts, dass die Geschäfts- führer pro forma festhielten, aus der Geschäftsleitung per sofort zurückzu- treten, wenn der Beschwerdeführer die Kündigung nicht annehme. Faktisch hatte der Beschwerdeführer nämlich keine andere Wahl, als die Kündigung anzunehmen, da er ansonsten die Bilanz der C.________ hätte deponieren müssen. Ob die fristlose Entlassung gerechtfertigt war oder nicht (Art. 337b resp. Art. 337c des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]), kann nicht in diesem Verfahren beurteilt werden und ist schliesslich auch irrelevant, denn jedenfalls ist in einer solchen Situation keine Insolvenzent- schädigung auszurichten. Dies weil sich der Beschwerdeführer sowohl bei einer gerechtfertigten als auch bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kün- digung grundsätzlich wie jeder Arbeitslose sogleich nach einer neuen Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 7 schäftigung umzusehen hat. Dass bei einer ungerechtfertigten Kündigung allenfalls Anspruch auf Ersatz des Lohnes besteht (vgl. Art. 337c Abs. 1 OR), ändert daran nichts. Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer ab dem 6. Dezember 2012 seine Tätigkeit für die C.________ vollumfäng- lich eingestellt. Er weist somit ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres eine hin- reichende Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Das Gleiche würde gelten, wenn die Kündigung vom 6. Dezember 2012 als Freistellung – wie der Be- schwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 6 Art. 10) – zu würdigen wäre, da der Beschwerdeführer auch diesfalls ab dem 6. Dezember 2012 vermittlungsfähig war (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 17. März 2008, 8C_244/2007 E. 2.2). Demnach deckt die Insolvenzentschädigung weder Ansprüche aus fristloser Kündigung und ungerechtfertigter Entlas- sung noch solche bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versi- cherte Person keine Arbeit geleistet hat (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 255). Nach dem Dargelegten wurde somit der Anspruch des Beschwer- deführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint. 3.4 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG Verwaltungsratsmitglieder vom Anspruch auf Insolvenzent- schädigung ausgeschlossen sind, da diese von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (vgl. E. 2.3 hiervor; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 252). Dieser Ausschluss bleibt überdies nach dem Aus- scheiden aus dem Verwaltungsrat bestehen, sofern die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weitergedauert hat (BGE 126 V 134 E. 5c S. 138). Da der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug bis am … Verwaltungsratspräsident der C.________ war (act. I 3) und be- reits während seiner Amtszeit erhebliche finanzielle Schwierigkeiten be- standen (act. I 16 S. 1), welche schliesslich am … zum Konkurs geführt haben (act. I 9), hat der Beschwerdeführer ebenfalls für die nach seinem Austritt weiterbestehende missliche finanzielle Situation der Firma einzu- stehen. Demnach hat der Beschwerdeführer auch aufgrund seiner Position als ehemaliger Verwaltungsratspräsident – unabhängig von der Kündigung

– keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 8 3.5 Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus dem Hinweis, eine Sachbearbeiterin des beco Berner Wirtschaft habe ihm beschieden, nicht zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt zu sein (Schreiben vom

19. Dezember 2013), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies weil das Ver- fahren auf Arbeitslosenentschädigung keinen Einfluss auf das Bestehen eines allfälligen Anspruchs auf Insolvenzentschädigung hat. 3.6 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2013 (act. I 4) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2014, ALV/13/1010, Seite 9 3. Zu eröffnen (R):

- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse (inkl. Doppel der Eingabe des Beschwerdeführers vom 19. Dezember 2013)

- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung

- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.