200 2019 276

200 19 276 BV JAP/GET/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 14. Juli 2022 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiber Germann Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich vertreten durch Advokat Dr. A.________ Klägerin gegen B.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt C.________ Beklagte betreffend Klage vom 2. April 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 2 Sachverhalt: A. A.a. Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Gewerkschaft Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den fle- xiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (nachfol- gend Stiftung FAR bzw. Klägerin) betraut ist (Akten der Stiftung FAR [act. I] 4 und 3, Art. 2.1). Mit Bundesratsbeschluss (BRB) vom 5. Juni 2003 (BBl 2003 4039 [act. I 6]) wurde der GAV FAR erstmals teilweise für allgemein- verbindlich erklärt (nachfolgend AVE GAV FAR). Der Beschluss trat am

1. Juli 2003 in Kraft. Seither haben die Vertragsparteien den GAV FAR mehrfach geändert. Der Bundesrat hat die entsprechenden Änderungen mit Beschlüssen vom 8. August bzw. 26. Oktober 2006 (BBl 2006 6751 und 8865), 1. November 2007 (BBl 2007 7881), 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763), 10. November 2015 (BBl 2015 8307), 14. Juni 2016 (BBl 2016 5033), 7. August 2017 (BBl 2017 5823) und 29. Januar 2019 (BBl 2019

1891) für allgemeinverbindlich erklärt. Mit dem Beschluss vom 10. Novem- ber 2015 (BBl 2015 8307) erklärte er u.a. Änderungen des GAV FAR im Bereich Gleisbauarbeiten und Sicherheitswärter mit Wirkung ab 1. Dezem- ber 2015 für allgemeinverbindlich. A.b. Die D.________ AG (nachfolgend D.________) war eine gemeinsame Tochtergesellschaft der E.________ und der F.________ AG bzw. ab Ende Januar 2021 eine 100%ige Tochtergesellschaft der E.________ mit Sitz in ... (vgl. Urteil [Zwischenentscheid] vom 7. Juni 2021 [nachfolgend Zwi- schenentscheid; in den Gerichtsakten, pag. 272 – in der Folge werden die Fundstellen in den Rechtsschriften bzw. den Gerichtsakten mit "pag." und "Rz." angegeben]). Per Ende 2021 erfolgte die Umfirmierung der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 3 D.________ in B.________ AG (nachfolgend B.________ bzw. Beklagte; vgl. Akten der B.________ [act. IIE] 10 sowie Schweizerisches Handels- amtsblatt [SHAB] vom TT. MM 2021). Die damalige D.________ war zur Durchführung der beruflichen Vorsorge der Pensions- und Sparkasse der F.________ Gruppe angeschlossen (vgl. Ziff. 27 GAV D.________; act. IIB 4; pag. 149, Rz. 23); die B.________ hat ihren Anschlussvertrag mit der Pensionskasse der F.________ Gruppe per 31. Dezember 2021 gekündigt (vgl. SHAB vom TT. MM 2022). Ferner war die D.________ nicht Mitglied des SBV (pag. 13, Rz. 27; pag. 76, Rz. 12). Sie bezweckte laut Handelsre- gister u.a. die Erbringung von Sicherheits-, Bewachungs- und Kontroll- dienstleistungen an alle im Bereiche des öffentlichen Verkehrs tätigen Organisationen und Unternehmen (act. I 8), was insoweit auch auf die B.________ zutrifft (act. IIE 10; 12). Mit Schreiben vom 4. November 2016 (act. I 10) teilte die Stiftung FAR der damaligen D.________ mit, sie gehe aufgrund des Handelsregistereintra- ges davon aus, dass die Unternehmung im Bauhauptgewerbe tätig sei und demzufolge in den Geltungsbereich des GAV FAR falle, was die D.________ in Abrede stellte (act. I 11). In der Folge hielten die Parteien an ihren Positionen fest. Mit Schreiben vom 4. Mai 2018 (act. I 21) präzi- sierte die Stiftung FAR unter Bezugnahme auf den am 4. April 2018 ergan- genen Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrats FAR (act. I 21), die D.________ sei ab dem 1. Dezember 2015 für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" und für den Betriebsteil "Rottenverstärkung im Gleis- baubereich" seit der Gründung des Unternehmens "FAR-beitragspflichtig". Demgegenüber bestätigte die D.________ unter Hinweis auf eine Verein- barung mit der Schweizerischen Paritätischen Kommission Gleisbau (SPK Gleisbau) vom 2. bzw. 28. Juli 2014 (Akten der Beklagten [act. IIA] 1) ihren bisherigen Standpunkt, die damit beabsichtigte Lösung betreffend den fle- xiblen Altersrücktritt sei gleichwertig (vgl. auch act. I 11; 14a; 19), weshalb eine Unterstellung unter den GAV FAR ausser Betracht falle. Gestützt dar- auf leistete sie der Aufforderung der Stiftung FAR um Meldung der Lohn- summen (act. I 22) keine Folge respektive weigerte sich, für die von der Stiftung FAR zwecks "Erhebung des relevanten Sachverhalts" (act. I 23) beabsichtigte Betriebskontrolle Hand zu bieten (act. I 24).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 4 B. B.a. Mit Eingabe vom 2. April 2019 (pag. 2-26) liess die Stiftung FAR, vertreten durch Advokat Dr. A.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Klage gegen die D.________ erheben. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren (pag. 3): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustel- lensicherheit" 5% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme al- ler Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vom 1. Dezember 2015 bis am 30. Juni 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV- pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2017, vom

1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 und vom 1. Januar bis zum

31. März 2019, soweit diese in den genannten Zeiträumen unter den be- trieblichen und persönlichen Anwendungsbereich des BRB betr. AVE GAV FAR gefallen sind, zu bezahlen, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars. 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfah- rens die unter Ziff. 1 hiervor genannten Begehren innert angemessener Frist zu beziffern. 3. Es seien die AHV-Lohnsummenmeldungen aller Mitarbeiter, unter Angabe deren Funktion, für die Jahre 2015 (1.-31.12.2015), 2016, 2017, 2018 und 2019 bei der Beklagten, eventualiter bei der zuständigen Behörde, zu edie- ren bzw. beizuziehen. 4. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, bei der Be- klagten handle es sich um einen echten Mischbetrieb mit dem Betriebsteil "Baustellensicherheit", wobei Sicherheitswärter der AVE GAV FAR unter- stellt seien (pag. 20, Rz. 44). Entsprechend habe sie gemäss Reglement FAR der Klägerin für die Arbeitnehmer, die unter den persönlichen Gel- tungsbereich fielen, die prozentualen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträ- ge des massgeblichen Lohnes ab dem 1. Dezember 2015 zu bezahlen (pag. 22, Rz. 48). Mit Klageantwort vom 10. Juli 2019 (pag. 73-87) beantragte die Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 74).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 5 Mit Replik vom 15. November 2019 (pag. 96-135) bestätigte die Klägerin die mit Klage vom 2. April 2019 gestellten Rechtsbegehren, wobei sie Zif- fer 1 ihrer Anträge wie folgt präzisierte (die Weglassung ist mit […] ge- kennzeichnet, die Ergänzung kursiv hervorgehoben [pag. 97]): Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustellen- sicherheit" 5% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme [aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen] vom 1. Dezember 2015 bis am 30. Juni 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016, 7% der noch zu beziffernden AHV- pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2017, vom

1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 und vom 1. Januar bis zum

31. März 2019 aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, soweit diese in den ge- nannten Zeiträumen unter den betrieblichen und persönlichen Anwendungs- bereich des BRB betr. AVE GAV FAR gefallen sind, zu bezahlen, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden

1. Januars. Mit Duplik vom 13. Februar 2020 (pag. 143-166) bestätigte die Beklagte die in der Klageantwort vom 10. Juli 2019 gestellten Rechtsbegehren. In der Begründung resümierte sie, sie falle grundsätzlich unter den räumlichen und zeitlichen, nicht jedoch unter den betrieblichen und persönlichen Gel- tungsbereich der AVE GAV FAR (pag. 164, Rz. 105). Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2020 (pag. 170 f.) erwog der Instruktionsrichter, die Parteien stimmten darin überein, dass der Ge- schäftsbereich "Sicherheit auf Baustellen" ("Baustellensicherheit") der Be- klagten selbständig organisiert und damit grundsätzlich von einem echten Mischbetrieb auszugehen sei. Einigkeit bestehe unter den Parteien sodann, dass die Beklagte grundsätzlich vom räumlichen und zeitlichen Geltungs- bereich des GAV FAR erfasst würde. Umstritten sei hingegen, ob in Bezug auf die "Baustellensicherheit" der betriebliche und persönliche Geltungsbe- reich des GAV FAR betroffen sei. Gestützt auf diese summarischen und vorläufigen Feststellungen ordnete der Instruktionsrichter Beweismass- nahmen an, indem er die Beklagte aufforderte, hinsichtlich der im Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 tätigen Mitarbeitenden Angaben zu unterjährigen Ein- und Austritten, Löhnen, Beschäftigungsgraden, Funk- tionen, Einsatzgebieten und Aus- und Weiterbildungen zu machen sowie Lohnsummendeklarationen einzureichen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 6 Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 (pag. 177 f.) reichte die Beklagte die ver- langten Dokumente ein (Akten der Beklagten [act. IIC – Excel-Tabellen auf USB-Stick]). Mit Triplik vom 5. November 2020 (pag. 188-231) stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren (pag. 189 f.): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Baustel- lensicherheit" i.S. der nachfolgenden Ausführungen (Begründung Ziff. 7 und 107 ff.) in der Triplik und der Triplikbeilage 1 (Excel-Dateien der Jahre 2015 bis 2019, jeweils Reiter "für Klagebezifferung" / bzw. A3-Papierausdrucke, Spalte G) die folgenden Beträge zu bezahlen: a. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Dezember 2015 bis am 31. Dezember 2015 von mindestens Fr. 3'620’614.35, d.h. mindestens Fr. 181'030.72 b. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2016 von mindestens Fr. 47'798’839.50, d.h. mindestens Fr. 2'389’941.98 sowie zusätzlich mindestens 2% der Hälfte der erwähnten Jahreslohnsumme für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2016, d.h. mindestens zusätzliche Fr. 477’988.40 c. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2017 von mindestens Fr. 48'008’730.45, d.h. mindestens Fr. 3'360'611.13 d. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2018 von mindestens Fr. 44'869'128.10, d.h. mindestens Fr. 3'140'838.97 e. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am

31. März 2019 von mindestens Fr. 10'485’394.80, d.h. mindestens Fr. 733’977.64 f. d.h. ein Total aus lit. a - lit. e von Fr. 10’284'388.84 jeweils nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungs- jahres folgenden 1. Januar. Eine Mehrforderung bleibt ausdrücklich vorbehalten (Nachklagevorbehalt). 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des weiteren Be- weisverfahrens die unter Ziff. 1-4 hiervor genannten oder die noch vorbehal- tenen Ansprüche (Forderungen) i.S. der nachfolgenden Ausführungen in der Triplik (Begründung Ziff. 6, 102, 116 ff.) und der Triplikbeilage 1 (= Akten der Klägerin [act. IB]) innert angemessener Frist ergänzend zu beziffern. 3. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Weiter stellte die Klägerin einen Verfahrensantrag (Durchführung einer In- struktions- oder Einigungsverhandlung [pag. 190]) sowie weitere spezifi- sche Beweisanträge (pag. 190 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 7 Mit prozessleitender Verfügung vom 12. November 2020 (pag. 234 f.) er- wog der Instruktionsrichter, über die Beweisanträge sowie den Verfahrens- antrag betreffend Durchführung einer Instruktionsverhandlung werde gege- benenfalls später befunden. Soweit sich die Unterstellungsfrage als liquid erweise erwäge er, nach Eingang der Quadruplik den Spruchkörper be- stimmen zu lassen und – je nach materieller Beurteilung der zivilrechtlichen Vorfrage – entweder einen Vorentscheid über die GAV-Unterstellung selbständig zu eröffnen (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom

17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) oder einen End- entscheid zu erlassen. Mit Quadruplik vom 1. März 2021 (pag. 244-265) bestätigt die Beklagte die klageantwortweise gestellten Rechtsbegehren. Mit prozessleitender Verfügung vom 9. März 2021 (pag. 267 f.) erwog der Instruktionsrichter, er erachte die Sache bezüglich der Unterstellungsfrage als entscheidreif und demzufolge das mit prozessleitender Verfügung vom

12. November 2020 skizzierte Vorgehen als angezeigt. Vor diesem Hinter- grund erübrigten sich vorläufig weitere Beweismassnahmen. In Anbetracht des Prozessstadiums erscheine zudem die Durchführung einer Instrukti- onsverhandlung (derzeit) als nicht zielführend. In der Folge wies er den entsprechenden Verfahrensantrag der Klägerin (pag. 221, Rz. 106) ab. B.b. Mit (unangefochten gebliebenem [vgl. pag. 334, Ziff. 1]) Zwischen- entscheid vom 7. Juni 2021 (pag. 271-331) stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Beklagte in der Zeit zwischen 1. Dezember 2015 und 31. März 2019 mit ihrem Geschäftsbereich "Sicherheit auf Baustellen" (Bau- stellensicherheit; BS) dem GAV FAR unterstand und sie der Klägerin für ihre in den Funktionen Sicherheitswärter, Sicherheitschefs, Arbeitskoordi- natoren sowie Triebfahrzeugführer/Begleiter tätig gewesenen Arbeitnehmer Vorsorgebeiträge zu bezahlen hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 8 C. Mit prozessleitender Verfügung vom 21. Juli 2021 (pag. 334-343) setzte der Instruktionsrichter die Instruktion des vorliegenden Klageverfahrens fort. Dabei stellte er fest, dass hinsichtlich der von der Beklagten und der Kläge- rin für die Quantifizierung der reglementarischen Vorsorgebeiträge einge- reichten Unterlagen (act. IIC; act. IB 1) keine begründeten Zweifel an deren Richtigkeit beständen und sich die seitens der Klägerin verlangte stichpro- beweise Überprüfung mittels weiterer Beweismassnahmen (pag. 191, Rz. 3; pag. 228 f., Rz. 140 ff.) derzeit erübrige. Indessen seien die Lohnsum- men der ehemaligen "Rottenverstärkung" aus der Beitragsberechnung auszuklammern. Zudem gälten im Jahr 2015 auch die Gruppenchefs ohne gleichzeitige Möglichkeit, auch Sicherheitswärter zu sein, als befreite Ar- beitnehmer. Schliesslich forderte er die Beklagte in Bezug auf einzelne namentlich genannte Arbeitnehmer auf, hinsichtlich möglicher Doppelfunk- tionen, unterjähriger Funktionswechsel sowie der Beitragserhöhung per Juli 2016 weitere Angaben zu machen bzw. Unterlagen einzureichen (pag. 334 f., Ziff. 2). Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 (pag. 351-356) machte die Beklagte die verlangten Angaben und reichte die anbegehrten Unterlagen ein (USB- Stick; act. IIE). Ferner teilte sie mit, die D.________ heisse neu B.________ AG (vgl. act. IIE 10). Mit prozessleitender Verfügung vom 17. Januar 2022 (pag. 358-360) erwog der Instruktionsrichter, als Bemessungsgrundlage relevant sei der massge- bende Lohn i.S.v. Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10), unter Ausklammerung von Kranken- und Unfalltaggeld betriebsfremder Versicherungen. Somit sei bei jenen Arbeitnehmenden, bei denen in den Excel-Tabellen (act. IB 1; act. IIC; act. IIE [USB-Datenträger; Excel- Tabellen A1-A5]) insgesamt negative Lohnsummen vermerkt worden seien, von keinem beitragspflichtigen Lohn auszugehen (pag. 358 f., Ziff. 3). Unter Ausklammerung negativer Lohnsummen, in Berücksichtigung unterjähriger Mutationen bzw. Funktionsänderungen sowie unter Bereinigung der Dop- pelfunktionen anhand der Produktivität in den unterstellten Funktionen er-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 9 mittelte der Instruktionsrichter im Rahmen einer vorläufigen Berechnung die folgenden Lohnsummen:

1. bis 31. Dezember 2015: Fr. 3'276'615.43 (pag. 359; Anhang I, pag. 361-374)

1. Januar bis 31. Dezember 2016: Fr. 43'669'662.28 (pag. 359; Anhang II, pag. 375-393)

1. Januar bis 31. Dezember 2017: Fr. 44'165'304.90 (pag. 359; Anhang III, pag. 394-425)

1. Januar bis 31. Dezember 2018: Fr. 42'869.457.28 (pag. 360; Anhang IV, pag. 426-443)

1. Januar bis 31. März 2019: Fr. 9'924'041.47 (pag. 360; Anhang V, pag. 444-472) Gleichzeitig gewährte der Instruktionsrichter den Parteien die Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen (pag. 360, Ziff. 4). Mit Eingabe vom 7. April 2022 (pag. 486-488) reichte die Beklagte ihre Schlussbemerkungen (samt Beilagen [Akten der Beklagten, act. IIF]) zu Ziff. 3 der prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2022 ein, wobei sie die Lohnsummenberechnungen gemäss den Anhängen I-V punktuell bean- standete. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass ihre Ausführungen keine Anerkennung der Unterstellung der betroffenen Arbeitnehmenden darstell- ten. Namentlich unterständen die Triebfahrzeugführer und -begleiter nicht dem GAV FAR. Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 (pag. 494-517) stellte die Klägerin im Rah- men ihrer Schlussbemerkungen die folgenden Rechtsbegehren (pag. 495 f.): 1. Die Beklagte sei in Präzisierung der Rechtsbegehren in der Triplik vom

5. November 2020 zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil "Bau- stellensicherheit" i.S. der Ausführungen in der Triplik (Begründung Ziff. 7 und 107 ff.) und der Triplikbeilage 1 (Excel-Dateien der Jahre 2015 bis 2019, jeweils Reiter "für Klagebezifferung" / bzw. A3-Papierausdrucke, Spalte G) und Bezug nehmend auf die vorliegende Eingabe (speziell Ziff. 9, 43, 53 und 72) die folgenden Beträge zu bezahlen: a. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Dezember 2015 bis am 31. Dezember 2015 von mindestens Fr. 3'276’615.43 (gemäss Total Lohnsumme Anhang I), d.h. mindestens Fr. 163’830.77. b. 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2016 von mindestens Fr. 43'669’662.28 (gemäss Total Lohnsumme Anhang II rechte Spalte), d.h. mindestens Fr. 2'183’483.11 sowie zusätzlich mindestens 2% der Lohnsumme für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2016 von Fr. 24'138’901.06 (gemäss Total Lohnsumme Anhang II, mittlere Spalte; vermindert um Fr. 20’789.17 [vgl. Ziff. 43 nachfolgend]), d.h. mindestens zusätzliche Fr. 482’362.24, somit total mindestens Fr. 2'665’845.35.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 10 bzw. (gemäss Berechnungsart Verwaltungsgericht) 5% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 30. Juni 2016 von mindestens Fr. 19'530’761.22 (gemäss Total Lohnsum- me Anhang II, linke Spalte; vermindert um Fr. 20’789.17 [Ziff. 43 nachfolgend]), d.h. mindestens Fr. 976’538.06 sowie 7% der AHV- pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2016 von mindestens Fr. 24'138’901.06 (gemäss Total Lohnsumme An- hang II rechte Spalte; vermindert um Fr. 20’789.17 [Ziff. 43 nach- folgend]), d.h. mindestens zusätzliche Fr. 1'688'267.83, somit total mindestens Fr. 2'665'845.35. c. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2017 von mindestens Fr. 44'165’304.90 (gemäss Total Lohnsumme Anhang Ill; vermindert um Fr. 14.-- [Ziff. 53 nachfol- gend]), d.h. mindestens Fr. 3’091'570.36. d. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am 31. De- zember 2018 von mindestens Fr. 42'869’457.28 (gemäss Total Lohnsumme Anhang IV; erhöht um Fr. 9.-- [Ziff. 72 nachfolgend]), d.h. mindestens Fr. 3'000’862.64. e. 7% der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar bis am

31. März 2019 von mindestens Fr. 9'924’041.47 (gemäss Total Lohnsumme Anhang V), d.h. mindestens Fr. 694’682.90. f. d.h. ein Total aus lit. a – lit. e von mindestens Fr. 9'616'792.02 je- weils nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrech- nungsjahres folgenden 1. Januar. Eine Mehrforderung bleibt ausdrücklich vorbehalten. 2. Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des allfälligen wei- teren Beweisverfahrens die unter Ziff. 1 - 4 hiervor genannten oder die noch vorbehaltenen Ansprüche (Forderungen) i.S. der nachfolgenden Ausführun- gen und denjenigen in der Triplik (Begründung Ziff. 6, 102, 116 ff.) und der Triplikbeilage 1 innert angemessener Frist ergänzend zu beziffern. 3. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Ferner stellte die Klägerin die folgenden Beweisanträge (pag. 496 f.): 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, im Sinne der Ausführungen in Ziff. 14 bis 29 ff. nachfolgend in Bezug auf den Aspekt der Produktivität weitere Ur- kunden aufzulegen, ev. stichprobenweise. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Vermögensübertragungsvertrag vom 15. November 2021 mit "E.________" und das diesbezügliche Inventar per 15. November 2021 i.S. der Ausführungen in Ziff. 11 f. nachfolgend of- fenzulegen bzw. detailliert darüber Aufschluss zu geben, inwieweit die streitgegenständlichen Forderungen und damit das vorliegende Klagever- fahren von der Vermögensübertragung betroffen sind. In materieller Hinsicht seien die Überlegungen und Berechnungen in der prozessleitenden Verfügung vom 17. Januar 2022 "eine weitestgehend brauchbare" Grundlage zur Bezifferung der Klage. Abgesehen von wenigen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 11 Anpassungen könnten sie, nach allfälliger Durchführung von ergänzenden Beweismassnahmen, zur Grundlage erhoben werden, auf welcher die ge- schuldeten FAR-Beiträge auf der AHV-Lohnsumme der FAR-unterstellten Mitarbeiter der Beklagten vom Dezember 2015 bis zum März 2019 erhoben und berechnet werden könnten (pag. 517). Mit prozessleitender Verfügung vom 24. Mai 2022 (pag. 603 f.) wies der Instruktionsrichter die Beweisanträge gemäss Ziff. 2 der klägerischen Ein- gabe vom 19. Mai 2022 ab (pag. 604. Ziff. 3). Ferner stellte er den Parteien die im Sinne der Schlussbemerkungen bereinigten Tabellen (Anhänge I-V; vgl. pag. 521-602) zur Kenntnisnahme zu (Ziff. 4). Erwägungen: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG ist in sach- licher Hinsicht davon abhängig, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist der Fall, wenn die Strei- tigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Ein- und Aus- trittsleistungen und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dage- gen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 12 (BGE 141 V 170 E. 3 S. 172; SVR 2017 BVG Nr. 12 S. 49 E. 2.2), oder wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 141 V 605 E. 3.2.2 S. 608). Massgebend namentlich für die Abgrenzung von der sachlichen Zuständigkeit der Zivilgerichte sind die Rechtsbegehren und die zu deren Begründung vorgebrachten Tatsachen. Das Klagefundament ist somit ein entscheidendes Kriterium (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 14. September 2020, 9C_695/2019, E. 2.1). In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch bestimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Parteien eines Berufs- vorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG auf die Vorsorgeeinrichtungen, die Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG betrifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Ge- meint sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durch- führung der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleis- tungen hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 Abs. 2 BVG) sowie die nichtregistrierten Personalfürsorgestiftungen im Sinne von Art. 89a Abs. 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 141 V 170 E. 3 S. 173, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 113). 1.1.2 Bei der Klägerin handelt es sich um eine nicht registrierte (vgl. Art. 48 BVG), ausschliesslich in der freiwilligen beruflichen Vorsorge tätige Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89a ZGB (bis 31. Dezember 2012 Art. 89bis ZGB [vgl. AS 2011 757]; nicht publizierte E. 2.1 von BGE 139 III 165; Entscheid des BGer vom 17. Oktober 2016, 9C_392/2016, E. 3.1), womit die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG in persönlicher Hinsicht gegeben ist (vgl. E. 1.1.1 vorne; Entscheid des BGer vom 7. Mai 2008, 9C_211/2008, E. 3.2 f.). Ferner beantragt die Klägerin die Bezahlung der Lohnbeiträge durch die Beklagte (pag. 3, 189 f.), welche Streitigkeit sach- lich unter Art. 73 BVG zu subsumieren ist (vgl. E. 1.1.1 vorne). Schliesslich beschlägt die sachliche Kompetenz des hier für die Beurteilung der streiti- gen Beitragszahlung zuständigen Berufsvorsorgegerichts auch die Über- prüfung der vorliegend umstrittenen und rechtserheblichen (Vor-)Frage, ob

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 13 ein Betrieb, von dem die Klägerin Beiträge verlangt, überhaupt dem GAV FAR untersteht bzw. unterstand (Entscheid des BGer vom 3. Mai 2010, 9C_123/2010, E. 2.1; BGer 9C_211/2008, E. 4.6). Insbesondere präjudizie- ren der im Sinne von Art. 10 und 12 des Bundesgesetzes vom 28. Septem- ber 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeits- verträgen (AVEG; SR 221.215.311) erfolgte Beschluss des Bundesrates vom 14. Juni 2016 (vgl. pag. 38-68 = act. I 25) über die Einsprachen von diversen Verbänden und Unternehmen – darunter der damaligen D.________ respektive heutigen Beklagten (pag. 39) – sowie der Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungsrats FAR vom 4. April 2018 (act. I

21) die hier zu beurteilende zivilrechtliche Vorfrage nicht respektive ist die- se richterlich zu entscheiden (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeits- vertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 1433). Damit ist – mangels Vorliegens eines anderweitigen richterlichen (zivilrechtlichen) Entscheids sowie einer anderslautenden spezialgesetzlichen Regelung – das angerufene Gericht zur Beurteilung der mit Klage vom 2. April 2019 (pag. 2-26) geltend gemachten und mit Triplik vom 5. November 2020 (pag. 188-231) bzw. Eingabe der Klägerin vom 19. Mai 2022 (pag. 494-517) präzisierten berufsvorsorgerechtlichen Ansprüche als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig (Art. 73 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom

23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.1.3 Gerichtsstand ist nach Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem die ver- sicherte Person angestellt wurde. Dabei kommt es für den Wahlgerichts- stand nicht darauf an, ob die Vorsorgeeinrichtung, der Arbeitgeber oder die versicherte Person klagende Partei ist (SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 62 E. 2.3). Die (per Ende 2021 von D.________ in B.________ umfirmierte [vgl. SHAB vom TT. MM 2021; ferner prozessleitende Verfügung vom

24. Mai 2022, pag. 604, Ziff. 2b]) Beklagte hat Sitz im Kanton Bern (act. IIE 10; 12), womit die örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Im Weiteren ent- spricht die Klage den Formvorschriften (Art. 32 VRPG) und der Rechtsver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 14 treter der Klägerin ist gehörig bevollmächtigt (Art. 15 Abs. 1 VRPG; act. I 1). Auf die Klage ist einzutreten. 1.2 Zum Streitgegenstand ist festzuhalten, dass die Klägerin zunächst einzig Vorsorgebeiträge hinsichtlich der im Bereich "Baustellensicherheit" erwirtschafteten Lohnsummen geltend machte (KIage, Ziff. 1 der Rechts- begehren [pag. 3]); jedoch behielt sie sich in Bezug auf den Bereich "Rot- tenverstärkung" eine Klageänderung ausdrücklich vor (pag. 112, Rz. 49). Nachdem die Beklagte die mittels prozessleitender Verfügung vom 28. Fe- bruar 2020 (pag. 170 f.) eingeforderten Unterlagen betreffend die Persona- lien der im massgeblichen Zeitraum im Bereich "Baustellensicherheit" beschäftigten Mitarbeitenden eingereicht hatte (pag. 177 f.; act. IIC), wel- che auch Beschäftigte der "Rottenverstärkung" auflistete, machte die Klä- gerin in der Triplik gestützt darauf geltend, die "Rottenverstärkung" sei ebenfalls dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR zu unter- stellen (pag. 201, Rz. 33 f.; pag. 212, Rz. 76). Mit diesem Begehren geht die Klägerin über den ursprünglichen Antrag im Sinne einer Klageänderung hinaus, was nur unter den Voraussetzungen nach Art. 26 VRPG i.V.m. Art. 227 der Schweizerischen Zivilprozessord- nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) zulässig ist (vgl. MICHEL DAUM, a.a.O., Art. 26 N. 7 f.). Nach Art. 26 VRPG sind für die Änderung des Rechtsbegehrens oder des Klagegrunds die Vorschriften der Schweizeri- schen Zivilprozessordnung über die Klageänderung sinngemäss anwend- bar. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO lässt eine Klageänderung alternativ dann zu, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zu- sammenhang steht. Diese Voraussetzungen sind hier ohne weiteres gege- ben (zum sachlichen Zusammenhang, vgl. DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 29 ff. zu Art. 227 ZPO), womit in An- betracht der unmissverständlichen Erklärung der Klägerin in der Triplik der Bereich "Rottenverstärkung" vom Streitgegenstand miterfasst ist. Streitig und zu prüfen ist demnach der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf reglementarische Vorsorgebeiträge für die Zeit vom

1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 respektive die Vorfrage, ob die Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 15 klagte in den Bereichen "Baustellensicherheit" und "Rottenverstärkung" überhaupt der AVE GAV FAR (act. I 5 f.) bzw. dem GAV FAR (act. I 4) un- terstand (vgl. E. 1.1.2 vorne; prozessleitende Verfügungen vom 12. No- vember 2020 [pag. 234 f.] und 9. März 2021 [pag. 267 f.]). 1.3 Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage. Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorge- gericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 84 Abs. 3 VRPG; vgl. auch BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). 2. 2.1 Die D.________ war nicht Mitglied des SBV (pag. 13, Rz. 27; pag. 76, Rz. 12), so dass sich die Geltung des GAV FAR einzig aus der AVE GAV FAR respektive der daraus resultierenden rechtlichen Ausdehnung des Geltungsbereichs des GAV FAR auf daran nicht beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben kann (vgl. Entscheid des BGer vom 9. Dezem- ber 2011, 9C_378/2011, 9C_389/2011, E. 5.2). 2.2 Die Klägerin macht Vorsorgebeiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2015 bis 31. März 2019 geltend (vgl. E. 1.2 vorne). In zeitlicher Hinsicht massgebend (vgl. BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661) sind damit die im nämli- chen Zeitraum in Kraft gestandenen Bestimmungen der AVE GAV FAR respektive die mit BRB vom 10. November 2015 (act. I 5) – basierend auf der von den Vertragsparteien des GAV FAR und der Vereinigung Schwei- zerischer Gleisbauunternehmer unterzeichneten Ergänzung zur Zusatzver- einbarung VIII vom Juli/August/September 2015 (Akten der Klägerin [act. IA] 3) – mit Wirkung ab 1. Dezember 2015 für allgemeinverbindlich erklärten Vorschriften zur Änderung des Geltungsbereichs des GAV FAR. Ferner gilt die AVE GAV FAR – unter Vorbehalt des hier nicht interessie- renden Art. 2 Abs. 2 (act. I 5) – für die ganze Schweiz (Art. 2 Abs. 1 AVE GAV FAR [act. I 6]). Die damalige D.________ hatte (wie auch die Beklag-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 16 te) ihren Sitz in ... (Kanton Bern; act. I 8), womit sie auch vom räumlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR erfasst wird. 2.3 2.3.1 Nach Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (BBl 2015 8307) gelten die all- gemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Arbeitge- ber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten) der folgenden Bereiche: a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau); b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind sta- tionäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen be- schäftigte Personal; c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe; d. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidun- gen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung); e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagsbereich; f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe; g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen; h. Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Ar- beiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistief- bauanlagen und Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Ausgenommen sind Betriebe und Betriebsteile, die ausschliesslich Arbeit- nehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönli- chen Geltungsbereich gemäss Absatz 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich er- klärten Bestimmungen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (unab- hängig ihrer Entlöhnungsart), die in den Betrieben nach Abs. 4 tätig sind, insbesondere für: a. Poliere und Werkmeister; b. Vorarbeiter; c. Berufsleute, wie Maurer, Strassenbauer, Pflästerer usw.; d. Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse);

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 17 e. Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner und Isoleure sowie die Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Absatz 4 tätig sind; f. ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauar- beiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt wer- den; g. weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb oder Betriebsteil aus- führen. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstehen dem GAV FAR ab dem Zeitpunkt, ab dem sie AHV-pflichtig werden. Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Be- triebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Be- triebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder ei- nen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im glei- chen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitli- che Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn ei- ne Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unter- nehmen eine Beteiligung von mehr als 20% hält. Ausgenommen sind ferner: - Maschinisten von maschinellen Gleisbaumaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Maschinisten von Schienenschweiss- und Schienenschleifmaschinen (Per- sonal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Schienenschweisser (Schweissen und Schleifen), sofern sie diese Tätigkeit überwiegend und mehrheitlich ausführen. 2.3.2 Im GAV FAR werden die Bestimmungen nach Art. 2 Abs. 4 f. AVE GAV FAR gemäss E. 2.3.1 hiervor systematisch nach betrieblichem und persönlichem Geltungsbereich strukturiert. Dabei sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, was auch bei GAV gilt (vgl. Entscheid des BGer vom 9. März 2017, 9C_454/2016, E. 6.4). 2.3.2.1 Art. 2 GAV FAR normiert den betrieblichen Geltungsbereich. Er gilt nach dessen Abs. 1 für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe bzw. für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 18 selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerb- lich tätig sind, insbesondere in folgenden Bereichen: a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau) b. Aushub, Abbruch, Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und an- deren nicht industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind sta- tionäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Art. 35 Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal c. [aufgehoben] d. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe e. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidun- gen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung) f. Abdichtungs- und lsolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich g. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Beton- schneideunternehmen h. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen i. Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Ar- beiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistief- bauanlagen oder Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Art. 2 Abs. 2 GAV FAR normiert im hier interessierenden Kontext, welche Betriebe vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen sind. Nach der ab 1. Dezember 2015 gültigen Fassung (vgl. , Rubrik: wichtiges-von-a-z/betrieblicher-geltungsbereich oder ) gilt was folgt: Ausgenommen sind: a. Betriebe des Kantons Genf, die Abdichtungen ausführen b. das Marmorgewerbe des Kantons Genf c. Betriebe des Kantons Waadt, die Asphaltierungen, Abdichtungen und Spezialarbei- ten mit Kunstharzen ausführen d. die Berufe der Steinbearbeitung im Kanton Waadt e. [aufgehoben]

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 19 f. Betriebe und Betriebsteile die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 fallen oder Fahrlei- tungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Nach der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung (act. I 4) lautet Art. 2 Abs. 2 GAV FAR wie folgt (Änderung kursiv hervorgehoben): a. Betriebe des Kantons Genf, die Abdichtungen ausführen b. das Marmorgewerbe des Kantons Genf c. Betriebe des Kantons Waadt, die Asphaltierungen, Abdichtungen und Spezialarbei- ten mit Kunstharzen ausführen d. die Berufe der Steinbearbeitung im Kanton Waadt e. [aufgehoben] f. Betriebe und Betriebsteile, die Gleisbauarbeiten ausführen und die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f fallen oder Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten aus- führen. 2.3.2.2 Art. 3 GAV FAR regelt den persönlichen Geltungsbereich. Dabei decken sich die Wortlaute der beiden hier massgebenden Versionen. Nach dessen Abs. 1 gilt der GAV FAR für folgende Arbeitnehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind, insbesondere für: a. Poliere und Werkmeister b. Vorarbeiter c. Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer, Pflästerer d. Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse) e. Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner, lsoleure und Hilfs- kräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind f. Ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbaua- rbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden. Ausgenommen sind:

a) Maschinisten von maschinellen Gleisbaumaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisi- onen der Maschinen);

b) Maschinisten von Schienenschweiss- und Schienenschleifmaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Un- terhalt und Revisionen der Maschinen);

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 20

c) Schienenschweisser (Schweissen und Schleifen), sofern sie diese Tätig- keit überwiegend und mehrheitlich ausführen. Ferner bestimmt Art. 3 Abs. 3 GAV FAR was folgt: Der GAV FAR gilt nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmän- nische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstell- ten Betriebes. Zum leitenden Personal im Sinne dieses Absatzes gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Proku- rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind diesem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn von Abs. 1 dieses Artikels ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unterneh- mens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Be- trieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20% hält. Der Stiftungsrat kann weitere präzisierende Richtlinien erlassen. 2.4 2.4.1 Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist mit Blick auf Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR bzw. Art. 2 Abs. 1 GAV FAR so- mit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist (vgl. BGE 139 III 165 E. 3.1 S. 167). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den ganzen Betrieb und damit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungs- verhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen an- gehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufwei- sen (sog. gemischte Betriebe bzw. Mischbetriebe [BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665; vgl. dazu STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bau- hauptgewerbe, Diss. 2008, S. 365 f.]). In diesen Fällen können auf die ein- zelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil – und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe – das Gepräge gibt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665). Nicht massgebend ist ferner der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 142 III 758 E. 2.2 S. 760).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 21 2.4.2 Von einem selbständigen Betrieb oder einem selbständigen Be- triebsteil innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen wer- den, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen be- sonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Dem- gegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665). Sind diese Voraussetzungen gegeben, liegt ein echter Mischbetrieb vor – im Unterschied zum unechten Mischbetrieb, der über keine selbständige organisatorische Einheit verfügt (vgl. JÜRG BRÜHWILER, Unterstellung von Aussenseiter-Mischbetrieben unter allge- meinverbindliche Gesamtarbeitsverträge, in ARV 2016 S. 70). 2.5 2.5.1 Die Vorschriften der Art. 2 f. GAV FAR sind indirekt- schuldrechtlicher Natur (vgl. KELLER, a.a.O., S. 425). Durch deren Allge- meinverbindlicherklärung (Art. 1 AVEG i.V.m. Art. 2 Abs. 2, 4 und 5 AVE GAV FAR) stellen sie (auch) für die Aussenseiter objektives Zivilrecht dar (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 1460). Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeits- verträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung. Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine be- sonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Be- dürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeit- nehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Kon- kurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (BGE 141 V 657 E. 4.4 S. 664).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 22 2.5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim- mung. Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf von ihm nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme be- steht, er ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzge- ber nicht gewollt haben kann (BGE 146 V 28 E. 4.2 S. 35). 2.6 2.6.1 Im Berufsvorsorgeprozess ist der Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen (Art. 73 Abs. 2 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (Entscheid des BGer vom 3. April 2014, 9C_915/2013, E. 2). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien beschränkt. Dazu gehört vor allem die Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen. Die Bestrei- tungslast darf indes nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweis- last führen. Zudem sind an den Untersuchungsgrundsatz geringere Anforderungen zu stellen, wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). 2.6.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrschein- lich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weite- rer Beweise zu verzichten. Gleiches gilt, wenn der Sachverhalt, den die Partei beweisen will, nicht rechtserheblich erscheint. In einem solchen Vor- gehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101). Auch das Fairnessgebot von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) gewährt in diesem Zusammenhang keinen zusätzlichen Schutz

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 23 (BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4). 3. 3.1 Gemäss damaligem Webaufritt war die ehemalige D.________ und heutige Beklagte ausschliesslich in den Geschäftsbereichen Sicherheit auf Baustellen beim Bau und Unterhalt von Bahngleisen ("Baustellensi- cherheit") sowie Sicherheit in Bahnhöfen ("Objektschutz") tätig (act. I 9; vgl. Zwischenentscheid, pag. 289, E. 3.1). Beide Bereiche waren gemäss der früheren Darstellung der Beklagten im Internet hinsichtlich ihrer Organisati- on voneinander separiert bzw. jeweils spezifisch strukturiert (vgl. act. I 9; vgl. Zwischenentscheid, pag. 289 f., E. 3.1). Damit ist unterstellungsrecht- lich in Bezug auf den Bereich "Baustellensicherheit" von einem selbständi- gen Betriebsteil innerhalb des Unternehmens auszugehen, zumal die Beklagte nach aussen als entsprechende Anbieterin gegenüber den Kun- den in Erscheinung trat und im Übrigen insoweit von ihrem "Kerngeschäft" sprach (vgl. Zwischenentscheid, pag. 290, E. 3.1), womit die entsprechen- den Arbeiten offensichtlich nicht nur hilfsweise erbracht wurden. Demnach lag im streitbetroffenen Zeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) in Bezug auf den Be- triebsteil "Baustellensicherheit" ein echter Mischbetrieb im Sinne der Rechtsprechung vor (vgl. E. 2.4.2 vorne). Hiervon gehen denn auch die Parteien – die Beklagte insoweit dem Grundsatz nach – aus (vgl. pag. 20, Rz. 44; pag. 77, Rz. 18). 3.2 Zur "Rottenverstärkung" hielt die Beklagte im Rahmen der Einrei- chung der mit prozessleitender Verfügung vom 28. Februar 2020 (pag. 170 f.) einverlangten Unterlagen fest, in den Tabellen (act. IIC) seien auch die Mitarbeitenden der ehemaligen "Rottenverstärkung" enthalten. Diese sei in den Jahren 2015-2017 ein eigenständiger Bereich gewesen, der letztendlich unter dem Betriebsteil "Baustellensicherheit" konsolidiert und aufgelöst worden sei. Die Mitarbeitenden der "Rottenverstärkung" seien aber zu keinem Zeitpunkt Teil des Betriebsteils "Baustellensicherheit" ge- wesen (pag. 177 f.). Aus der Eingabe der Beklagten vom 7. Januar 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 24 geht indessen hervor, dass die "Rottenverstärkung" auch im Jahre 2018 noch bestanden hat (vgl. pag. 354, lit. K). Es kann offen bleiben, ob die "Rottenverstärkung" bereits ab 2018 oder erst ab 2019 nicht mehr angeboten wurde (vgl. auch pag. 512, Rz. 64): Jeden- falls wird den Angaben der Beklagten entsprechend die "Rottenverstär- kung" in der ins Recht gelegten Auflistung der Personalien für die Zeit von 2015-2017 als eigenständige Tätigkeit ausgewiesen (act. IIC; act. IB 1). Weiter geht aus den Akten hervor, dass die "Rottenverstärkung" im damali- gen Internetauftritt der Beklagten nicht explizit erwähnt wurde (vgl. act. IB 2). Auch figurierte die damalige D.________ – jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Zwischenentscheids (pag. 290, E. 3.2) – immer noch im Verzeichnis der in der Schweiz bewilligten privaten Arbeitsvermittlungs- und Personal- verleihbetriebe (VZAVG; abrufbar unter ), wobei als Branche "Handwerkliche Berufe inkl. Baugewerbe" angegeben wurde. Dies spricht für einen – nebst dem Objektschutz – weiteren selbständig organisierten Mischbetriebsteil, zumal sich eine solche Struktur auch in den Anhängen I-III des GAV D.________ widerspiegelt (act. IIB 4 S. 21-25). Demnach liegt bzw. lag auch in Bezug auf die "Rottenverstärkung" ein ech- ter Mischbetrieb vor (vgl. E. 2.4.2 vorne). 4. Die Beklagte anerkennt ausdrücklich (und zu Recht), dass sie (bezogen auf den massgeblichen Beurteilungszeitraum) in zeitlicher und räumlicher Hin- sicht (vgl. E. 2.2 vorne) grundsätzlich in den Anwendungsbereich der AVE GAV FAR fällt. Sie bestreitet jedoch deren Massgeblichkeit in Bezug auf den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich (pag. 164, Rz. 105), den die Klägerin demgegenüber als gegeben erachtet. Als massgebliche Unterstellungsnormen fallen unbestrittenermassen einzig Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. i und Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR in Betracht (vgl. pag. 14, Rz. 29).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 25 5. 5.1 Was den Betriebsteil "Baustellensicherheit" anbelangt, so ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Gepräge gebenden Tätigkeit (vgl. E. 2.4.1 vorne) in tatsächlicher Hinsicht was folgt: 5.1.1 Zu beachten ist zunächst der damalige Internetauftritt der Beklag- ten, welcher im massgeblichen Beurteilungszeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) keine relevanten Änderungen erfuhr (act. I 9; act. IA 7; act. IB 2). Gegentei- liges macht denn auch die Beklagte nicht geltend (vgl. E. 2.6.1 vorne). Da- nach sorgte sie "für Sicherheit auf Baustellen", wobei die bildmässige Illustration, namentlich aber die Beschreibung der Tätigkeit einen zwar kur- sorischen, inhaltlich jedoch eindeutigen und ausschliesslichen Bezug zum Thema der Sicherheit auf Bahnbaustellen herstellt. Danach "gewährleisten Sicherheitswärterinnen und Sicherheitswärter [der Beklagten] die Sicherheit der Arbeitsgruppen auf Bahnbaustellen. Dazu interpretieren sie Baupro- gramme und kommunizieren direkt, telefonisch oder per Funk mit verschie- denen Partnern. Sie machen ihre Kolleginnen und Kollegen rechtzeitig mittels Signalhorn oder Warnanlage auf herannahende Züge aufmerksam. [Die] Sicherheitswärter bringen ihr Know-how bereits in der Projektphase ein, um Schienenverkehr und Bauarbeiten bestmöglich aufeinander abzu- stimmen" (vgl. act. I 9). An anderer Stelle fasste die Beklagte ihren Tätig- keitsbereich wie folgt zusammen: "Wir treffen Sicherheitsmassnahmen, damit Bau- und Unterhaltsarbeiten bei laufendem Bahnbetrieb trotzdem realisiert werden können" (vgl. Zwischenentscheid, pag. 292, E. 5.1.1). Auch gemäss den mit Triplik ins Recht gelegten Internetausdrucken, wel- che gemäss der Klägerin die Jahre 2017 und 2018 dokumentieren (pag. 196, Rz. 19) – was die Beklagte nicht bestreitet (vgl. E. 2.6.1 vorne) – be- stand auch damals die wesentliche Tätigkeit in der Gewährleistung von Sicherheit auf Bahnbaustellen (act. IB 2). 5.1.2 Nach der tabellarischen Auflistung gemäss act. IIC beschäftigte die Beklagte im streitbetroffenen Zeitraum von Dezember 2015 bis März 2019 (vgl. E. 1.3 vorne) im Bereich "Baustellensicherheit" Mitarbeiter in folgenden Tätigkeiten bzw. Funktionen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 26 Angaben von links (12/2015) nach rechts (3/2019) Funktion Anzahl Mitarbeitende Anteil in % (gerun- det) Ø in % Sicherheitswärter 62 / 101 / 51 / 41 / 41 9.5 / 13.7 / 7.3 / 6.1 / 6.6 8.6 Sicherheitschefs 307 / 273 / 261 / 259 / 238 47.1 / 37.1 / 37.5 / 38.6 / 38.4 39.7 Arbeitskoordinatoren oder Sicherheitschefs für E.________ 66 / 87 / 109 / 104 / 102 10.1 / 11.8 / 15.7 / 15.5 / 16.4 13.9 Gruppenleiter 29 / 33 / 32 / 33 / 31 4.4 / 4.5 / 4.6 / 4.9 / 5 4.7 Sicherheitsdelegierte 24 / 34 / 36 / 47 / 46 3.7 / 4.6 / 5.1 / 7 / 7.4 5.6 Stv. Regionalleiter 5 / 5 / 5 / 5 / 5 0.7 / 0.7 / 0.7 / 0.7 / 0.8 0.7 Bauarbeiter ohne Fach- kenntnisse 3 / 3 / 3 / 1 / 0 0.4 / 0.4 / 0.4 / 0.1 / 0 0.3 Bauarbeiter mit Fachkennt- nissen 27 / 27 / 26 / 12 / 0 4.1 / 3.7 / 3.7 / 1.8 / 0 2.7 Bauarbeiter, diverse 7 / 6 / 6 / 2 / 0 1.1 / 0.8 / 0.9 / 0.3 / 0 0.6 Triebfahrzeugführer/Begleiter (TFF) 122 / 165 / 167 /167 / 157 18.7 / 22.4 / 24 / 24.9 / 25.3 23.1 Die Funktionen Sicherheitswärter, Sicherheitschef, Gruppenleiter und Stell- vertreter Regionen finden sich im Anhang I des GAV D.________ (act. IIB 4 S. 21). Im Übrigen ist unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass für die Beschreibung der im Bereich Sicherheit auf Bahnbaustellen massgebli- chen Funktionen respektive Tätigkeiten die (gestützt auf Art. 6 lit. a der Verordnung vom 4. November 2009 über die sicherheitsrelevanten Tätig- keiten im Eisenbahnbereich [STEBV; SR 742.141.2] erlassene) Verord- nung vom 18. Dezember 2013 des UVEK über die Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich (ZSTEBV; SR 742.141.22), die gestützt auf Art. 11a der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV; 742.141.1) ergangenen Schweizerischen Fahrdienstvorschriften FDV in der hier massgeblichen Fassung vom 1. Juli 2015 (SR 742.173.001) sowie das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 27 (nicht hoheitliche) Regelwerk Technik Eisenbahn (R RTE 20100 Sicherheit bei Arbeiten im Gleisbereich [nachfolgend R RTE 20100]; vgl. act. IIA 2) massgeblich sind (vgl. Art. 1 lit. a, Art. 2 und 3 Abs. 1 lit. e ZSTEBV; Ziff. 1.1.1 R 300.12 FDV; Ziff. 1.2.1 R RTE 20100; pag. 117 f., Rz. 68; pag. 213, Rz. 79 f.; pag. 247, Rz. 7). Insbesondere unterstehen die Firmen und ihr Personal den gleichen Sicherheitsvorschriften wie das Personal der Infra- strukturbetreiberin (Ziff. 4.3.2.1 R RTE 20100). Soweit die Triebfahrzeug- führer betreffend, ist die Verordnung vom 27. November 2009 des UVEK über die Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahnen (VTE; SR 742.141.21) beachtlich, was grundsätzlich ebenso unbestritten ist (vgl. pag. 218, Rz. 94; pag. 249, Rz. 13). 5.1.3 Die in E. 5.1.2 genannten Funktionsbereiche charakterisieren sich in Bezug auf die jeweiligen Tätigkeiten – soweit hier von Relevanz – im Wesentlichen wie folgt: 5.1.3.1 Die Sicherheitswärter sind für die rechtzeitige Warnung des Per- sonals verantwortlich, um das sichere Räumen des betroffenen Gleisbe- reichs zu ermöglichen (Ziff. 2.4.1 R 300.12 FDV). Nach Ziff. 3.2 R RTE 20100 (S. 24) ist der Sicherheitswärter die für die Sicherheit des Personals verantwortliche Person, die bei der Annäherung einer Fahrt den Alarm aus- löst, um die rechtzeitige Räumung des Gefahrenraums resp. die geforderte Handlung zu ermöglichen und diese überwacht (zu den einzelnen Funktio- nen, vgl. Ziff. 5.4.1 R RTE 20100). 5.1.3.2 Die Sicherheitschefs sind für die Durchführung der Sicherheits- massnahmen auf der Arbeitsstelle verantwortlich (Ziff. 2.3.1 R 300.12 FDV; Ziff. 3.2 R RTE 20100 S. 23). Dabei obliegt ihnen u.a. die Instruktion und Kontrolle der Sicherheitswärter vor und während der Umsetzung der Si- cherheitsmassnahmen (Ziff. 5.3.1.1 ff. R RTE 20100), die Durchführung und Überwachung von Sicherheitsmassnahmen (Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 ZSTEBV) bzw. die Beurteilungs- und Handlungskompetenz bei der Anwen- dung/Umsetzung von Sicherheitsmassnahmen (Ziff. 5.3.2 R RTE 20100). Sie haben während der Arbeitszeit stets auf der Arbeitsstelle anwesend zu sein (Ziff. 3.6.2 R 300.12 FDV; Ziff. 5.3.4.1 R RTE 20100).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 28 5.1.3.3 Bei mehreren Arbeitsstellen auf demselben Gleisabschnitt kann ein Sicherheitschef als Arbeitsstellen-Koordinator eingesetzt werden (Ziff. 3.2.7 R 300.12 FDV; Ziff. 5.3.5.1 R RTE 20100). Massgebend für die Funktionsbeschreibung ist auch insoweit – trotz der leicht unterschiedlichen Bezeichnung durch die Beklagte ("Arbeitskoordinator" versus "Arbeitsstel- len-Koordinator") – das R RTE 20100, wovon denn auch die Parteien über- einstimmend ausgehen (vgl. pag. 79 und 214, Rz. 82). Danach ist der Arbeitskoordinator auf dem gesperrten Gleisabschnitt für die Durchführung der betrieblichen Sicherheitsmassnahmen, die Koordination der Rangier- bewegungen sowie die Koordination der weiteren Sicherheitsmassnahmen und der Arbeiten auf den Arbeitsstellen verantwortlich (Ziff. 5.3.5.3 R RTE 20100). Der Standort des Arbeitskoordinators ist – wenn ein Sicherheits- chef einer der Arbeitsstellen zusätzlich die Aufgabe des Arbeitskoordinators übernimmt – im Bereich der zu koordinierenden Arbeitsstellen, d.h. inner- halb der Arbeitsstelle für die er gleichzeitig als Sicherheitschef tätig ist oder

– wenn ein separater Arbeitskoordinator eingesetzt wird – an einem belie- bigen Standort, auch ausserhalb der zu koordinierenden Arbeitsstellen (vorzugsweise beim Fahrdienstleiter oder auch in einem geeigneten Büroraum unweit der Arbeitsstellen [Ziff. 5.3.5.4 R RTE 20100]). 5.1.3.4 Der Sicherheitsdelegierte ist eine von der Sicherheitsleitung beauf- tragte Person, die die Sicherheitsleitung unterstützt, indem sie Teilaufga- ben übernimmt und/oder vertritt (Ziff. 3.2 und Ziff. 5.2.4.1 R RTE 20100). 5.1.3.5 Beim Gruppenleiter handelt es sich gemäss den Ausführungen der Beklagten (pag. 249, Rz. 11) um eine eigene, betriebsspezifische Funkti- onsbezeichnung für Mitarbeitende mit speziellen Führungsfunktionen, die mehrheitlich aus Sicherheitschefs hervorgingen. Ein Gruppenchef nehme eine reine Führungsfunktion wahr. Für die Position als Gruppenleiter werde von der Beklagten wenn möglich die Ausbildung zum Sicherheitschef ver- langt. Der Gruppenleiter betreue die Sicherheitswärter, führe neue Mitarbei- tende ein, stelle die korrekte Ausrüstung der Sicherheitswärter sicher, sei in der Akquise neuer Aufträge tätig, pflege den Kundenkontakt, nehme die jährliche Personalbeurteilung vor und erledige verschiedene weitere admi- nistrative Arbeiten (Rapportwesen, Abrechnung). Der Gruppenleiter begebe

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 29 sich hierbei nur ausserordentlich selten auf Bahnbaustellen und arbeite vorwiegend vom Büro aus resp. besuche (potentielle) Kunden vor Ort. 5.1.3.6 Die Tätigkeit der Triebfahrzeugführer/Begleiter unterteilt sich in das direkte und indirekte Führen eines Triebfahrzeuges (Art. 4 f. VTE). Das direkte Führen von Triebfahrzeugen dient – je nach kategoriell vorgesehe- ner Berechtigung – dem Ausführen von Rangierbewegungen und dem Führen von Zügen (Art. 4 VTE). Das indirekte Führen umfasst u.a. das Be- gleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit (Art. 5 VTE). Direktes und indirektes Führen von Triebfahrzeugen und Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit stellen sicherheitsrelevante Tätigkeiten dar (Art. 3 lit. a und d STEBV). 5.2 5.2.1 Aufgrund des in E. 5.1 Dargelegten steht in rechtlicher Hinsicht fest, dass die Beklagte im massgeblichen Zeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) in einer für den Betriebsteil "Baustellensicherheit" prägenden Weise Leistun- gen in Zusammenhang mit der Sicherheit auf Bahnbaustellen erbrachte. Dies folgt aus dem früheren Internetauftritt, worin die Beklagte eine klare und an prominenter Stelle angebrachte Differenzierung – und damit auch Spezialisierung – zwischen den Bereichen "Objektschutz" und "Baustellen- sicherheit" vornahm (act. I 9). Bereits auf der Einstiegsseite (act. I 9; act. IB

2) rückte sie alsdann mit ihrer Bewerbung die auf dem Markt und damit im Wettbewerb (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15) angebotene Leistung – "Sicher- heitswärterinnen und Sicherheitswärter der D.________ gewährleisten die Sicherheit der Arbeitsgruppen auf Bahnbaustellen" – nach aussen und für potentielle Kunden klar erkennbar ins Zentrum. Dieses Angebot wurde beim Anklicken auf "Weiterlesen" weiter erläutert, indem die Beklagte mit einem groben Überblick die angebotenen Leistungen konkretisierte respek- tive die Tätigkeit ihrer Sicherheitswärter kurz beschrieb (vgl. E. 5.1.1 vor- ne). Dabei wurde im Titel "Wir sorgen für Sicherheit auf Baustellen" und mit den anschliessenden Erläuterungen an die Adresse potentieller Kund- schaft, wonach "ihre Sicherheitswärter […] ihr Know-how bereits in der Pro- jektphase ein[bringen], um Schienenverkehr und Bauarbeiten bestmöglich aufeinander abzustimmen", ein unmittelbarer und exklusiver Bezug zum

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 30 Thema Sicherheit auf Bahnbaustellen hergestellt, welcher in den prägnan- ten Schlusssatz mündete, "Kurz: Die Sicherheit der Bauequipen ist bei uns in guten Händen" (vgl. act. I 9; act. IB 2). Damit entsteht insgesamt der Eindruck eines auf dem Markt offensiven In-Erscheinung-Tretens hinsicht- lich der im Bereich "Baustellensicherheit" angebotenen Leistungen. Gleich- zeitig ergeben sich aus diesem Marktauftritt keinerlei Anhaltspunkte und die Beklagte macht – beispielsweise mittels anderer Dokumentationen – auch nicht geltend, dass entgegen der (im massgeblichen Zeitraum unverändert gebliebenen [vgl. E. 5.1.1 vorne]) Präsentation im Internet "branchenfrem- de" Leistungen eines anderen Wirtschaftszweiges im Bereich "Baustellen- sicherheit" angeboten wurden, geschweige denn, dass jene diesem Betriebsteil je das Gepräge gegeben hätten. 5.2.2 Entgegen der Beklagten (vgl. pag. 157, Rz. 60) ist der Webauftritt für die Frage der Unterstellung unter den gegebenen Umständen (vgl. E. 5.2.1 vorne) durchaus (mit-)entscheidend. Daran ändert nichts, dass solche Auftritte entsprechend ihrer Funktion einer möglichst prägnanten Präsentation des Unternehmens bzw. des Betriebsteils auf gewisse Kern- botschaften reduziert sein müssen, geht es doch bei der Zuordnung eines Betriebes darum, welche Leistungen auf dem Markt angeboten werden (vgl. BGE 139 III 165 E. 4.2.3 S. 170). Das von der Beklagten kommunizier- te Angebot beschränkte sich hinsichtlich des Betriebsteils "Baustellensi- cherheit" – wie dargelegt (vgl. E. 5.2.1 vorne) – ausschliesslich auf die Sicherheit auf Bahnbaustellen, was auch in den konkret im Betrieb ausge- führten Arbeiten (Tätigkeiten) und Funktionen zum Ausdruck gelangte: Zwar folgt aus der Tabelle in E. 5.1.2 hiervor und ist der Beklagten insoweit beizupflichten (vgl. pag. 247, Rz. 5), dass die Sicherheitswärter im Sinne von Ziff. 5.4 R RTE 20100 mit 6 bis knapp 14% bzw. durchschnittlich knapp 9% nicht den überwiegenden Anteil der Mitarbeitenden ausmachten. Je- doch übten namentlich auch die Sicherheitschefs (mit einem Anteil von 37 bis 47% respektive durchschnittlich fast 40% der Mitarbeitenden) und die Arbeitskoordinatoren (mit einem Anteil von 10 bis 16% und durchschnittlich knapp 14%) – wie in E. 5.1.3.2 f. dargelegt – sicherheitsrelevante Tätigkei- ten bei der hier den Betriebsteil "Baustellensicherheit" prägenden Gewähr- leistung der Sicherheit auf Bahnbaustellen aus, was in der Summe deutlich mehr als der Hälfte der in diesem Bereich Beschäftigten entspricht. Dass

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 31 nicht nur Sicherheitswärter im engeren Sinne zu berücksichtigen sind, er- gibt sich bereits aus Anhang I des GAV D.________ (act. IIB 4 S. 21 f.), worin die Sicherheitschefs als Teil der oberbegrifflich aufgeführten Sicher- heitswärter erwähnt sind. Dass diese Darstellung nur den Beginn des be- ruflichen Werdegangs im Sicherheitsbereich als Sicherheitswärter zeigen soll (pag. 260, Rz. 51), überzeugt nicht, referenziert die Beklagte an ande- rer Stelle doch selber auf die in der R RTE 20100 umschriebene Funkti- onsbezeichnung (pag. 79, Rz. 20.4), wonach – wie dargelegt (vgl. E. 5.1.3.2 vorne) – die Funktion als Sicherheitschef als klar sicherheitsrele- vante Tätigkeit imponiert. Zählt man sodann weitere Funktionen wie jene des Gruppenleiters, der Sicherheitsdelegierten und der Triebfahrzeugführer hinzu, ergibt sich ein noch deutlicheres Bild dahingehend, dass die wesent- liche Tätigkeit der Beklagten die Gewährleistung von Sicherheit auf Bahn- baustellen betraf. Umgekehrt steht fest, dass der Anteil jener Mitarbeitenden, deren Tätigkeit keinen direkten Bezug zur Sicherheit auf Bahnbaustellen aufwies – so namentlich die von der Beklagten als solche bezeichneten Bauarbeiter – deutlich geringer ausfiel respektive diese Be- schäftigten keine Tätigkeiten (in relevantem Umfang) verrichteten, welche den Schluss auf ein anderweitiges Gepräge des Bereichs "Baustellensi- cherheit" zuliessen. Zwar kann aus der blossen Anzahl der in einem be- stimmten Bereich tätigen Beschäftigten für sich genommen noch nicht unmittelbar auf die Prägung eines Unternehmens bzw. eines Betriebsteils geschlossen werden. Hier steht jedoch fest, dass die im Bereich "Baustel- lensicherheit" durch die Mitarbeitenden (in diversen Funktionen) ausgeüb- ten Tätigkeiten zu einem überwiegenden Anteil in direktem Zusammenhang mit der Gewährleistung der Sicherheit auf Bahnbaustellen standen, was denn auch mit dem Marktauftritt der Beklagten korrelierte (vgl. E. 5.2.1 vor- ne). 5.2.3 Zusammenfassend gaben die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gewährleistung von Sicherheit auf Bahnbaustellen dem Betriebsteil "Baustellensicherheit" im streitbetroffenen Zeitraum das Gepräge.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 32 6. 6.1 Für die Frage, ob der Betriebsteil "Baustellensicherheit" der Beklag- ten unter Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR zu subsumieren ist (vgl. E. 4 vorne), ist die Auslegung dieser Bestimmung massgebend (vgl. E. 2.5 vorne). Nach Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich er- klärten Bestimmungen des GAV FAR für Betriebe, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten Arbei- ten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanla- gen und Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden. Ausgenommen sind Betriebe und Betriebsteile, die ausschliesslich Arbeit- nehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönli- chen Geltungsbereich gemäss Absatz 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Nach Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für Arbeitnehmer, die in den Betrieben nach Abs. 4 tätig sind, so u.a. bzw. "insbesondere" für ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauar- beiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (lit. f.). Demnach sind der betriebliche und persönliche Geltungsbereich dergestalt miteinander verknüpft, als eine betriebliche Unterstellung nach Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR dann ausser Betracht fällt, wenn der Betrieb oder Be- triebsteil ausschliesslich Mitarbeitende ausserhalb des persönlichen Gel- tungsbereichs gemäss Abs. 5 beschäftigt. Mithin regelt Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 1 und 2 AVE GAV FAR den betrieblichen Geltungsbereich im engeren Sinne und Art. 2 Abs. 4 lit. h i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR – unter Mit- berücksichtigung des persönlichen Geltungsbereichs – jenen im weiteren Sinne. 6.2 6.2.1 Die Auslegung von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR nach Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch (grammatikalische Auslegung) zeitigt in al- len drei Sprachfassungen ein klares und unmissverständliches Ergebnis: Demnach gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 33 GAV FAR für Betriebe (und Betriebsteile), die Gleisbauarbeiten ausführen ("les entreprises qui effectuent des travaux de construction de voies ferrées"; "imprese che eseguono lavori di costruzione ferroviaria" [Satz 1]). Was unter Gleisbauarbeiten zu verstehen ist, präzisiert Satz 2 wie folgt: - Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen - Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Ver- bindung stehen, oder - die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden Soweit die Beklagte geltend macht, eine Definition von Gleisbauarbeiten sei im GAV FAR nicht zu finden (vgl. pag. 157, Rz. 59), verkennt sie dem- nach, dass Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR zumindest eine De- skription enthält, indem diese Bestimmung den Begriff der "Gleisbauarbeiten" mittels dreier Tatbestandsvarianten konkretisiert. Dabei wird er weit gefasst und erstreckt sich nach der dritten Tatbestandsvariante ganz allgemein auf Arbeiten, die "im Gefährdungsbereich der Bahn stattfin- den". Zwar werden Sicherheitsdienstleistungen – wohl regelmässig – in Zusammenhang mit eigentlichen Werkleistungen erbracht; deren Erbrin- gung bildet jedoch nach dem Wortlaut gerade nicht Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf die betriebliche Unterstellung im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR. Die von der Beklagten postulierte Sichtweise, wonach es sich nach dem Wortlaut um Gleisbauarbeiten handeln müsse (pag. 148, Rz. 19), um eine AVE GAV FAR-Unterstellung zu begründen, trifft somit offenkundig nicht zu. Gegenteils wird ein Bezug zu eigentlichen Bauarbei- ten gerade nicht vorausgesetzt. Dieser Schluss ergibt sich auch aus der Verwendung des unspezifischen Begriffs "Arbeiten" bei allen drei Tatbe- standsvarianten, dessen allgemeine Bedeutung semantisch keine Be- schränkung auf Bauarbeiten bzw. "Werkleistungen" enthält, wie dies die Beklagte postuliert (vgl. pag. 156 f., Rz. 57). "Arbeiten" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR können Werkleistungen und Sicher- heits(dienst)leistungen gleichermassen sein. So werden Arbeiten im Be- reich des Gleisetiefbaus bzw. der Erstellung von Gleisanlagen, Perronanlagen und Bauten, die einen Zusammenhang mit Gleisen aufwei- sen oder Unterhaltsarbeiten im Bereich des Gleistiefbaus (vgl. pag. 78, Rz.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 34 20.2) wohl vom Wortlaut des Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR miterfasst, aber nicht – wie die Beklagte meint – exklusiv, sondern allein alternativ, was namentlich durch die dritte Tatbestandsvariante auch klar zum Aus- druck gelangt. Ebenso wenig ist entgegen der Beklagten (pag. 80, Rz. 21) relevant, ob die prägende Tätigkeit der Produktion (2. Sektor) oder den Dienstleistungen (3. Sektor) zuzuordnen ist, da in der AVE GAV FAR im hier interessierenden Kontext keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die sektorielle Einordnung eine massgebliche Voraussetzung für die Unter- stellung eines Betriebes bildet. Auch wurden reine Sicherheitsdienstleis- tungsunternehmen weder in Art. 2 Abs. 2 noch in dessen Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen; ebenso we- nig wurde der Anwendungsbereich der letzteren Bestimmung nach dem Wortlaut ausschliesslich auf Gleisbauunternehmen beschränkt. Dies alles lässt darauf schliessen, dass allein die (Gepräge gebende) Tätigkeit der Gleisbauarbeit im normativ umschriebenen Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR Anknüpfungspunkt für die betriebliche Unterstellung bildet, ungeachtet dessen, welcher Branche die die Gleisbauarbeiten verrichten- den Beschäftigten zugehören. Ist der Wortlaut demnach klar, kann entge- gen der Beklagten (pag. 145 f., Rz. 10) auch nicht von einer nicht leicht erkennbaren Regelung gesprochen werden, woran auch der Begriff des Bauhauptgewerbes im Titel des GAV nichts ändert, beurteilt sich doch an- hand des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs und damit nor- mativ, was als Bauhauptgewerbe gilt. 6.2.2 Was den betrieblichen Geltungsbereich im weiteren Sinne – unter Berücksichtigung des persönlichen Geltungsbereichs – anbelangt, so er- weist sich auch der Wortlaut der in Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 3 i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR erfolgten Verknüpfung (vgl. E. 6.1 vorne) in allen drei Sprachfassungen als klar und unmissverständlich. Danach sind vom be- trieblichen Geltungsbereich Betriebe und Betriebsteile ausgenommen, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Abs. 5 fallen oder die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Gemäss Art. 2 Abs. 5 lit. f. AVE GAV FAR sind (u.a. bzw. "insbesondere") ausgebildete (und bei einem Betrieb gemäss Abs. 4 beschäftigte) Sicherheitswärter dem persön- lichen Geltungsbereich unterstellt, soweit sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 35 - für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder - für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden. Damit nimmt diese Bestimmung die beiden letzten Tatbestandsvarianten von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 2 AVE GAV FAR wieder auf und legt normativ fest, unter welchen Voraussetzungen eine Tätigkeit als (ausgebildeter) Sicherheitswärter im Sinne der AVE GAV FAR gegeben ist. Dabei steht zu Recht ausser Frage, dass die Beklagte im massgeblichen Zeitraum (vgl. E. 1.3 vorne) ausgebildete Sicherheitswärter beschäftigte (pag. 76, Rz. 13; pag. 157 f., Rz. 62). Sie räumt denn auch ein, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR klar scheine (pag. 145, Rz. 9) bzw. die Sicher- heitswärter "dem Wortlaut nach grundsätzlich in den persönlichen Gel- tungsbereich der AVE GAV FAR fallen könnten" (pag. 76, Rz. 13; pag. 156, Rz. 50). Mit Blick auf die Funktionsbeschreibung in Ziff. 5.4.1 R RTE 20100 (act. IIA 2) – deren Massgeblichkeit auch die Beklagte anerkennt (vgl. E. 5.1.2 vorne; pag. 78 ff., Rz. 20.4) – ist in der Tat evident, dass die Si- cherheitswärter von beiden Tatbestandsvarianten des Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR erfasst werden. Ferner ist entgegen der Beklagten nicht massgebend, ob sie sich selber im Bauhauptgewerbe sieht (vgl. pag. 80 f., Rz. 21), wurde doch – wie eben erwogen – im Rahmen der AVE abschlies- send bestimmt, was unter einem Sicherheitswärter im Sinne des GAV FAR zu verstehen ist. Insbesondere bildet die körperliche Belastung (vgl. pag. 76, Rz. 13) mangels entsprechender Erwähnung keine spezifische Tatbe- standsvoraussetzung respektive impliziert die Tätigkeit des Sicherheitswär- ters im Rahmen der normativen Tätigkeitsumschreibung auch die körperliche Belastung. Im Übrigen stellt die Beklagte die Rechtmässigkeit der AVE nicht in Frage, weshalb seitens des Gerichts kein Anlass für eine entsprechende inzidente Normenkontrolle besteht (vgl. Entscheid des BGer vom 12. April 2018, 9C_67/2017, E. 6.3). Mit ihrem weiteren Vorbringen, in der AVE GAV FAR sei nirgends "explizit" erwähnt, dass es um eine Miter- fassung von Sicherheitswärtern, die bei Nicht-Gleisbauunternehmen ange- stellt seien, gegangen sei (pag. 156, Rz. 56), lässt sie ferner ausser Acht, dass der Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. h im Allgemeinen und Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR im Besonderen keine Beschränkung auf Gleisbauun- ternehmen enthält und – wie gezeigt – Sicherheitsdienstleistungsunter- nehmen nicht vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen wurden

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 36 (vgl. E. 6.2.1 vorne) respektive die Tätigkeit des Sicherheitswärters nach dem Wortlaut keinen branchenspezifischen Bezug aufweist. Anknüpfungs- punkt für die Unterstellungsfrage bildet in betrieblicher und – damit ver- knüpfter (vgl. E. 6.1 vorne) – persönlicher Hinsicht im vorliegenden Kontext einzig die Tätigkeit des Sicherheitswärters als Gleisbauarbeiter im normati- ven Sinne. Ob und wenn ja inwieweit sodann auch die Mitarbeitenden an- derer Funktionen unter den persönlichen Geltungsbereich dieser (oder einer anderen) Bestimmung fallen, ist nicht hier zu beurteilen. Vorliegend bzw. mit Blick auf die hier Streitthema bildende betriebliche Unterstellung hat es mit der Feststellung sein Bewenden, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum Sicherheitswärter und damit nicht ausschliesslich Mitarbeitende ausserhalb des persönlichen Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR beschäftigte. Dass für die Beklagte sodann ausschliesslich Ar- beitnehmer tätig waren, die Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten aus- führten, ist weder ersichtlich noch macht sie dergleichen geltend (vgl. E. 2.6.1 vorne). 6.2.3 Demnach fällt die Beklagte aufgrund des Wortlauts mit ihrem Be- triebsteil "Baustellensicherheit" im massgeblichen Beurteilungszeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) unter die AVE GAV FAR. Gründe, welche gegen die Un- terstellung sprechen, lässt der Wortlaut nicht erkennen. 6.3 Die Beklagte bringt vor, der Wortlaut sei nicht allein massgebend (pag. 145, Rz. 9). Bei der Auslegung der AVE GAV FAR sowie der konkre- ten Norm betreffend den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich ergebe sich der Schluss, dass es nicht beabsichtigt gewesen sei, die Be- klagte und deren Sicherheitswärter der AVE GAV FAR zu unterstellen (pag. 164, Rz. 106). Wie soeben erwogen (vgl. E. 6.2 vorne), ist der Wortlaut der massgebli- chen Bestimmungen der AVE GAV FAR entgegen der Beklagten klar. Zu prüfen ist damit mittels Auslegung, ob ein triftiger Grund für die Annahme besteht, dass der Wortlaut am Rechtssinn der Regelung vorbeizielt (vgl. E. 2.5.2 vorne).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 37 6.4 Die systematische Auslegung dient der Frage nach dem Zusam- menhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Rechtsnormen. Die hier im Fokus stehende, auf dem BRB vom 10. November 2015 basierende AVE GAV FAR (act. I 5) beruht auf der Zusatzvereinbarung VIII vom 7. Ok- tober 2013 (abrufbar unter ; Rubrik: Version des GAV/Archiv [GAV seit 2011]) respektive der Ergänzung zur Zusatzverein- barung VIII vom Juli/August/September 2015 (act. IA 3), mit welchen den Änderungen im betrieblichen Geltungsbereich des GAV Gleisbau (abrufbar unter ; Rubrik: Downloads -> GAV Gleisbau) resp. der entsprechenden AVE Rechnung getragen werden sollte (vgl. Entscheid des BGer vom 9. März 2017, 9C_454/2016, E. 6.3.1). Gemäss dem Ersten Teil der Ergänzungsvereinbarung haben die Vertragsparteien beschlossen, den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich unverändert aus dem GAV Gleisbau zu übernehmen und die Zusatzvereinbarung VIII dement- sprechend zu ergänzen, welchem Antrag – wie gezeigt – der Bundesrat entsprochen hat. Demnach ist aus systematischer Sicht das Augenmerk zunächst auf den GAV Gleisbau zu richten. 6.4.1 Mit BRB vom 8. Juni 2005 über die AVE des "Gesamtarbeitsver- trages für den Geleisebau" (BBl 2005 3949) wurde der Geltungsbereich des GAV Gleisbau neu umschrieben. Danach galt der Gesamtarbeitsver- trag für "Betriebe in der gesamten Schweiz, die gesamtbetrieblich mehrheit- lich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinel- len Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten aus- führen" (Art. 3 AVE GAV Gleisbau). Mit (auf der Zusatzvereinbarung vom 2. April 2009 basierendem [vgl. Fn 1 zu Art. 1bis GAV Gleisbau 2012 und 2016]) BRB vom 29. Juni 2010 (BBl 2010 5047) wurde der betriebliche und persönliche Geltungsbereich des GAV "für den Gleisbau" mit Wirkung ab 1. August 2010 geändert und nach Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau für alle Arbeitgeber für allgemeinverbind- lich erklärt, die Gleisbauarbeiten ausführen. Als Gleisbauarbeiten gelten seither "Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen" (lit. a) und "Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 38 der Bahn stattfinden" (lit. b). Nach Abs. 4 sind Betriebe und Betriebsteile ausgenommen, die ausschliesslich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Abs. 5 fallen (lit. a) sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten aus- führen (lit. b). Der bereits erwähnte Art. 2 Abs. 5 AVE GAV Gleisbau be- stimmte schliesslich, dass "die Allgemeinverbindlicherklärung […] für die in den Betrieben nach Abs. 3 beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeit- nehmer (unabhängig ihrer Entlöhnungsart und ihres Anstellungsortes) [gilt]. Sie gilt auch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Hilfstätigkeiten zum Gleisbau in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb aus- führen. Ausgebildete Sicherheitswärter unterstehen der Allgemeinverbind- licherklärung, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden." 6.4.2 Im von der Klägerin zu den Akten gereichten Beschluss vom

25. Juli 2016 (act. IA 1), welchem das Gesuch der Vertragsparteien des GAV Gleisbau um Wiederinkraftsetzung der AVE (so auch der Art. 2 Abs. 3 und 5 AVE GAV Gleisbau) zugrunde lag, erwog der Bundesrat, dass der im Jahre 2010 geänderte AVE-Geltungsbereich keine "systemwidrige Auswei- tung" enthalte. Weiter hielt er fest, die Präzisierung bezüglich der Gleisbau- Sicherheitswärter sei mit gleichlautendem Wortlaut im November 2015 auch in der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR für das Bau- hauptgewerbe übernommen worden. Eine heutige Änderung des Gel- tungsbereichs des GAV Gleisbau würde somit eine Diskrepanz zum GAV FAR schaffen, was nicht erwünscht sei (S. 8). 6.4.3 Die dargelegte Entwicklung lässt als einzigen Schluss zu, dass mit der gemäss BRB vom 29. Juni 2010 erfolgten Neuregelung des betriebli- chen und persönlichen Geltungsbereichs der AVE GAV Gleisbau auch dessen Erweiterung einhergehen sollte, galt doch die bisherige AVE GAV Gleisbau ausdrücklich nur für Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten, während dem Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau in der seit dem BRB vom 29. Juni 2010 geltenden Fassung deutlich weiter gefasst ist und allgemein Arbeiten im Bereich des Baus und Unterhalts von Gleis- und/oder Gleistiefbauanlagen sowie Arbei- ten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung ste-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 39 hen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden, erfasst (vgl. E. 6.4.1 vorne). Auch wurden die Sicherheitswärter in der früheren Fassung im Unterschied zur späteren Regelung nicht aufgeführt. Gerade weil diese dem GAV Gleisbau bereits vor dem BRB vom 29. Juni 2010 unterstanden, wie aus Art. 19 Abs. 7 GAV Gleisbau 2008 hervorgeht, spricht dies für eine allgemeine und normativ geregelte Ausweitung des Geltungsbereichs re- spektive gegen die Auffassung der Beklagten, wonach unter den GAV Gleisbau (im hier relevanten Zeitraum) ausschliesslich Sicherheitswärter von Gleisbauunternehmen fielen (pag. 160, Rz. 83) bzw. allein (ehemalige) Gleisbauarbeiter als Sicherheitswärter "zwecks Vollständigkeit und Einheit- lichkeit" auch "im persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich des GAV Gleisbau aufgenommen" werden sollten (pag. 82 f., Rz. 26). Denn dies war

– wie eben erwogen – bereits mit der bisherigen Regelung gewährleistet. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch bei Gleisbauunternehmen quereingestiegene Sicherheitswärter beschäftigt werden bzw. umgekehrt die Beklagte ehemalige Gleisbauer als Sicherheitswärter rekrutiert. Folglich kann weder die Erwerbsbiographie noch die Branche, in welcher der Si- cherheitswärter tätig ist, bei der Unterstellungsfrage eine Rolle spielen, sofern dessen Tätigkeit für den Betrieb prägend ist. Wäre beabsichtigt ge- wesen, den Rechtszustand, wie ihn der BRB vom 8. Juni 2005 festgelegt hatte, beizubehalten (ausschliessliche Unterstellung der von Gleisbaube- trieben angestellten Sicherheitswärtern unter den GAV Gleisbau), hätte sich die mit BRB vom 29. Juni 2010 erfolgte Neuregelung bzw. "Änderung" des Geltungsbereichs demnach erübrigt. Zu keiner gegenteiligen Betrachtungsweise Anlass geben Inhalt und Aus- gang des mit Blick auf die Wiederinkraftsetzung der AVE GAV Gleisbau angehobenen Einspracheverfahrens (vgl. E. 6.4.2 vorne). Zwar wird im Beschluss des Bundesrates vom 25. Juli 2016 (act. IA 1) zur Unterstel- lungsfrage nicht ausdrücklich Bezug genommen und wird in einer Passage von der "Präzisierung bezüglich der Gleisbau-Sicherheitswärter" (S. 8) ge- sprochen. Gleichzeitig stellte der Bundesrat an anderer Stelle aber auch fest, dass mit der ausdrücklichen Erwähnung der Sicherheitswärter "noch kein unerlaubter Eingriff in die Sicherheitsdienstleistungsbranche" einher- gehe (S. 7) – dies in Kenntnis der Vorbringen des Verbands Schweizeri- scher Sicherheitsdienstleistungs-Unternehmen (VSSU), welcher ebendies

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 40 geltend machte bzw. vorbrachte, dass "die beantragte Ausdehnung des Geltungsbereichs" systemwidrig auch Arbeiten als Gleisbauarbeiten erfas- sen würde, die allein mit deren Sicherheit in Verbindung ständen und "die beiden Tätigkeiten Gleisbau und Sicherheitswärter" nichts miteinander zu tun hätten (vgl. S. 2). Namentlich aber lässt sich aus dem Beschluss des Bundesrates vom 25. Juli 2016 nicht ableiten, dass auch weiterhin aussch- liesslich Sicherheitswärter von Gleisbauunternehmen dem GAV Gleisbau unterstellt sein sollten. 6.4.4 Dass mit der Neuregelung mittels der AVE GAV Gleisbau eine Ausdehnung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs betref- fend Sicherheitswärtern auf Nicht-Gleisbauunternehmen beabsichtigt war, ergibt sich schliesslich in aller Deutlichkeit aus den entsprechenden Bestimmungen des GAV Gleisbau respektive durch einen Vergleich des GAV Gleisbau 2008 mit den GAV Gleisbau 2012 bzw. 2016: So bestimmen Letztere in Art. 1quinquies Abs. 1, dass der GAV Gleisbau auch für Arbeitneh- merinnen und Arbeitnehmer gilt, die Hilfstätigkeiten zum Gleisbau in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb ausführen. Ausgebildete Sicher- heitswärter unterstehen diesem Vertrag, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn einge- setzt werden. Demgegenüber galt Art. 1 GAV Gleisbau 2008 allein für Be- triebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten. Auch im entsprechenden Anhang 5 wird die Tätigkeit des Sicherheitswärters im Gegensatz zum früheren GAV Gleisbau 2008 (vgl. Ziff. 11 lit. p) in den GAV Gleisbau 2012 und 2016 neu und ausführlicher geregelt (vgl. lit. C Anhang 5, abrufbar unter ; Rubrik: Version des GAV/Archiv [GAV seit 2011]; Zwischenentscheid, pag. 306 f., E. 6.4.4). 6.4.5 Nichts anderes folgt schliesslich aus den übrigen im Recht liegen- den Unterlagen: 6.4.5.1 So kann die Beklagte aus dem zu den Akten gereichten Gesuch des SBV sowie der Gewerkschaften Unia und Syna um AVE der Zusatz- vereinbarung vom 2. April 2009 zum GAV Gleisbau 2008 vom 3. Septem- ber 2009 (act. IIA 3) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere kann

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 41 der Auffassung der Beklagten, wonach die Vertragsparteien des GAV Gleisbau im Antrag auf AVE die Ausdehnung des Geltungsbereichs auf Mitarbeitende, welche für die Sicherheit der Arbeiter am Bahngleis verant- wortlich sind, damit begründet hätten, dass die Arbeit des Sicherheitswär- ters häufig von älteren Mitarbeitenden ausgeführt würde, welche in körperlicher Hinsicht den Anstrengungen des Gleisbaus nicht mehr vollum- fänglich gewachsen seien (pag. 82, Rz. 26), in dieser Absolutheit nicht ge- folgt werden. Im Gegenteil wurde im nämlichen Gesuch u.a. die bisherige Anwendung des GAV auf Arbeitgeber, die mehrheitlich im Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführten, als "zu eng" bezeichnet und festgehal- ten, dass die Vertragsparteien den betrieblichen Geltungsbereich nicht mehr auf Betriebe einschränken wollten, die nur mehrheitlich Gleisbauar- beiten ausführten (vgl. S. 5, Ziff. 3.1). Sodann nahmen die Vertragsparteien explizit Bezug auf den ihres Erachtens problematischen Umstand, dass die Tätigkeit von Sicherheitswärtern vermehrt durch Nicht-Gleisbau- unternehmen ausgeübt werde, wobei die Beklagte namentlich erwähnt wird (vgl. S. 9, Ziff. 3.6). Daraus resultiert entgegen der Beklagten insgesamt der klare Wille der Vertragsparteien, den Geltungsbereich des GAV Gleis- bau auf Nicht-Gleisbauunternehmen auszuweiten. Zwar ist der subjektive Wille der Vertragsparteien für die Eruierung der Tragweite einer allgemein- verbindlichen Bestimmung bedingt tauglich (vgl. Entscheid des BGer vom

9. Dezember 2011, 9C_378/2011, 9C_389/2011, E. 7.2.2). Dennoch – und mit Blick darauf, dass die Beklagte selber auf das Dokument referenziert – spricht es insgesamt klar gegen die von ihr vertretenen Auffassung einer hinsichtlich der Sicherheitswärter alleinigen Neukodifizierung des bisheri- gen Rechtszustandes. 6.4.5.2 Schliesslich vermag die Beklagte auch aus der Vereinbarung vom

2. bzw. 28. Juli 2014 (act. IIA 1) zwischen der damaligen D.________ und den (von der SPK vertretenen) Sozialpartnern des GAV Gleisbau (pag. 153, Rz. 34) nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Hintergrund dieser Ver- einbarung bildete – wie aus der Präambel hervorgeht – der Umstand, dass sich die Parteien uneinig betreffend die Unterstellung der D.________ unter die AVE GAV Gleisbau waren. Weiter bekundete Letztere darin die Bereit- schaft, den frühzeitigen Altersrücktritt neu zu gestalten (vgl. Ziff. 3). Wie die Klägerin zutreffend geltend macht, bildete Gegenstand dieser Vereinbarung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 42 somit nicht eine allfällige Unterstellung unter den GAV FAR (vgl. pag. 106, Rz. 31). Auch war die Klägerin gar nicht Partei bzw. Vertragspartner. Eine wie auch immer geartete "Verpflichtung" der Klägerin (pag. 151, Rz. 30) lässt sich daraus nicht ableiten. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunk- te dafür und belegt die Beklagte nicht (vgl. E. 2.6.1 vorne), dass das von ihr namentlich erwähnte Mitglied des Stiftungsrates (vgl. act. IIB 7 S. 2) der Klägerin diese offiziell vertrat, wie die D.________ dies bereits mit Schrei- ben vom 27. April 2017 (act. I 14a) behauptet hatte. Vielmehr unterzeichne- te dieser für die SPK, welche allein für den Vollzug des GAV Gleisbau zuständig ist (vgl. Art. 4 des SPK Gleisbau Verfahrensreglements vom 1. April 2011; Zwischenentscheid, pag. 308, E. 6.4.5.2). Auch räumt die Be- klagte selber ein, dass der "erarbeitete flexible Altersrücktritt […] schliess- lich nicht umgesetzt" wurde (pag. 85, Rz. 37), wobei nicht von Belang ist, aus welchen Gründen die Umsetzung ausblieb (pag. 151 f., Rz. 31). Im- merhin geht aus dem Entscheid des Ausschusses Rekurse des Stiftungs- rats FAR vom 4. April 2018 (act. I 21) hervor, dass die von der D.________ mit Schreiben vom 27. April 2017 (act. I 14a) vorgeschlagene Lösung eines flexiblen Altersrückstritts aufgrund einer externen Prüfung als nicht gleich- wertige Lösung zu jener des GAV FAR qualifiziert wurde (vgl. act. IA 6). Ob dies zutrifft – was die Beklagte bestreitet (pag. 155, Rz. 46) – kann offen bleiben. Auch bedarf keiner Klärung, ob der Vorwurf der Beklagten, das Resultat sei ihr nie mitgeteilt oder gar vorgelegt worden (pag. 151, Rz. 31), zutrifft. Abgesehen davon, dass im Entscheid vom 4. April 2018 das Ergeb- nis der G.________ AG erwähnt wurde (act. I 21 S. 4), woraufhin die Be- klagte um deren Zustellung hätte ersuchen können, hält Art. 4 Abs. 3 GAV FAR – allgemeinverbindlich erklärt im AVE-Grundbeschluss vom 5. Juni 2003 (vgl. Art. 3 AVE GAV FAR [act. I 6]) – fest, dass die betroffenen Be- triebe ungeachtet allfälliger gleichwertiger Leistungen anderweitiger Früh- pensionierungslösungen bei betriebseigenen Pensionskassen dem GAV FAR unterstehen und die Leistungen sowie die Beitragszahlungen von Ar- beitgeber und Arbeitnehmer über die Stiftung FAR abzuwickeln sind (vgl. KELLER, a.a.O., S. 398) – und dies auch dann, wenn die Vorsorgelösung der Beklagten bereits rechtzeitig bestanden hätte. 6.4.6 Nach dem Dargelegten steht somit fest, dass mit der Änderung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs des GAV Gleisbau

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 43 (BRB vom 29. Juni 2010) die Unterstellung von Sicherheitswärtern von Nicht-Gleisbauunternehmen beabsichtigt war. 6.5 In Bezug auf den GAV FAR präsentieren sich die Verhältnisse analog zu jenen beim GAV Gleisbau: 6.5.1 Zunächst fällt auf, dass Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR in der gestützt auf den BRB vom 5. Juni 2003 bis 30. November 2015 geltenden Fassung des AVE-Grundbeschlusses (act. I 6) wesentlich restriktiver for- muliert war als jene, wie sie seit 1. Dezember 2015 in Kraft steht. Danach galten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen für "Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienen- schleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen". Ferner fehlte es an einer (expliziten) Erwähnung der Sicherheitswärter beim persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR. Damit war die in der AVE GAV FAR damals getroffene Regelung identisch mit jener von Art. 2 Abs. 3 AVE GAV Gleisbau in der bis Ende Juli 2010 in Kraft gestandenen Fassung. Mit dem BRB vom 10. November 2015 wurden der BRB vom 5. Juni 2003 sowie die (hier nicht weiter interessierenden) BRB’s vom 8. August 2006 (BBl 2006 6751) und vom 6. Dezember 2012 (BBl 2012 9763) über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR in Bezug auf den Geltungsbe- reich sowie nach Massgabe der Zusatzvereinbarung von Juli/August/Sept- ember 2015 (vgl. E. 6.4 vorne) geändert respektive Letztere in Form der Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR für allgemeinverbindlich er- klärt. Auch diese Regelungen sind gleichlautend mit jenen des GAV Gleis- bau in der seit 1. August 2010 in Kraft stehenden Fassung (vgl. E. 6.4.1 vorne). Gegen den BRB vom 10. November 2015 ergriff die damalige D.________ kein Rechtsmittel (vgl. pag. 62). Indessen erhob u.a. sie Ein- sprache (act. IA 2) gegen einen Antrag auf AVE betreffend eine weitere (und hier nicht interessierende) Änderung des GAV FAR vom 8. Dezember 2015 (pag. 38 f.; act. IA 2). Dabei machte sie u.a. geltend, die mit Gesuch beantragte Geltungsbereichsausdehnung für den GAV FAR halte sich "wie schon im Bereich des aktuellen Gleisbau-GAV" nicht an die offizielle Sys-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 44 tematik, indem kurzerhand auch "Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbereich der Bahn stattfinden", als Gleisbauarbeiten gelten sollen. Damit werde der Geltungsbereich auf einen Beruf ausgedehnt, ohne dass es dafür eine sachliche bzw. systematische Grundlage gebe (S. 2). Die "Bauleute" und die Sicherheitswärter seien nicht dem gleichen Tätigkeitsbereich zuzuord- nen. Sachlich und fachlich seien völlig anders gelagerte Aufgaben "(entwe- der Bauen oder Sichern, aber nicht beides)" zu erfüllen (S. 3). Im daraufhin ergangenen Beschluss vom 14. Juni 2016 (pag. 38-68) hielt der Bundesrat – soweit im vorliegenden Kontext relevant und mit weitge- hend gleicher Formulierung wie im Beschluss vom 25. Juli 2016 betreffend die AVE GAV Gleisbau (vgl. act. IA 1 S. 8) – fest, die Einsprecher vermöch- ten nicht darzulegen, inwiefern der Ende 2015 geänderte AVE- Geltungsbereich des GAV FAR eine unerlaubte Ausdehnung beinhalte. Die damals erfolgte Aufnahme der Formulierung "Arbeiten im Gefährdungsbe- reich der Bahn" beinhalte keine systemwidrige Ausweitung. Dasselbe gelte für die ausdrückliche Erwähnung der Tätigkeit der Sicherheitswärter. Es sei nicht ersichtlich, warum heute eine erneute Anpassung erfolgen bzw. wes- halb auf den früheren Geltungsbereich zurückgekommen werden sollte. Dabei gelte es zu berücksichtigen, dass eine heutige Änderung des AVE- Geltungsbereichs des GAV FAR eine Divergenz zum GAV Gleisbau schaf- fen würde (pag. 66). 6.5.2 Damit steht fest, dass die im vorliegenden Kontext relevanten Re- gelungen des GAV FAR und des GAV Gleisbau vom Wortlaut her überein- stimmen bzw. die Bestimmungen des GAV FAR jenen des GAV Gleisbau angepasst wurden. Analog zum GAV Gleisbau stützt der Vergleich zwi- schen der damaligen und der heutigen Formulierung des Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR damit die Auffassung der Klägerin, dass mit dem BRB vom

10. November 2015 ein Miteinbezug von Sicherheitswärtern von Nicht- Gleisbauunternehmen bezweckt war, andernfalls es einer Neuregelung nicht bedurft hätte, welche von der ursprünglichen (und ausschliesslichen) Fokussierung auf Betriebe, die Gleisbau- und Bahnunterhaltsarbeiten aus- führten, abwich und stattdessen expressis verbis zusätzlich und in allge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 45 meiner Weise Betriebe mit einem direkten Konnex zur Sicherheit von Gleisbauarbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich unterstellte. Dies wird auch durch den Umstand unterstrichen, dass – obgleich beim persönlichen Geltungsbereich nicht ausdrücklich erwähnt (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR; vgl. act. I 6) – die Sicherheitswärter dem GAV FAR gemäss AVE-Grundbeschluss bereits unterstellt waren, wenn es sich um Personen handelte, die von Gleisbau- oder Baubetrieben beschäftigt wur- den, welche dem GAV Gleisbau bzw. dem Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) unterstanden (vgl. BRB vom 14. Juni 2016 [pag. 64 f.]; Darstellung der Klägerin [pag. 5, Rz. 4]). Dies ver- deutlicht, dass mit dem BRB vom 10. November 2015 – in Übereinstim- mung mit dem GAV Gleisbau – auch eine Ausdehnung des betrieblichen und persönlichen Geltungsbereichs der AVE GAV FAR auf nicht von Gleis- bauunternehmen beschäftigte Sicherheitswärter intendiert gewesen sein musste, andernfalls deren ausdrückliche Erwähnung (mit gleichzeitiger Tätigkeitsumschreibung) nicht notwendig gewesen wäre. Dieses Ergebnis wird durch das erwähnte Einspracheverfahren (vgl. E. 6.5.1 vorne) zumin- dest nicht in Frage gestellt: Zwar liess der Bundesrat – wie die Beklagte richtig geltend macht (pag. 83, Rz. 27) – in seinem Beschluss vom 14. Juni 2016 offen, ob die damalige D.________ dem GAV FAR zu unterstellen sei respektive erachtete dies als eine Frage des Vollzugs (pag. 66). Gleichzei- tig erachtete er (unter anderem deren Vorbringen) jedoch als nicht stichhal- tig respektive erkannte kein "Bedürfnis", gemäss dem Antrag der D.________ den Geltungsbereich bezüglich der Sicherheitswärter neu zu prüfen (pag. 66 f.). Insbesondere lassen die Ausführungen des Bundesra- tes nicht den Schluss zu, von der AVE GAV FAR seien ausschliesslich Si- cherheitswärter von Gleisbaufirmen erfasst. Dabei wird nicht verkannt, dass diesem Beschluss im vorliegenden Verfahren keine präjudizierende Wir- kung zukommt (vgl. E. 1.1.2 vorne; pag. 147, Rz. 15). Bemerkenswert ist dennoch, dass die Beklagte damals – wie schon in Zusammenhang mit dem den GAV Gleisbau betreffenden Einspracheverfahren – im Kern die- selbe Argumentation gegen die ihres Erachtens nicht gegebene Unterstel- lung unter die AVE GAV FAR vorbrachte, wobei ihre Ausführungen in der Einsprache vom 2. Februar 2016 unmissverständlich manifestieren, dass sie damals ebenfalls von einer Ausweitung des betrieblichen und persönli-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 46 chen Geltungsbereichs der AVE GAV FAR auf Sicherheitswärter von Nicht- Gleisbauunternehmen ausging. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Neu- regelung ist indes – mangels entsprechender Vorbringen (vgl. auch E. 6.2.2 vorne) – nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen, sondern und in Ab- grenzung hierzu einzig, ob die Beklagte den seit 1. Dezember 2015 in Kraft stehenden Bestimmungen der AVE GAV FAR betrieblich und persönlich unterstand. 6.5.3 Zusammenfassend besteht – mit der Klägerin (pag. 100 f., Rz. 12 ff.) – zwischen dem GAV Gleisbau und dem GAV FAR dergestalt ein Gleichklang, als im Rahmen beider AVE die gleiche Regelungsabsicht be- stand mit der Folge, dass mit der seit 1. Dezember 2015 in Kraft stehenden Fassung von Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR auch Sicher- heitswärter von Nicht-Gleisbauunternehmen dem GAV FAR unterstellt wer- den sollten. 6.6 Zu keinem anderen (Zwischen-)Ergebnis führen die Bestimmun- gen des GAV FAR (vgl. BGE 139 III 165 E. 4.3.3.1 S. 172). 6.6.1 Wie in E. 6.1 vorne dargelegt, sind der betriebliche und der per- sönliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR miteinander verknüpft respektive richtet sich jener nach diesem und umgekehrt. Dies gelangt in den entsprechenden, jedoch in systematischer Hinsicht anders gefassten und im Wortlaut nicht für allgemeinverbindlich erklärten Regelungen des GAV FAR (Art. 2 Abs. 1 lit. i i.V.m. Abs. 2 lit. f und Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR) noch deutlicher zum Ausdruck. Art. 2 GAV FAR regelt den betrieblichen Geltungsbereich (vgl. E. 2.3.2.1 vorne), wobei in beiden hier massgeblichen Fassungen im ersten Halbsatz des zweiten Satzes der hier relevanten lit. i "und" durch "oder" ersetzt wurde ("Gleistief- bauanlagen oder Arbeiten"). Es ist jedoch weder ersichtlich noch wird gel- tend gemacht, dass hierdurch eine inhaltliche Diskrepanz hinsichtlich deren Gehalts und Tragweite zwischen den Regelungen von Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 1 und 2 AVE GAV FAR einerseits und Art. 2 Abs. 1 lit. i GAV FAR andererseits resultiert.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 47 Ferner beziehen sich die in Art. 2 Abs. 4 lit. h Satz 3 AVE GAV FAR ge- nannten Ausnahmen von der betrieblichen Unterstellung auf den gesam- ten, den persönlichen Geltungsbereich regelnden Abs. 5. Auch Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR verweist in der bis Ende Dezember 2017 gültigen Fassung unter den Ausnahmen pauschal auf die dem persönlichen Geltungsbereich unterstellten Arbeitnehmer von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR (vgl. E. 2.3.2.1 vor- ne). Demgegenüber werden die Ausnahmen von der betrieblichen Unter- stellung – insoweit sie mit dem persönlichen Geltungsbereich begründet werden – in der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung des Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR einschränkender geregelt. Danach sind Betriebe und Betriebstei- le ausgenommen, - die Gleisbauarbeiten ausführen und - die ausschliesslich Arbeitnehmer beschäftigen, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f fallen - oder Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen. Sodann normiert Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR den persönlichen Geltungsbe- reich in Bezug auf die ausgebildeten Sicherheitswärter und entspricht vom Wortlaut her weitestgehend Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR. 6.6.2 Aus dem Dargelegten folgt, dass die Bestimmungen des Art. 2 Abs. 4 lit. h i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR und jene des Art. 2 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GAV FAR (in der bis Ende Dezember 2017 gültigen Fassung) inhaltlich übereinstimmen. Was den ab 1. Januar 2018 gültigen Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR betrifft, so ist dieser durch den Verweis auf Art. 3 Abs. 1 lit. f deutlich enger gefasst. Zudem sind nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR ausdrücklich Gleisbauarbeiten von der betrieb- lichen Unterstellung ausgenommen, sofern der Betrieb (oder Betriebsteil) keine ausgebildeten Sicherheitswärter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR beschäftigt (oder Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen). Damit besteht sowohl vom Wortlaut wie auch vom Inhalt her eine erhebli- che Diskrepanz zwischen der Regelung von Art. 2 Abs. 4 lit. h i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR und Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR. Ob diese im Zusammen- hang mit einer später erfolgten Anpassung an den Wortlaut der Zusatzver- einbarung VIII vom 7. Oktober 2013 bzw. der Ergänzung zur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 48 Zusatzvereinbarung VIII vom Juli/August/September 2015 (vgl. act. IA 3) zu erblicken ist, bedarf keiner Klärung. Denn allemal wird auch in Art. 2 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR in der seit 1. Januar 2018 gültigen und ins Recht gelegten Fassung (act. I 4) das Augenmerk auf die ausgebil- deten Sicherheitswärter respektive den Sicherheitsbereich gelegt. Dabei ist, wie bereits in E. 6.2.2 erwogen, massgebend, dass die Beklagte unbe- strittenermassen nicht ausschliesslich Arbeitnehmer, welche nicht in den persönlichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 2 lit. f GAV FAR fallen, be- schäftigte, sondern im Gegenteil ausgebildete Sicherheitswärter nach Massgabe der Gegenausnahme von Art. 3 Abs. 1 lit. f GAV FAR, womit diese Regelung keinen Widerspruch zu Art. 2 Abs. 4 lit. h AVE GAV FAR darstellt. Selbst wenn in streitgegenständlicher Hinsicht auf eine relevante Diskrepanz zu schliessen wäre, wäre im Zweifel auf die (hoheitlichen) Be- stimmungen der AVE GAV FAR abzustellen, da nur sie für die Beklagte als Nicht-Vertragspartei des GAV FAR massgebend sind (Art. 4 Abs. 1 AVEG). 6.6.3 Sodann ist zu beachten, dass Art. 3 Abs. 1 GAV FAR in beiden hier massgebenden Fassungen (vgl. E. 2.3.2.2 vorne) unter den persönli- chen Geltungsbereich ausdrücklich diejenigen Arbeitnehmer subsumiert, welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 (welcher den betrieblichen Geltungsbereich regelt) tätig sind. Damit kann die Beklagte, welche durch ihre Sicherheitswärter Sicher- heits(dienst)leistungen in Zusammenhang mit Gleis(bau)arbeiten erbrachte, ohne weiteres als Hilfsbetrieb im Sinne dieser Bestimmung betrachtet wer- den. Auch vor diesem Hintergrund wird das Ergebnis der Auslegung nach dem Wortlaut (vgl. E. 6.2 vorne) bestätigt, nämlich, dass mit Art. 2 Abs. 4 f. AVE GAV FAR eben gerade nicht nur Gleis(bau)firmen erfasst werden soll- ten. 6.7 Schliesslich ist in systematischer Hinsicht der Blick auf den GAV für den Bereich der privaten Sicherheitsdienstleistungen sowie den GAV D.________ zu richten: 6.7.1 Ersterer betrifft gemäss BRB über die AVE vom 17. Juni 2014 (BBl 2014 4851) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in den Bereichen Bewachung, Objekt- und Personenschutz, Dienste in Alarmzentralen, Flug-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 49 hafensicherheit (Personen- oder Gepäckkontrolle), Geldtransport – CIT (Cash In Transit), Werttransport (Uhren, Schmuck und Edelmetalle, ohne Geldverarbeitung), Anlassdienste (Eintrittskontrollen und Kassendienste), Sicherheitsassistenzdienste (sog. Steward-Services) und Verkehrsdienste (Überwachung ruhender Verkehr und Verkehrsregelung), tätig sind (Art. 2 Abs. 2 AVE GAV der privaten Sicherheitsdienstleistungen). Sicherheitswär- ter auf Bahnbaustellen sind damit nicht von der AVE erfasst, wovon auch die Beklagte auszugehen scheint (vgl. pag. 159, Rz. 74). Eine unter syste- matischen Gesichtspunkten relevante Überschneidung im Anwendungsbe- reich zum hier diskutierten GAV FAR liegt damit zum vornherein nicht vor. 6.7.2 Sodann steht auch der betriebseigene GAV D.________ (act. IIB

4) einer Unterstellung der Beklagten unter den GAV FAR im streitbetroffe- nen Zeitraum nicht entgegen: Nach Art. 4 Abs. 2 AVEG gehen die Bestim- mungen eines allgemeinverbindlichen GAV den Bestimmungen eines nicht allgemeinverbindlichen Vertrages vor, jedoch mit Ausnahme der abwei- chenden Bestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer. Damit spielt es auch keine Rolle, ob der GAV D.________ "spezifischer" ist als der GAV FAR – wie die Beklagte geltend macht (pag. 146, Rz. 11). Denn das in Art. 4 Abs. 2 letzter Teilsatz AVEG zum Ausdruck gelangende Günstigkeitsprinzip greift nicht: Zwar regelt der GAV D.________ auch die Pensionierung der Mitarbeiter, womit insoweit eine Überschneidung mit dem GAV FAR be- steht. Indessen sieht Ziff. 27 GAV D.________ i.V.m. Art. 16 Abs. 2 Re- glement der Pensions- und Sparkasse der F.________ Gruppe (act. IIB 5) lediglich eine Vorverlegung des Altersrücktritts um maximal drei Jahre vor. Damit ist diese Regelung nicht als gleichwertig mit jener von Art. 13 Abs. 1 lit. a Reglement FAR einzustufen, wonach die Möglichkeit des frühzeitigen Altersrücktritts bereits mit vollendetem 60. Altersjahr besteht (act. I 7), zu- mal die Beklagte selber einräumt, dass das von ihr in Aussicht gestellte, jedoch gemäss Angaben der Klägerin nicht GAV FAR-kompatible Vorruhe- standmodell (vgl. act. IA 6) für den hier massgebenden Zeitraum nicht um- gesetzt wurde (vgl. E. 6.4.5.2 vorne). Doch selbst wenn von einer äquivalenten Altersrücktrittsregelung im GAV D.________ auszugehen wäre, änderte dies im Lichte von Art. 4 Abs. 3 GAV FAR nichts an der Un- terstellung der Beklagten unter die AVE GAV FAR.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 50 6.8 Zusammenfassend ergibt sich aufgrund systematischer Auslegung ein stimmiges Gesamtbild mit sich daraus ergebender identischer Rege- lungsabsicht, wonach auch die Beklagte als Nicht-Gleisbauunternehmen vom betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR erfasst ist. 6.9 6.9.1 Unter teleologischem Gesichtspunkt will die Allgemeinverbindlicher- klärung in grundsätzlicher Hinsicht einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt (vgl. dazu Art. 7 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241]). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG darauf zu ach- ten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig ein- geschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 28 und 94 Abs. 4 BV). Zum selben Wirtschafts- zweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenz- verhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665, 134 III 11 E. 2.2 S. 13) bzw. sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das glei- che Bedürfnis zu befriedigen (BGE 142 I 162 E. 3.7.2 S. 170). 6.9.2 6.9.2.1 Wie in E. 5.2.2 vorne erwogen, beschränkte sich das Angebot der damaligen D.________ in Bezug auf den Betriebsteil "Baustellensicherheit" ausschliesslich auf die Sicherheit auf Bahnbaustellen. Dass die Beklagte insoweit keine untergeordnete Position im Wettbewerb hatte, sondern in relevantem Umfang am Markt teilnahm, erscheint evident, beschäftigte sie doch gemäss eigenen, in anderem Zusammenhang gemachten Angaben "deutlich mehr als 50% aller in der Schweiz eingesetzten Sicherheitswärter" (act. IA 2). Das Angebot der Beklagten hinsichtlich des Betriebsteils "Bau-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 51 stellensicherheit" stellte denn auch keine blosse Zusatzleistung, sondern die einzige und ausschliessliche Leistung dar. Die Beklagte macht jedoch geltend, sie sei nicht in direkter Konkurrenz zu Betrieben des Gleisbaus gestanden, da sie keinerlei direkte Gleisbauarbei- ten habe anbieten können, es nicht um die Erstellung eines Werks gegan- gen und damit der Markt ein anderer gewesen sei. Viele Bauunternehmen lagerten die Sicherheitsdienstleistungen aus respektive der Bauherr bezie- he diese separat. Diejenigen Baubetriebe, die auch Sicherheitsdienstleis- tungen anböten, erbrächten diese aber grundsätzlich nur im Rahmen von eigenen Baustellen, auf welchen sie bereits als Bauunternehmung tätig seien im Zusammenhang mit der Erstellung eines Werkes. Ein reiner Si- cherheitsbetrieb wie die Beklagte habe hingegen nur Dienstleistungen er- bracht und diese auch einzig für Dritte. Sie seien somit nicht im Bauhauptgewerbe tätig gewesen, auch wenn die Sicherheitsdienstleistun- gen auf einer Baustelle erbracht worden seien (pag. 84, Rz. 30). Es ist festzuhalten, dass die Beklagte als damalige Anbieterin einer zwar spezialisierten Tätigkeit, nicht jedoch einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit auf dem Markt in Erscheinung trat und dabei – wie sie es selber ausdrückt

– Leistungen "einzig für Dritte" erbrachte. Da Anknüpfungspunkt für die Unterstellung nicht die Branche, sondern die Leistung respektive die Tätig- keit der Sicherheitswärter im Sinne der AVE GAV FAR bildet, ist grundsätz- lich nicht relevant, ob ein anderes im Markt auftretendes Unternehmen eigentliche Werkleistungen und Sicherheitsdienstleistungen aus einer Hand erbringt oder sich auf die eine oder andere Leistung spezialisiert hat. Massgebend ist demgegenüber, dass offensichtlich auch andere Anbieter in Bezug auf ihre Sicherheitswärter im Markt gegenüber Dritten auftreten. Es existieren durchaus Gleisbauunternehmen, welche Gleisbauarbeiten verrichten und gleichzeitig Sicherheitswärter für andere Unternehmen zur Verfügung stellen, wie eine nicht Anspruch auf Vollständigkeit erhebende Recherche im Internet ergibt (vgl. etwa , Rubrik: ... sowie Rubrik: ...; , Rubrik: ...; , Rubrik: ...). Dass solche Angebote im streitbetroffenen Zeitraum nicht vor- handen waren, macht die Beklagte nicht geltend (vgl. E. 2.6.1 vorne) und für eine solche Annahme bestehen auch anderweitig keine Hinweise. Auch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 52 bestehen keine Anhaltspunkte, wonach die genannten Unternehmen die Sicherheitswärter einzig im Rahmen von eigenen Baustellen, auf welchen sie bereits als Bauunternehmung tätig sind, einsetzen respektive lediglich Bauarbeiten "gekoppelt mit untergeordneten Sicherheitsleistungen" anbie- ten bzw. angeboten hätten (pag. 162, Rz. 87). Vielmehr richten sich die entsprechenden Angebote an einen offenen Kundenkreis. Auch ist nicht von Belang, ob es sich bei den entsprechenden Anbietern – wie die Be- klagte geltend macht (pag. 161, Rz. 86) – lediglich um "vereinzelte Gleis- baufirmen" handelt, zumal es bei einer spezialisierten Tätigkeit, wie sie der Gleisbau darstellt, in der Natur der Sache liegt, dass die Anbieter nicht zahlreich sind. Ebenso wenig sticht der Einwand, dass es sich dabei nach Auffassung der Beklagten um eine freiwillige branchenfremde Erweiterung des Tätigkeitsfeldes von Gleisbaufirmen handeln soll, gilt doch der Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV). Abgesehen davon weisen die beiden Tätigkeitsgebiete entgegen der Beklagten sehr wohl Bezugs- punkte (pag. 161, Rz. 86) auf respektive hängen die Sicherheit und die eigentliche Gleisbauarbeit untrennbar zusammen und kann diese ohne jene nicht bewerkstelligt werden (vgl. Ziff. 2.1.1 R 300.12 FDV S. 557). Da- bei ist jedoch entscheidend, dass nach dem Dargelegten die eigentlichen Gleis(bau)arbeiten einerseits und die Sicherheitsleistung andererseits – wenngleich funktionell zusammenhängend – im Markt separat erbracht werden (können), was die Beklagte selber bestätigt, indem sie geltend macht, dass auf Gleisbaustellen, auf denen die tätigen Gleisbaufirmen nicht über eigene Sicherheitswärter verfügten, hauptsächlich Sicherheitswärter von Firmen, die rein in der Sicherheitsbranche tätig seien, eingesetzt wür- den (pag. 161, Rz. 87). Dem ist einzig entgegenzuhalten, dass – wie ge- zeigt – nicht nur die "Sicherheitsbranche" solche Sicherheitswärter anbietet, sondern auch Gleisbaufirmen, womit diese und die Beklagte sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. E. 6.9.1 vorne). Es ergeben sich denn auch weder aus der Umschreibung der in der R RTE 20100 (act. IIA 2) geregel- ten spezifischen Funktionen (Sicherheitswärter, Sicherheitschef, Arbeitsko- ordinator) noch aus den Internetauftritten der hiervor aufgeführten Unternehmen Hinweise dahingehend, dass der massgebliche Markt in Be- zug auf die Tätigkeit der genannten sicherheitsbezogenen Funktionen nach der Natur der zu sichernden Gleis(bau)arbeit diversifiziert wäre und derge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 53 stalt auf verschiedene Wirkungsbereiche der die Sicherheitsleistungen an- bietenden Unternehmen geschlossen werden könnte; vielmehr ist insoweit von ein- und demselben Markt auszugehen. Die damalige D.________ selber trat mit einem umfassenden (und in keiner Weise spezifizierten) An- gebot bezüglich Sicherheitsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Sicherheit auf Bahnbaustellen auf dem Markt in Erscheinung, indem sie generell Bezug auf Bau- und Unterhaltsarbeiten nahm (vgl. E. 5.1.1 vorne). Sie wurde denn auch entsprechend ihren eigenen Angaben für Unterhalts- arbeiten "im Gleis oder geleisenahen Bereich" häufig angefragt, Sicher- heitswärter zur Verfügung zu stellen (pag. 78, Rz. 20.3), womit sie entgegen ihrer Auffassung sehr wohl bezüglich ihrer Dienstleistung wie auch hinsichtlich des potentiellen Kundenkreises in Konkurrenz mit ande- ren Anbietern dieses Marktes stand. Partizipierten die Beklagte und andere Unternehmen bzw. Gleisbauunternehmen in Bezug auf ihre Sicherheitswär- ter am selben Markt, standen sie folglich zueinander in unmittelbarem Wettbewerb, womit die Beklagte auch aus BGE 142 III 758 (pag. 80 f., Rz.

21) nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (vgl. dessen E. 4.3.3). Schliess- lich ist auch nicht von Belang, ob die Beklagte ihre Leistungen mitunter "auf Basis eines Personalleihvertrages" (pag. 78, Rz. 20.3) anbot, da dies an der das Gepräge gebenden Tätigkeit (vgl. E. 5.2.3 vorne) – und damit an der Unterstellung – nichts ändert respektive der Personalverleih hinsichtlich des selbständigen Betriebsteils "Baustellensicherheit" nicht die prägende Tätigkeit darstellte, was die Beklagte denn auch nicht behauptet. 6.9.2.2 Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedin- gungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausge- schlossen, und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungs- kraft verholfen werden (BGE 141 V 657 E. 4.4 S. 664; vgl. E. 6.9.1 vorne). Indem die Beklagte die FAR-Beiträge im massgeblichen Zeitraum nicht entrichtete, konnte bzw. kann sie von einem ungerechtfertigten Wettbe- werbsvorteil profitieren und liegt eine Wettbewerbsverzerrung im dargeleg- ten Sinne vor (vgl. pag. 127, Rz. 97), zumal der firmeneigene GAV entgegen der Beklagten (pag. 162, Rz. 88) keine gleichwertigen Leistungen in Bezug auf den flexiblen Altersrücktritt gewährleistet (vgl. E. 6.7.2 vorne) respektive die in der Vereinbarung vom 2. bzw. 28. Juli 2014 (act. IIA 1)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 54 vorgesehene Regelung nicht umgesetzt wurde (vgl. E. 6.4.5.2 vorne). Dass die Beklagte keine FAR-Beiträge entrichtet hat, bestreitet sie nicht. Umge- kehrt legt sie nicht dar, inwieweit die von ihr ins Feld geführte gesellschafts- rechtliche Eigenständigkeit und die damit verbundenen Kosten infolge separater Organisation und Rechnungsführung (pag. 84, Rz. 31) die Ein- sparung von Beiträgen aufzuwiegen respektive einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu neutralisieren vermöchte (vgl. E. 2.6.1 vorne). 6.9.3 Auch die restlichen Vorbringen der Beklagten führen unter teleolo- gischem Blickwinkel nicht zu einem anderen Ergebnis bzw. sind nicht ge- eignet, Zweifel an deren Unterstellung unter den GAV FAR im massgeblichen Beurteilungszeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) zu wecken: Vorab tangiert die aus der Präambel abgeleitete Gesundheitsmotivation des GAV FAR respektive der ihm zugrundeliegende Schutzgedanke (pag. 82, Rz. 24; KELLER, a.a.O., S. 343 f.) durchaus auch die Tätigkeiten des Betriebs- teils "Baustellensicherheit." So wiesen die AVE-Gesuchstellenden im Rah- men des (u.a.) von der damaligen D.________ veranlassten Einspracheverfahrens in Zusammenhang mit der Änderung des GAV FAR vom 8. Dezember 2015 (vgl. E. 6.5.1 vorne) zutreffend darauf hin, dass die Sicherheitswärter erheblichen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind, weil sie draussen bei jedem Wetter und jeder Tageszeit, häufig auch nachts, arbeiten (pag. 61). Sie sind – was die Beklagte ausblendet (pag. 82, Rz. 25; pag. 83 Rz. 28) – namentlich hinsichtlich der Witterung, der eingeschränkten Möglichkeit zur Wechselbelastung, dem Bewegen auf unebenem Terrain (im und um das Gleisbett), der Lärmemissionen im Gleisfeld und der Feinstaubexposition durch Bremsabrieb der Züge sehr wohl auch den besonderen Belastungen des (Gleis-)Baubetriebs ausge- setzt. Entsprechend wird denn auch in den Stelleninseraten von den Si- cherheitswärtern eine "Gute körperliche Verfassung", "körperliche Fitness und Gesundheit (Witterung/Mitarbeit im Bauteam)" bzw. – so bei E.________ – eine körperliche und psychische Belastbarkeit verlangt (vgl. , Rubrik: jobs/sicherheitswärter) respektive eine "ro- buste Gesundheit" vorausgesetzt ( ; vgl. auch Akten der Beklagten [act. IID] 9). Dass weitere Aspekte wie etwa die ma- nuelle Lastenhandhabung oder das Einwirken von starken Vibrationen oder Schlägen nicht im Vordergrund stehen, ändert daran nichts, zumal Art und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 55 Intensität der körperlichen Belastungen in der dem GAV FAR unterstellten, sehr verschiedenartigen Betrieben stark variieren. Sodann hat die Klägerin in diesem Zusammenhang richtigerweise auf die höchstrichterliche Recht- sprechung zum GAV FAR verwiesen (pag. 106, Rz. 29 f.). Nach dieser ist die körperliche Belastung bei der Ausübung der prägenden Tätigkeit grundsätzlich nicht im Rahmen des betrieblichen, sondern des persönli- chen Geltungsbereichs Rechnung zu tragen (BGE 139 III 165 E. 4.3.4 S. 175). Ferner enthalten die hier wesentlichen Bestimmungen der AVE GAV FAR keine Tatbestandsvoraussetzung für eine Unterstellung in dem Sinne, dass die betroffenen Personen körperlich schwere Arbeit zu verrich- ten hätten (vgl. Entscheid des BGer vom 7. Dezember 2012, 9C_374/2012, E. 2.7.2.2). Dieser Entscheid ist sehr wohl einschlägig, zumal den entspre- chenden Erwägungen entgegen der Beklagten keine Hinweise zu entneh- men sind, wonach sie nur im Lichte des LMV zu interpretieren wären (pag. 150, Rz. 26). 6.10 Zusammenfassend führt die systematische und teleologische Aus- legung zum mit dem Wortlaut übereinstimmenden Ergebnis, dass mit der seit 1. Dezember 2015 in Kraft stehenden Neufassung der Art. 2 Abs. 4 lit. h und Abs. 5 AVE GAV FAR auch der Miteinbezug von Sicherheitswär- tern von Nicht-Gleisbauunternehmen beabsichtigt war. Der organisatorisch verselbständigte Mischbetriebsteil "Baustellensicherheit" war demnach bauhauptgewerblich geprägt und wurde demzufolge vom betrieblichen Gel- tungsbereich der AVE GAV FAR erfasst. 7. In Bezug auf die per Ende 2017 bzw. 2018 aufgelöste "Rottenverstärkung", bei der es sich ebenfalls um einen echten Mischbetrieb handelte (vgl. E. 3.2 vorne), macht die Beklagte geltend, die Mitarbeitenden seien stets an Unternehmen ausgeliehen und nicht direkt durch die Beklagte eingesetzt worden (pag. 249, Rz. 14), was die Klägerin nicht bestreitet (vgl. E. 2.6.1 vorne). Im Übrigen war die damalige D.________ mindestens bis zum Zeit- punkt des Zwischenentscheids (pag. 290, E. 3.2) im Verzeichnis der in der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 56 Schweiz bewilligten privaten Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihbe- triebe (VZAVG) aufgeführt (vgl. E. 3.2 vorne). Im Rahmen des Verleihver- trags verpflichtet sich der Personalverleiher nicht zur Erbringung einer be- stimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern vielmehr dazu, dass er entsprechende Arbeitnehmer auswählt und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Wei- sungsbefugnisse überlässt (Entscheid des BGer vom 26. November 2014, 2C_543/2014, E. 2.2). Als prägende Tätigkeit (vgl. E. 2.4.1 vorne) ist folg- lich der Personalverleih zu betrachten, woran nichts ändert, dass die ver- liehenen Mitarbeiter in einem anderen Unternehmen (dem Einsatzbetrieb) eingesetzt werden (vgl. Entscheid des BGer vom 31. Januar 2018, 4A_408/2017, E. 2.5). Immerhin hätte die Beklagte die Regelungen des flexiblen Altersrücktritts einhalten müssen (vgl. Art. 20 Abs. 3 des Bundes- gesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Perso- nalverleih [Arbeitsvermittlungsgesetz; SR 823.11] i.V.m. Art. 48c der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Per- sonalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111]). Der Fra- ge, ob die entsprechenden Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt waren und Vorsorgebeiträge an die Klägerin verabgabt wurden, ist mangels betriebli- chem Geltungsbereich nicht im hiesigen Klageverfahren nachzugehen. Damit erübrigen sich bezüglich der "Rottenverstärkung" auch Weiterungen zum persönlichen Geltungsbereich (vgl. pag. 216, Rz. 87-90). 8. 8.1 Zu prüfen ist, ob und wenn ja inwieweit die Beklagte mit dem Be- triebsteil "Baustellensicherheit" auch vom persönlichen Geltungsbereich des Art. 2 Abs. 4 lit. h i.V.m. Abs. 5 AVE GAV FAR erfasst war. Die Kläge- rin bejaht die persönliche Unterstellung im Rahmen des Betriebsteils "Bau- stellensicherheit" hinsichtlich der Mitarbeitenden in der Funktion als Sicherheitswärter, Sicherheitschef, Arbeitskoordinator, Gruppenleiter und Triebfahrzeugführer (pag. 213-219) und verneint sie in Bezug auf die Si- cherheitsdelegierten und die stellvertretenden Regionalleiter (pag. 219 f., Rz. 100 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 57 8.1.1 Wie in E. 2.3.1 vorne dargelegt, gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen insbesondere für: a. Poliere und Werkmeister; b. Vorarbeiter; c. Berufsleute, wie Maurer, Strassenbauer, Pflästerer usw.; d. Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse); e. Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, Magaziner und Isoleure sowie die Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Absatz 4 tätig sind; f. ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauar- beiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt wer- den; g. weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb oder Betriebsteil aus- führen. Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Be- triebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Be- triebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder ei- nen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im glei- chen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitli- che Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g ausüben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn ei- ne Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unter- nehmen eine Beteiligung von mehr als 20% hält. Ausgenommen sind ferner: - Maschinisten von maschinellen Gleisbaumaschinen (Personal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Maschinisten von Schienenschweiss- und Schienenschleifmaschinen (Per- sonal zum Führen bzw. Bedienen der Maschine im Einsatz sowie Unterhalt und Revisionen der Maschinen); - Schienenschweisser (Schweissen und Schleifen), sofern sie diese Tätigkeit überwiegend und mehrheitlich ausführen. Vom Wortlaut der hier massgeblichen Unterstellungsbestimmung (Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR) werden demnach nur "ausgebildete Sicher- heitswärter" erfasst. Die Beklagte bringt insoweit vor, dass die übrigen Sicherheitsfunktionen nicht im persönlichen Geltungsbereich des GAV figu- rierten, sei als Absicht zu werten. Die übrigen Funktionen sollten gerade nicht unterstellt werden (pag. 259, Rz. 50).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 58 8.1.2 Unter den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass als ausgebildete Sicherheitswärter solche im Sinne von Ziff. 5.4 R RTE 20100 gelten (pag. 213, Rz. 79; pag. 259, Rz. 50), was für die von der Beklagten postulierten Sichtweise sprechen könnte. Dem ist jedoch zunächst entgegenzuhalten, dass Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR die vom persönlichen Geltungsbereich erfassten Arbeitnehmer nicht abschliessend, sondern allein beispielhaft aufzählt ("insbesondere"), was gegen eine exklusive Unterstellung allein von ausgebildeten Sicherheitswärtern spricht. Ferner nennt Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR im Rahmen der insgesamt detailliert formulierten Ausnah- mebestimmung keine Ausnahmen betreffend spezifischer Sicherheitsfunk- tionen. Sodann gelangt im Umstand, wonach in Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR die ausgebildeten Sicherheitswärter zwar ausdrücklich erwähnt wer- den, deren Erfassung vom persönlichen Geltungsbereich jedoch nach Wortlaut, Sinn und Zweck von der konkret ausgeübten Tätigkeit abhängig gemacht wird ("soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder für Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden"), zum Aus- druck, dass Anknüpfungspunkt nicht der formelle Aspekt der innegehabten Funktion bildet, sondern der materielle Gesichtspunkt in Gestalt der verrich- teten Tätigkeit (vgl. auch E. 6.2 vorne). Dies trägt denn auch den tatsächli- chen Verhältnissen Rechnung, indem gemäss Ziff. 5.7.1 R RTE 20100 (act. IIA 2) das Personal im Rahmen ihrer Sicherheitsfunktion oft meist nicht vollzeitig beschäftigt ist, weswegen – sowie aufgrund der häufig viel- seitigen Fachkompetenz von Personal mit Sicherheitsfunktionen – das Wahrnehmen von gleichzeitig mehreren Funktionen verbreiteter Standard und aus Effizienz- und Arbeitsprozessgründen oft auch sinnvoll ist. Dass dies in Bezug auf die Beklagte anders gewesen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Als zulässige Mehrfachfunktionen gelten nach der hiervor genannten Bestimmung die Kombinationen Sicher- heitschef/Arbeitskoordinator, Sicherheitschef/Sicherheitswärter sowie Si- cherheitschef/Triebfahrzeugführer. Wäre der persönliche Geltungsbereich auf Sicherheitswärter im engeren Sinne (nach Massgabe von Ziff. 5.4 R RTE 20100) beschränkt, könnten sich in Anbetracht der zulässigen und praktizierten Mehrfachfunktionen kaum zu bewältigende individuelle Ab- grenzungsfragen stellen, die es zu vermeiden gilt. Demnach beurteilt sich die Frage nach der Unterstellung in persönlicher Hinsicht nach Massgabe der verrichteten Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 59 Dabei ist die körperliche Belastung (mangels expliziter Erwähnung) nicht als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen respektive impliziert die Tätigkeit nach Massgabe von Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR das Er- fordernis der körperlichen Belastung in einem normativen Sinne (vgl. auch E. 6.2.2 und E. 6.9.3 vorne; KELLER, a.a.O., S. 380 f., Fn 1806). Schliess- lich ist mit der Beklagten (pag. 259, Rz. 50) zu betonen, dass die Tätigkeit als Sicherheitswärter im Sinne des Dargelegten effektiv ausgeübt werden muss, was durch das Verb "eingesetzt" (Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR) verdeutlicht wird. 8.2 Im Einzelnen ergibt dies bezogen auf die jeweiligen Funktionen was folgt: 8.2.1 Die (ausgebildeten) Sicherheitswärter (im Sinne von Ziff. 5.4 R RTE 20100 [act. IIA 2]; vgl. E. 5.1.3.1 vorne) werden – wie dargelegt (vgl. E. 8.1.1 vorne) – ausdrücklich in Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR genannt. Deren Tätigkeit findet – was auch die Beklagte anerkennt (pag. 256, Rz. 41) – (ausschliesslich) im Gefährdungsbereich der Bahn statt. Dabei ist auch unerheblich, ob sie – wie die Beklagte vorbringt – zusätzlich bei ande- ren Arbeiten im Gleis oder gleisnahen Bereich (Gleisepicken, Schneeräu- mung, Schmieren von Weichen, Unterhalt von Sicherungs- bzw. Hoch- oder Niederspannungsanlagen) tätig sind (pag. 78, Rz. 20.3), handelt es sich dabei doch allemal um Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn. Somit erübrigen sich – in antizipierter Beweiswürdigung – diesbezügliche Beweiserhebungen in Form des beantragten Gutachtens betreffend das Ausmass der in der Zeit der Sicherung der Gleise ausgeführten Arbeiten (pag. 198, Rz. 28; vgl. dazu E. 2.6.2 vorne). Demnach fallen die Sicher- heitswärter in Übereinstimmung mit den klägerischen Vorbringen (pag. 213, Rz. 78) ohne weiteres in den persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR. 8.2.2 Beim Sicherheitschef handelt es sich wie beim Sicherheitswärter um eine sicherheitsrelevante Tätigkeit und um die im Vergleich zum aus- gebildeten Sicherheitswärter hierarchisch nächst höhere Funktion (Ziff. 5.1.1.1 R RTE 20100). Beide Funktionen setzen die gleiche Basisausbil- dung voraus, wobei die Qualifikation als Sicherheitschef (u.a.) einen Pra-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 60 xisnachweis als Sicherheitswärter bedingt (vgl. Abb. 5-1 in Ziff. 5.1.1.5 R RTE 20100). Wie in E. 5.1.3.2 festgehalten, hat der Sicherheitschef während der Arbeit ständig auf der Arbeitsstelle zu sein. Zudem kommt ihm hinsichtlich der Sicherheitsmassnahmen entgegen der Beklagten (pag. 255, Rz. 34) nicht allein eine Überwachungs-, Instruktions- und Kon- trollfunktion, sondern auch eine Durchführungsfunktion zu (Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 ZSTEBV). Ferner kann seine Tätigkeit in Mehrfachfunktion mit jener des Sicherheitswärters ausgeübt werden (vgl. E. 8.1.2 vorne). Soweit die Beklagte vorbringt, der in der R RTE 20100 verwendete Begriff der "Ar- beitsstelle" entspreche nicht dem "Gefährdungsbereich" (pag. 256, Rz. 42) ist ihr entgegen zu halten, dass die "Arbeitsstelle" in Ziff. 3.2 R RTE 20100 (S. 16) als "Gleisbereich oder daran angrenzende Stelle, in denen Arbeiten ausgeführt werden", umschrieben ist. Ferner fallen unter "Arbeit im Gleis- bereich" nach derselben Bestimmung alle Tätigkeiten im Gleisbereich, ein- schliesslich der Kontrolltätigkeit (S. 16). Als "Gefahrenbereich" gilt schliesslich der "Bereich im Gleisbereich, in dem Personen, Material oder Maschinen/Geräte durch Bahnstromanlagen oder Fahrten gefährdet wer- den können und Sicherheitsmassnahmen erforderlich sind" (Ziff. 3.2 R RTE 20100 S. 20). Damit steht die Tätigkeit des Sicherheitschefs nicht nur indi- rekt, sondern direkt mit der Sicherheit von Gleis(bau)arbeiten in Verbin- dung, womit der Sicherheitschef – der tatbeständlichen Voraussetzung entsprechend – im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt wird. Schliess- lich fallen die Sicherheitschefs auch nicht unter die Ausnahmebestimmung des Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR. Namentlich kann der Sicherheitschef ent- gegen der Beklagten (pag. 260, Rz. 51) nicht etwa mit einem Bauführer verglichen werden; am ehesten besteht funktionell eine gewisse Parallelität mit dem Vorarbeiter (vgl. , Rubrik: Karriere & Kurse), welcher gemäss Art. 2 Abs. 5 lit. b AVE GAV FAR dem persönlichen Gel- tungsbereich unterliegt. Zusammenfassend fallen die Sicherheitschefs in den persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR. 8.2.3 Beim Arbeitskoordinator bzw. Arbeitsstellen-Koordinator handelt es sich lediglich um eine Funktionsbezeichnung des Sicherheitschefs (Ziff. 3.2 R RTE 20100 S. 17) mit analogen Kompetenzen (Ziff. 5.3.5.2 R RTE 20100; vgl. E. 5.1.3.3 vorne). Dabei wird die Koordination mehrerer Arbeitsstellen auf dem gleichen gesperrten Gleisabschnitt einem Sicher-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 61 heitschef einer betroffenen Arbeitsstelle oder einem separat eingesetzten Sicherheitschef übertragen (Ziff. 4.6.2.1 R RTE 20100). Zwar kann der Standort des Arbeitskoordinators auch "in einem geeigneten Büroraum unweit der Arbeitsstellen sein" (Ziff. 5.3.5.4 R RTE 20100). Jedoch handelt es sich – wie eingangs dargelegt – beim Arbeitskoordinator lediglich um eine Nebenfunktion des Sicherheitschefs (so auch die Beklagte, vgl. pag. 248, Rz. 9), welche zudem situativ und nicht permanent ausgeübt wird. Dies geht auch aus der von der Beklagten im vorliegenden Klagever- fahren eingereichten Aufstellung in act. IIC hervor, wonach die Funktions- bezeichnung stets "Arbeitskoordinator oder Sicherheitschef" lautet und deckt sich mit dem Regelwerk R RTE 20100, wonach die Tätigkeit in Mehr- fachfunktion mit dem Sicherheitschef ausgeübt werden kann (vgl. E. 8.1.2 vorne). Demnach übt auch der Arbeitskoordinator zu einem wesentlichen Teil seine Tätigkeit im Gefährdungsbereich der Bahn aus. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in E. 8.2.2 hiervor verwiesen werden. Entsprechend unterliegen auch die Arbeitskoordinatoren dem persönlichen Geltungsbe- reich der AVE GAV FAR. 8.2.4 Beim Gruppenleiter bzw. Gruppenchef handelt es sich um eine nicht im Regelwerk R RTE 20100 (act. IIA 2) normierte Funktion. Aus dem Anhang I des GAV D.________ geht hervor, dass der Gruppenleiter hierar- chisch über dem Sicherheitschef rangiert (act. IIB 4 S. 21, 27). Wie der Begriff bereits sagt, ist der Gruppenleiter namentlich mit administrativen Aufgaben bzw. Führungsfunktionen betraut (vgl. E. 5.1.3.5 vorne), womit der Einsatz im Gefährdungsbereich der Bahn, wenn überhaupt, so doch in zeitlich nicht wesentlichem Umfang erfolgt (vgl. E. 8.1.2 vorne). Eine Befra- gung der Gruppenchefs (pag. 220, Rz. 102 bzw. pag. 220 f., Rz. 104 f.) erübrigt sich somit in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. E. 2.6.2 vorne). Indessen geht aus den von der Beklagten eingereichten Tabellen (act. IIC) hervor, dass die Gruppenchefs auch als Sicherheitswärter fungieren kön- nen. Folglich sind die Gruppenchefs dann dem persönlichen Geltungsbe- reich gemäss Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR unterstellt, wenn sie trotz ihrer Funktionsstufe in wesentlichem Umfang in der Funktion als Sicherheitswär- ter im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. f AVE GAV FAR eingesetzt werden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 62 8.2.5 In Bezug auf die Triebfahrzeugführer/Begleiter steht zunächst fest, dass diese keine maschinellen Gleisbaumaschinen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 erster Spiegelstrich AVE GAV FAR (Ausnahmen) führen und somit nicht schon deswegen vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen sind. Sie sind indes als Teil der "Baustellensicherheit" auf (Gleis-)Baustellen tätig, wobei ihre Arbeit des direkten oder indirekten Führens von Triebfahrzeugen sowie das Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit eine sicherheitsrelevante Tätigkeit darstellt (Art. 3 lit. a und d STEBV; vgl. E. 5.1.3.6 vorne). Zum einen sind sie unter die Chauf- feure im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. e AVE GAV FAR zu subsumieren, wo- bei eine Zugehörigkeit zum LMV (vgl. KELLER, a.a.O., S. 379 f.; Entscheid des BGer vom 19. November 2015, 9C_463/2015, E. 2) seit der Ergänzung zur Zusatzvereinbarung VIII vom Juli/August/September 2015 nicht mehr erforderlich ist. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, die Chauffeur- tätigkeit müsste Bauarbeiten betreffen, kann dem nicht gefolgt werden, da der persönliche Geltungsbereich sich auf Betriebe gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR bezieht, wozu nach lit. h dieser Bestimmung auch Betriebe gehören, die Gleisbauarbeiten bzw. Arbeiten, die direkt mit der Sicherheit von Gleisbauarbeiten in Verbindung stehen oder die im Gefährdungsbe- reich der Bahn stattfinden, ausführen. Demnach ist die Tätigkeit der Trieb- fahrzeugführer unter Gleisbauarbeiten im normativen Sinne zu subsumieren, wozu entgegen der Beklagten (vgl. pag. 488) nicht nur ei- gentliche "Bauarbeiten" bzw. "Gleisbauarbeiten" im Sinne von Werkleistun- gen gehören (vgl. E. 6.2.1 vorne). Im Weiteren trifft es zwar zu, dass – wie die Beklagte vorbringt (pag. 488) – die Tätigkeit der Triebfahrzeugführer und -begleiter nicht im Regelwerk R RTE 20100 als spezifische Funktion (vgl. Ziffer 5 "Ausbildungen und Funktionen") aufgeführt ist. Soweit sie je- doch daraus auf eine fehlende Unterstellung unter die AVE GAV FAR schliesst (pag. 488), kann ihr nicht beigepflichtet werden: Wie in E. 8.1.2 vorne dargelegt, bildet Anknüpfungspunkt für die Unterstellung nicht der formale Aspekt der Funktion, sondern der materielle Gesichtspunkt der verrichteten Tätigkeit. So trifft der Einwand der Beklagten auch auf die Tätigkeit des Arbeitskoordinators bzw. Arbeitsstellen-Koordinators zu, wel- che jedoch dem persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR unter- liegt (vgl. E. 8.2.3 vorne). Im Übrigen verrichten Triebfahrzeugführer und -begleiter gleichzeitig auch Hilfstätigkeiten gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. g AVE

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 63 GAV FAR, wie die Klägerin zutreffend geltend macht (vgl. pag. 103, Rz. 21), wobei die Triebfahrzeugführer auch als Sicherheitschefs eingesetzt werden dürfen (Ziff. 5.7.1 R RTE 20100 [act. IIA 2]). Weitere Abklärungen im Sinne einer Befragung dieser Personen (pag. 219, Rz. 99) erübrigen sich (vgl. E. 2.6.2 vorne). Demnach sind auch die Triebfahrzeugführer dem persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR unterstellt. 8.2.6 Schliesslich anerkennt die Klägerin zu Recht, dass weder die Sicherheitsdelegierten noch die stellvertretenden Regionalleiter der AVE GAV FAR zu unterstellen sind (Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR; pag. 219 f., Rz. 100 f.). 9. Zusammenfassend unterstand die Beklagte in der Zeit von Dezember 2015 bis März 2019 mit ihrem selbständig organisierten Mischbetriebsteil "Bau- stellensicherheit" der AVE GAV FAR und hat grundsätzlich für ihre in den Funktionen Sicherheitswärter, Sicherheitschefs, Arbeitskoordinatoren sowie Triebfahrzeugführer/Begleiter tätig gewesenen Arbeitnehmer Vorsorgebei- träge zu verabgaben. Vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen waren dagegen die Sicherheitsdelegierten, die stellvertretenden Regional- leiter sowie – grundsätzlich (vgl. E. 8.2.4 hiervor) – die Gruppenchefs. Aus- serhalb des betrieblichen Geltungsbereich lag zudem der vormalige Betriebsteil "Rottenverstärkung". Gestützt darauf ist im Folgenden die Quantifizierung der reglementarischen Vorsorgebeiträge der dem persönlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR unterstehenden Funktionen vorzunehmen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 64 10. 10.1 10.1.1 Nach Art. 8 AVE GAV FAR (in der bis 30. Juni 2016 gültigen Fas- sung) beträgt der Beitrag der Arbeitnehmer 1%, jener der Arbeitgeber 4% des massgeblichen Lohnes (Abs. 1 und 2). Ab 1. Juli 2016 betragen die Beiträge der Arbeitnehmer 1.5%, jene der Arbeitgeber 5.5% des massge- blichen Lohnes (Art. 8 Abs. 1 und 2 in der ab 1. Juli 2016 gültigen Fassung [BBl 2016 5033]; Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Reglement FAR [act. I 7]). Nach Art. 9 Abs. 1 AVE GAV FAR sowie Art. 9 Abs. 1 Reglement FAR schuldet der Arbeitgeber der Stiftung FAR die gesamten Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 10.1.2 Nach Art. 9 Abs. 2 Reglement FAR wird für die Beitragsberech- nung die Jahreslohnsumme der dem GAV FAR unterstellten Personen des vorangehenden Jahres herangezogen (vgl. KELLER, a.a.O., S. 452). Als massgebender Lohn gilt der AHV-pflichtige Lohn bis zum UVG-Maximum (Art. 8 Abs. 4 AVE GAV FAR und Art. 6 Abs. 1 Reglement FAR). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in un- selbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Ar- beit. Nicht zum Erwerbseinkommen – und damit auch nicht zum massgebenden Lohn – gehören u.a. Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 31. Okto- ber 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]; vgl. auch BGE 139 V 50 E. 2.2 S. 52). 10.2 10.2.1 Die Tabellen gemäss act. IIC und act. IB 1 enthalten für den ge- samten Beurteilungszeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) sowie betreffend sämtli- cher der in der fraglichen Zeit beschäftigten Arbeitnehmer u.a. nach Namen, Alter, Beschäftigungsdauer, Funktion(en) und Lohnsumme geglie- derte Angaben. Dabei ergab sich im Hinblick auf die Quantifizierung der reglementarischen Vorsorgebeiträge in Bezug auf einzelne Arbeitnehmen- de insbesondere hinsichtlich der in den Tabellen aufgeführten negativen Lohnsummen, möglicher Doppelfunktionen, der per Juli 2016 erfolgten Bei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 65 tragserhöhung (vgl. E. 10.1.1 vorne), der unterjährigen Funktionswechsel sowie der fraglichen Zuordnung zur "Rottenverstärkung" weiterer punktuel- ler, den gesamten Beurteilungszeitraum betreffenden Abklärungsbedarf, weshalb mit prozessleitender Verfügung vom 21. Juli 2021 weitere Be- weismassnahmen angeordnet wurden (pag. 335-343). In deren Nachach- tung reichte die Beklagte mit Eingabe vom 7. Januar 2022 (pag. 351-356) weitere Unterlagen ein, namentlich einen USB-Stick (act. IIE), welcher – dem Aufbau der prozessleitenden Verfügung vom 21. Juli 2021 (pag. 335 ff., Ziff. 3) folgend – weitere detaillierte und nach den beweisgegenständli- chen Themen kategorisierte sowie nach den Namen der Arbeitnehmenden aufgeschlüsselte Angaben enthält. Zu den in der Verfügung vom 21. Juli 2021 namentlich aufgeworfenen Fra- gen hielt die Beklagte fest, die negativen Lohnsummen ergäben sich ent- weder aus Kranken- oder Unfalltaggeld. Für jedes betroffene Jahr seien die Mitarbeiter mit den negativen Lohnsummen einzeln ausgewertet und für jedes Jahr eine entsprechende Excel-Tabelle erstellt worden (Tabellen A1- A5 gemäss act. IIE; vgl. pag. 351, lit. A). Weiter ermittelte die Beklagte hin- sichtlich der Arbeitnehmenden mit Doppelfunktion (nicht AVE GAV FAR- unterstellter) Gruppenleiter und (AVE GAV FAR-unterstellter) Sicherheitswärter (vgl. Zwischenentscheid, pag. 327 f., E. 8.2.4) den pro- zentualen Anteil der jeweils AVE GAV FAR-unterworfenen Tätigkeit ("Pro- duktivität"), wobei sie ihr Vorgehen anhand eines konkreten Beispiels illustrierte (vgl. pag. 352 f., lit. B). Schliesslich fasste sie die betroffenen Arbeitnehmenden in den Tabellen "Übersicht Produktivität Gruppenchefs mit AHV-Lohnsumme" (B1 [2015], E [2016], H [2017], L [2018] und P [2019]) zusammen und schied den massgebenden Lohn unter der Rubrik "Mutm. FAR-Lohn" pro Arbeitnehmender nach Massgabe des prozentualen Anteils der AVE GAV FAR-relevanten Tätigkeit aus. Ferner wies sie die ab

1. Juli 2016 ausbezahlten Lohnsummen mit Blick auf die am 1. Juli 2016 erfolgten Beitragserhöhungen (vgl. E. 10.1.1 vorne) bezüglich sämtlicher unterstellten Arbeitnehmenden sowie aller insoweit streitbetroffenen Jahre (2016-2019) in der Tabelle C ("AHV Lohnbescheinigung unterteilt per 01.07.") separat aus. Im Weiteren trug die Beklagte auch den unterjährigen Funktionswechseln (von unterstellten in nicht unterstellte Tätigkeiten und umgekehrt) mittels separaten Tabellen "unterjährige Funktionsänderungen"

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 66 (D [2016], G [2017], J [2018] und M [2019]) Rechnung, indem sie auch diesbezüglich sämtliche Arbeitnehmenden auswies. Schliesslich bestätigte die Beklagte, dass die in der prozessleitenden Verfügung vom 21. Juli 2021 auf pag. 340 betreffend das Beitragsjahr 2018 namentlich erwähnten (16) Arbeitnehmenden der (nicht AVE GAV FAR-unterstellten [pag. 329, E. 9]) "Rottenverstärkung" angehörten (vgl. pag. 354, lit. K). 10.2.2 Basierend auf diesen zusätzlichen Angaben erstellte der Instrukti- onsrichter nach den Rubriken Namen, Vornamen, AHV-Nummer, Geburts- datum, AHV-Lohn, Semester (betreffend das Beitragsjahr 2016) und Bemerkungen pro streitbetroffenem Jahr gegliederte Tabellen (Anhänge I- V; pag. 361-471), woraus er die von der Beklagten jährlich zu entrichtenden Beitragssummen ermittelte. Soweit erforderlich, multiplizierte er den pro- zentualen Anteil der Produktivität mit dem massgeblichen Lohn. In der Fol- ge stellte er die Tabellen den Parteien mit prozessleitender Verfügung vom

17. Januar 2022 (pag. 358-360) zu und lud sie ein, zum vorläufigen Bewei- sergebnis Stellung zu nehmen. Hiervon machten die Parteien Gebrauch: In ihren Schlussbemerkungen vom 7. April 2022 (pag. 486-488) beantragte die Beklagte in Bezug auf 10 Mitarbeitende (2015 0, 2016 5, 2017 2, 2018 1 und 2019 2) Anpassungen bei der Ermittlung des AHV-pflichtigen Lohns. Die Klägerin beantragte in allgemeiner Hinsicht die stichprobeweise Über- prüfung der von der Beklagten eingereichten Unterlagen unter dem Blick- winkel der Produktivität (Tabellen B2, E, H, L und P gemäss act. IIE; vgl. pag. 496, Ziff. 1). In materieller Hinsicht beantragte sie Anpassungen in Bezug auf 7 Arbeitnehmende (2015 0, 2016 und 2017 je 2, 2018 1 und 2019 2). Im Rahmen der prozessleitenden Verfügung vom 24. Mai 2022 wies der Instruktionsrichter den Beweisantrag betreffend der stichprobe- weisen Überprüfung der hiervor genannten Tabellen ab (pag. 603 f., Ziff. 2a und 3) und bereinigte gestützt auf die Schlussbemerkungen der Parteien und soweit erforderlich die Tabellen gemäss Anhang I-V (Hervorhebung in roter Farbe; vgl. pag. 521-602). Dabei berücksichtigte er die von der Be- klagten geltend gemachten Anpassungen – vorbehältlich einer geringen Abweichung hinsichtlich der Person K.________ den Zeitraum 2018 betref- fend (vgl. pag. 487, pag. 574). Ebenso berücksichtigte er die Änderungsan- träge der Klägerin. In Bezug auf die beantragte Anpassung betreffend die Person L.________ (Zahlendreher; vgl. pag. 514, Rz. 78) ist der korrekte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 67 Wert entgegen der Klägerin nicht Fr. 798.49, sondern Fr. 789.49 (4% [Pro- duktivität] von Fr. 19’737.20 [vgl. Tabelle P gemäss act. IIE; Anhang V {pag. 595}]). Schliesslich stellte der Instruktionsrichter die bereinigten Ta- bellen den Parteien zur Kenntnisnahme zu (pag. 604, Ziff. 4). 10.3 Die für die Quantifizierung der von der Beklagten geschuldeten reglementarischen Vorsorgebeiträge vorliegenden Unterlagen – insbeson- dere bestehend aus den von der Beklagten ins Recht gelegten und von der Klägerin bearbeiteten Excel-Tabellen ("AHV-Lohnbescheinigungen" 2015- 2019 [vgl. act. IIC und act. IB 1]) sowie den von der Beklagten im Rahmen der nach Erlass des Zwischenentscheids vom 7. Juni 2021 gerichtlich an- geordneten weiteren Beweismassnahmen (pag. 334-343) eingereichten Tabellen (act. IIF) – erbringen vollen Beweis und bilden eine zuverlässige Entscheidgrundlage für die Beantwortung der vorliegend sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen. Es bestehen keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der genannten Dokumente (vgl. bereits prozessleitende Verfügungen vom 21. Juli 2021 [pag. 334 f., Ziff. 2] und 24. Mai 2022 [pag. 604, Ziff. 2a und 3]). Die gestützt darauf im Instruktionsverfahren erfolgten Berechnungen und die daraus folgenden Ergebnisse hinsichtlich der von der Beklagten zu entrichtenden reglemen- tarischen Vorsorgebeiträge erachtete denn auch die Klägerin als "brauch- bare" Grundlage (pag. 517). Den von den Parteien beantragten Änderungen wurde sodann – wie vorne darlegt (vgl. E. 10.2.2 vorne) – so- weit sachlich und rechtlich geboten im Rahmen der bereinigten Tabellen Rechnung getragen. Gestützt auf die im Instruktionsverfahren in den Anhängen I-V dokumentier- ten und in der Folge (in masslicher Hinsicht) unbestritten gebliebenen be- reinigten Ergebnisse sind die pro Periode geschuldeten Beiträge zu ermitteln. Hinsichtlich der auf den einzelnen Arbeitnehmenden pro Jahr entfallenden massgebenden AHV-Lohnsummen wird auf die bereinigten Tabellen gemäss Anhang I-V (pag. 521-604 [in den Gerichtsakten]) verwie- sen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 68 Periode Lohnsumme in Fr. Quelle Ge- richtsakten Beitragssatz Geschuldete Beiträge in Fr.

1. bis 31. Dezember 2015 3'276'615.43 Anhang I pag. 534 5.00% 163'830.77

1. Januar bis 30. Juni 2016 19'520'965.47 Anhang II pag. 554 5.00% 976'048.27

1. Juli bis 31. De- zember 2016 24'118'111.89 Anhang II pag. 554 7.00% 1'688'267.83

1. Januar bis 31. Dezember 2017 44'087'088.60 Anhang III pag. 570 7.00% 3'086'096.20

1. Januar bis 31. Dezember 2018 42'793'816.13 Anhang IV pag. 588 7.00% 2'995'567.13

1. Januar bis 31. März 2019 9'907'150.28 Anhang V pag. 602 7.00% 693'500.52 Total 143'703'747.80 9'603'310.73 11. Es wird seitens der Beklagten bezüglich der mit Klage vom 2. April 2019 (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) für den Zeitraum vom 1. Dezember 2015 bis

31. März 2019 geltend gemachten Beitragsforderungen keine Verjährungs- einrede erhoben. 12. 12.1 Gemäss Art. 9 Abs. 2 AVE GAV FAR bzw. GAV FAR hat der Ar- beitgeber vierteljährlich Akontozahlungen abzuliefern, fällig 30 Tage nach der Rechnungsstellung, spätestens jedoch per Quartalsende. Die Stiftung stellt u.a. einen Verzugszins von 5% ab Fälligkeit in Rechnung (jeweils Abs. 3) bzw. erhebt einen Verzugszins von 5% ab Ablauf der Abrechnungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 69 und Zahlungsperiode analog Art. 41bis Abs. 1 lit. a – d AHVV (Art. 9 Abs. 4 Reglement FAR). Verzugszinsen von 5% haben u.a. zu entrichten: Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Bei- trägen, ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind (Art. 9 Abs. 4 lit. b Reglement FAR). 12.2 Die Klägerin verlangt eine Verzinsung der gesamten Jahres- beiträge jeweils ab Beginn des Folgejahres (pag. 3, Ziff. 1; pag. 496, Ziff. 1 lit. f), was mit den Bestimmungen der AVE GAV FAR und dem Reglement im Einklang steht (vgl. E. 12.1 vorne). 13. Zusammenfassend ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die folgenden Vorsorgebeiträge zu bezahlen: 13.1 Fr. 163’830.77 für die Zeit vom 1. bis 31. Dezember 2015, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2016 13.2 Fr. 2'664’316.10 (Fr. 976'048.27 + Fr. 1'688'267.83) für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2017 13.3 Fr. 3'086’096.20 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2018 13.4 Fr. 2'995’567.13 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2018, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2019 13.5 Fr. 693’500.52 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2019, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2020 Soweit weitergehend, ist die Klage abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 70 14. 14.1 Art. 73 Abs. 2 BVG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vorsehen und der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Bei der gesetzlich statuierten Kostenlosigkeit handelt es sich um ein tra- gendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen will, ihre Rechte oder An- sprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich- rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen (vgl. BGE 126 V 143 E. 4b S. 150; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 777 N. 2355; Ders., Rechtsprechung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, 4. Aufl. 2019, S. 341). Die bundesrechtliche Minimalanforderung der Kostenlosigkeit des Verfahrens steht jedoch unter dem Vorbehalt des allgemeinen sozialversicherungs- rechtlichen Verfahrensgrundsatzes, dass die Partei nicht in Mutwilligkeit oder Leichtsinn verfallen ist (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heute BGer] vom 16. Oktober 2002, B 108/01, E. 5.1.1). Die Bejahung einer mutwilligen oder leichtsinnigen Pro- zessführung führt nicht nur zur Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen, sondern begründet auch die Pflicht, die obsiegende Vorsorgeeinrichtung (und gegebenenfalls weitere Verfahrensbeteiligte), soweit anwaltlich vertre- ten, zu entschädigen, vorausgesetzt es findet sich im kantonalen Verfah- rensrecht für einen solchen Parteientschädigungsanspruch die erforderliche gesetzliche Grundlage. Die Tatbestände einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung können als erfüllt betrachtet werden, wenn eine Partei Tatsachen wider besseres Wissen als wahr behauptet oder ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist (Entscheid des BGer vom 21. Februar 2022, 9C_473/2021, E.2.2). Dabei kann auch das vorprozessuale Verhalten einbezogen werden (Entscheid des BGer vom 21. Mai 2013, 8C_1036/2012, E. 4.3). Wenngleich sich die Klage der Vorsorgeeinrichtung nicht gegen eine natür- liche, sondern eine juristische Person richtet, liegt keine Konstellation vor, in welcher sich zwei gleichgeordnete Prozessparteien gegenüberstehen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 71 und der vorerwähnte Schutzgedankte der bundesrechtlichen Minimalgaran- tie von vornherein entfiele; das vorliegende Klageverfahren bleibt damit grundsätzlich kostenlos. Des Weiteren kann der Beklagten – anders als die Klägerin zumindest durchblicken lässt (vgl. pag. 7, Rz. 9; pag. 12, Rz. 25 f.)

– weder vorprozessual noch betreffend das vorliegende Verfahren vorge- worfen werden, in ein mutwilliges oder leichtsinniges Verhalten verfallen zu sein. Insbesondere gereicht der Beklagten ihre Auffassung, nicht dem GAV FAR unterworfen zu sein und ihre daraus abgeleitete (vorprozessuale) Hal- tung, auch für eine entsprechende Betriebskontrolle nicht Hand bieten zu müssen (vgl. act. I 24; pag. 74, Rz. 7), nicht zum Vorwurf, kann doch nicht gesagt werden, dass die Beklagte ihren Standpunkt im Sinne der dargeleg- ten Rechtsprechung auf einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt oder eine offensichtlich unrichtige Rechtauffassung abstützte. Nach dem Dargelegten sind in Anwendung von Art. 73 Abs. 2 BVG keine Verfahrenskosten zu erheben. 14.2 14.2.1 Da das BVG keine Regelung über die Parteikosten im kantonalen Klageverfahren enthält, ist die Frage aufgrund der kantonalen Prozess- rechtsbestimmungen zu beurteilen. Nach Art. 109 Abs. 1 VRPG sind die Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verle- gen. Hat die obsiegende Partei zu viel gefordert oder den Prozessaufwand durch unnötige Weitläufigkeiten vermehrt, so kann je nach den Umständen auf eine verhältnismässige Teilung der Verfahrens- und Parteikosten er- kannt werden (Abs. 2). Indem die Klägerin in der Triplik geltend machte, die "Rottenverstärkung" sei ebenfalls dem betrieblichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR zu unterstellen (pag. 201, Rz. 33 f.; pag. 212, Rz. 76) – was nicht zutrifft (vgl. E. 7 vorne) –, weitete die Klägerin ihre Klage mit Blick auf den ursprüngli- chen Antrag (vgl. pag. 3) aus (vgl. E. 1.2 vorne). Auch wenn diese (zulässi- ge) Klageänderung in Anbetracht der Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1 der Schlussbemerkungen vom 19. Mai 2022 (pag. 495 f.) allein vorübergehend erfolgte, führte sie zu einem Mehraufwand der Beklagten, welche in diesem Punkt obsiegt. Mit Blick auf die der Klagebezifferung zu Grunde gelegten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 72 Gesamtlohnsumme in Relation zu den Lohnsummen des Betriebsteils "Rot- tenverstärkung" respektive in Anbetracht des Verhältnisses der bei der "Rottenverstärkung" Beschäftigten im Vergleich zur Gesamtzahl der bei der Beklagten (pro Periode) angestellten Arbeitnehmenden (vgl. act. IIC) ist von einem Obsiegen der Beklagten von rund 5% auszugehen. 14.2.2 Im Weiteren hat das EVG festgestellt, dass der Grundsatz, wo- nach obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung zu Lasten der versicherten Person haben, auch im erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge gilt (BGE 126 V 143 E. 4b S. 150). Die (im Umfang von rund 95% obsiegende) Klägerin hat folglich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, woran ihre Ausführungen in der Replik (vgl. pag. 132, Rz. 115), der Triplik (pag. 229 f., Rz. 145) sowie in der Eingabe vom 14. Juni 2022 (pag. 610-612) nichts ändern. Einerseits stehen sich nicht zwei gleichgeordnete Prozessparteien gegenüber. Andererseits kann der Beklagten keine mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorgeworfen werden (vgl. E. 14.1 vorne), was ebenfalls eine Ausnahme vom allgemeinen Prozessgrundsatz der Kostenfreiheit rechtfertigt (BGE 126 V 143 E. 4b S. 151). 14.3 14.3.1 Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Be- messung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwer- deverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Tarifrah- men von Art. 13 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV [BSG 168.811]) zur Anwendung gelangt. 14.3.2 Der Parteikostenersatz besteht aus dem Honorar und den notwen- digen Auslagen (Art. 2 PKV). Nach Art. 13 PKV beträgt das Honorar in so-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 73 zialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz. Ein Zuschlag von bis zu 100% auf das Hono- rar wird gemäss Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV bei Verfahren gewährt, die be- sonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismateri- als, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen. 14.3.3 Mit Eingabe vom 31. Mai 2022 (pag. 605 f.) weist Rechtsanwalt C.________ ein nach Massgabe von Art. 13 und Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV beziffertes Honorar von Fr. 23'600.--, Auslagen von Fr. 592.60 (Fr. 135.70 [Porti] + Fr. 456.90 [Kopien]) sowie die Mehrwertsteuer (MWST) von Fr. 1'862.85 aus (pag. 606), insgesamt ausmachend Fr. 26'055.45. Der geltend gemachte Aufwand ist nicht zu beanstanden: Das vorliegende Verfahren gestaltete sich in jeglicher (sowohl in sachverhaltlicher wie auch in rechtlicher) Hinsicht als komplex und umfangreich. Damit rechtfertigt es sich, vom Maximum des Tarifrahmens von Fr. 11'800.-- auszugehen und den maximal möglichen Zuschlag gemäss Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV von 100% zu gewähren (vgl. E. 14.3.2 vorne), womit ein (maximal abgeltbares) Honorar von Fr. 23‘600.-- resultiert, wobei zusätzlich die MWST und die Auslagen zu beachten sind. Unter Berücksichtigung des nach Massgabe des 5%igen Obsiegens bestimmten Honorars (5% von Fr. 23'600.--, aus- machend Fr. 1'180.--) sowie der Auslagen (5% von Fr. 592.60, ausma- chend Fr. 29.65) und der MWST (7.7% von Fr. 1'209.65, ausmachend Fr. 93.15) wird die Parteientschädigung auf Fr. 1'302.80 festgesetzt. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin die folgenden Vorsorgebeiträge zu bezahlen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 74 1.1 Fr. 163'830.77 für die Zeit vom 1. bis 31. Dezember 2015, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2016 1.2 Fr. 2'664'316.10 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2017 1.3 Fr. 3'086'096.20 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2018 1.4 Fr. 2'995'567.13 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2018, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2019 1.5 Fr. 693'500.52 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2019, nebst 5% Verzugszins p.a. seit 1. Januar 2020 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Klägerin hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'302.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zu eröffnen (R):

- Advokat Dr. A.________ z.H. der Klägerin

- Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beklagten

- Bundesamt für Sozialversicherungen Zur Kenntnis:

- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Postfach, 3000 Bern 14 Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2022, BV/19/276, Seite 75 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.