Vergabe von Nachführungsgeometerarbeiten (Entscheid des Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Oberaargau vom 22. Dezember 2023; vbv 50/2021) | Andere
Erwägungen (38 Absätze)
E. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt. Er hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG), hat er doch als zweitplatzierter Anbieter die reelle Chance, im Fall der Gutheissung seiner Beschwerde mit dem hier in- teressierenden Mandat betraut zu werden (vgl. zur insoweit vergleichbaren Beurteilung des Rechtsschutzinteresses im Beschaffungsrecht statt vieler BGE 141 II 307 E. 6.3; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f.). Der Beschwerdeführer ist damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Die Bestimmungen über
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 4 Form und Frist sind eingehalten (vgl. Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
E. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
E. 2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Vergabe eines Mandats durch die Gemeinde zur laufenden Nachführung im Bereich der amtlichen Vermessung. In zeitlicher Hinsicht geht es um die restliche Laufzeit der durch das kantonale Recht vorgegebenen Vertragsperiode 2018 bis 2025. Ein- schlägig sind folgende rechtliche Grundlagen:
E. 2.1 Gemäss Art. 75a Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) regelt der Bund die amtliche Vermessung (vgl. auch Art. 34 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62] zur Aufgabenteilung zwischen Bund und Kanton). Auf Grundlage der amtlichen Vermessung, namentlich eines Plans für das Grundbuch, er- folgt die Aufnahme und Beschreibung der einzelnen Grundstücke im Grund- buch (Art. 950 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Dementsprechend stellt die amtliche Vermessung die Verfügbar- keit der eigentümerverbindlichen Georeferenzdaten und der beschreibenden Informationen der Grundstücke sicher (Art. 29 Abs. 1 GeoIG). Sie umfasst gemäss Art. 29 Abs. 2 GeoIG insbesondere das Verdichten der geodätischen Bezugsrahmen (Bst. a), das Vermarken und Vermessen der Kantons-, Bezirks- und Gemeindegrenzen (Bst. b), das Vermarken und Vermessen der Grundstücksgrenzen (Bst. c), das Erheben, Nachführen und Verwalten der topografischen Informationen über die Grundstücke (Bst. d) und das Bereitstellen des Plans für das Grundbuch (Bst. e). Die Durch- führung der amtlichen Vermessung hat der Bund den Kantonen übertragen (Art. 34 Abs. 2 Bst. a GeoIG).
E. 2.2 Sämtliche Bestandteile der amtlichen Vermessung unterliegen der Nachführungspflicht (Art. 22 der Verordnung vom 18. November 1992 über
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 5 die amtliche Vermessung [VAV; SR 211.432.2]). Die Nachführung der topo- grafischen Informationen über die Grundstücke (Art. 29 Abs. 2 Bst. d GeoIG) meint dabei die Anpassung der Bestandteile der amtlichen Vermessung an die veränderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse (Art. 18 Abs. 3 VAV). Die Gesetzgebung unterscheidet insoweit zwischen laufender Nach- führung (Art. 23 VAV) und periodischer Nachführung (Art. 24 VAV; vgl. auch Art. 2 Bst. a der Verordnung vom 21. Mai 2008 über Geoinformation [Geoin- formationsverordnung, GeoIV; SR 510.620] sowie Art. 41 ff. des Kantonalen Geoinformationsgesetzes vom 8. Juni 2015 [KGeoIG; BSG 215.341]). Bei der laufenden Nachführung werden die Vermessungsdaten entweder ge- stützt auf ein Meldesystem (z.B. Gebäude) oder auf Einzelaufträge (z.B. Aus- arbeitung von Mutationsakten zur Nachführung der Grundstücksgrenzen) nachgeführt. Alle Veränderungen, die nicht mit einem Meldesystem erfasst werden können (z.B. Waldränder), unterliegen demgegenüber der periodi- schen Nachführung (vgl. Vortrag des Regierungsrats zum KGeoIG, in Tag- blatt des Grossen Rates 2015, Beilage 5 [nachfolgend: Vortrag KGeoIG] S. 14; vgl. auch Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan- tons Bern [BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion, BVD] betreffend die Totalrevision der Vermessungsgesetzgebung, in Tagblatt des Grossen Rates 1995, Beilage 48 S. 7), die sich jeweils über ein grösseres zusammen- hängendes Gebiet zu erstrecken hat (Art. 24 Abs. 2 VAV). – Die streitige Ver- gabe des Nachführungsmandats auf dem Gebiet der EG E.________ betrifft die Arbeiten der laufenden Nachführung.
E. 2.3 Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen sorgen im Kanton Bern die Gemeinden für die laufende Nachführung der Bestandteile der amtlichen Vermessung sowie die Nachführung der Vermarkung (Art. 41 Abs. 2 KGeoIG). Sie schliessen mit einer Ingenieur-Geometerin als Nach- führungsgeometerin oder einem Ingenieur-Geometer als Nachführungsgeo- meter einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ab, sofern sie – wie im Fall der EG E.________ – über keine eigene Dienststelle für Vermessung verfügen (Art. 42 Abs. 1 KGeoIG). Die Nachführungsverträge werden für den ganzen Kanton gleichzeitig für eine Dauer von jeweils acht Jahren geschlossen (Art. 43 Abs. 1 KGeoIG; die aktuell laufende Vertragsperiode dauert noch bis zum 31.12.2025); muss ein Nachführungsvertrag in der Zwischenzeit neu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 6 geschlossen werden, so gilt er bis zur nächsten gesamtkantonalen Aus- schreibung (Art. 43 Abs. 3 KGeoIG). Nachführungsverträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch das Amt für Geoinformation (AGI; Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 KGeoIG und Art. 16a Bst. a der Verord- nung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Di- rektion für Inneres und Justiz [Organisationsverordnung DIJ, OrV DIJ; BSG 152.221.131]). Abzuschliessen sind sie mit einer Nachführungsgeome- terin bzw. einem Nachführungsgeometer, die oder der im Register nach Art. 17 ff. der Verordnung vom 21. Mai 2008 über die Ingenieur- Geometerinnen und Ingenieur-Geometer (Geometerverordnung, GeomV; SR 211.432.261) eingetragen ist (Art. 44 Abs. 1 VAV und Art. 42 Abs. 1 KGeoIG).
E. 2.4 Im Rahmen der Durchführung der amtlichen Vermessung regelt Art. 45 VAV die Arbeitsvergabe näher und sieht in Abs. 1 vor, dass u.a. Ar- beiten der periodischen Nachführung nach den Vorschriften über das öffent- liche Beschaffungswesen zu vergeben sind. Demgegenüber werden Arbei- ten der laufenden Nachführung nicht dem Submissionsrecht unterstellt, müs- sen aber immerhin – falls sie, wie das hier streitige Mandat, für ein bestimm- tes Gebiet zur ausschliesslichen Ausführung vergeben werden – öffentlich ausgeschrieben werden (Abs. 2; vgl. dazu BVR 2016 S. 15 E. 3.2 f.; VGE 2013/54 vom 24.10.2014 E. 3.2 f.; kritisch dazu Martin Beyeler, Verga- berechtliche Entscheide 2016/2017 [nachfolgend: Vergaberechtliche Ent- scheide], 2018, S. 27). In Umsetzung dieser bundesrechtlichen Vorgabe sieht Art. 42 Abs. 2 KGeoIG eine öffentliche Ausschreibung des Nach- führungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) vor. Festzuhalten ist, dass das BGBM dabei nicht direkt, sondern bloss als subsidiäres kantonales Recht Anwendung findet. Dies weil keine «nicht hoheitliche, auf Erwerb ge- richtete Tätigkeit» im Sinn von Art. 1 Abs. 3 BGBM, sondern eine nicht in den Geltungsbereich des BGBM fallende hoheitliche Tätigkeit in Frage steht: Gemäss Art. 48 Abs. 3 KGeoIG sind – neben der kantonalen Vermessungs- aufsicht – einzig die Nachführungsgeometerinnen und Nachführungsgeome- ter zur Abgabe von beglaubigten Auszügen und Auswertungen der amtlichen Vermessung zuständig; sie bescheinigen im Rahmen der laufenden Nach- führung unter anderem die Richtigkeit von Plänen für das Grundbuch (Art. 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 7 Abs. 1 Bst. d sowie Anhang 1 Ziff. 1.2 Tarifposition 45.5 der Kantonalen Ver- ordnung vom 5. März 1997 über die amtliche Vermessung [KVAV; BSG 215.341.1]). Solche durch eine Nachführungsgeometerin bzw. einen Nachführungsgeometer beglaubigte Auszüge sind öffentliche Urkunden im Sinn von Art. 9 ZGB (vgl. Art. 37 VAV); bei ihrer Erstellung und Abgabe han- delt es sich um eine hoheitliche Tätigkeit. Ebenfalls hoheitlich handeln die Nachführungsgeometerinnen und Nachführungsgeometer etwa dadurch, dass sie Kosten für laufende Nachführungsarbeiten mittels Verfügung fest- setzen (Art. 60 Abs. 1 KGeoIG; dazu ausführlich BVR 2016 S. 15 E. 4.2 und VGE 2013/54 vom 24.10.2014 E. 4.2, je mit Hinweisen; vgl. auch die Bot- schaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliess- lich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Inter- kantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Be- schaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nach- führungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am
1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsver- fügung am 2. November 2021 in Kraft getreten.
E. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechts- sicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaf- fen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Ge- meinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Aus- schreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 8 sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemein- wesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vor- sehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]; vgl. auch BVR 2016 S. 15 E. 3.4 zur Rollenverteilung in entsprechenden Vergaben). Soweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Übertragung von kanto- nalen oder kommunalen Monopolkonzessionen Anwendung finden, sind sie auf ihren wesentlichen Gehalt beschränkt (BGE 143 II 120 E. 6.3.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]), sodass ihre Tragweite weitestgehend den verfassungs- mässigen Rechten der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV und Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), des Willkürverbots (Art. 9 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 KV), des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 Abs. 2 BV und Art. 11 Abs. 2 KV), der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV und Art. 23 KV) sowie des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsbehörden (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 26 Abs. 1 KV) entspricht (vgl. zu den im vorliegenden Verfahren konkret massgeben- den Grundsätzen auch S. 3 der kantonalen Empfehlung zur «Nachführung der amtlichen Vermessung – Empfehlung zur Ausschreibung und Vergabe» vom 7.6.2021 [nachfolgend: kantonale Empfehlung], einsehbar unter: <www.hbav.dij.be.ch>, Rubriken «Handbuch RECHT/Kantonsvorga- ben/Nachführung amtliche Vermessung»).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 9
E. 3 Den Akten lässt sich folgender entscheidwesentlicher Sachverhalt entneh- men:
E. 3.1 Auf den 31. Juli 2021 kündigte der von der EG E.________ für die Vertragsperiode 2018 bis 2025 mit der laufenden Nachführung im Bereich der amtlichen Vermessung betraute Nachführungsgeometer sein Ausschei- den aus der F.________ AG an. Dieser Abgang führte nach einer Bestim- mung des geltenden Nachführungsvertrags zu dessen «Erlöschen», wes- halb das AGI die Gemeinde verpflichtete, (mittels Ausschreibung) für den Rest der Vertragsperiode eine neue Nachführungsgeometerin bzw. einen neuen Nachführungsgeometer zu bestimmen. Gleichzeitig betraute das Amt den ebenfalls in der F.________ AG tätigen Beschwerdeführer mit der lau- fenden Nachführung in den betreffenden Gemeinden bis zur Genehmigung eines neuen Nachführungsvertrags (vgl. die Verfügung des AGI vom 11.6.2021 betreffend die EG ... in Vorakten RSA [act. 5A] pag. 90 f.).
E. 3.2 Am 19. August 2021 schrieb die EG E.________ gemeinsam mit den in gleicher Weise betroffenen Gemeinden … den Auftrag «Amtliche Vermes- sung: Öffentliche Ausschreibung des Nachführungsmandates für die restli- che Laufzeit der Vertragsperiode 2018 bis 2025» aus (Vorakten RSA [act. 5A] pag. 25). Dabei orientierten sich die Gemeinden an der vom AGI für die Ausschreibung der Nachführung der amtlichen Vermessung publizierten Mustervorlage (vgl. kantonale Empfehlung S. 3 f.) und legten die folgenden Eignungskriterien fest: • «Berufliche Qualifikation (Nachweis: eidgenössisches Patent für Ingenieur-Geometer und Eintrag ins Geometerregister, inkl. Stellver- tretung) • Technische Schnittstellen: Nachweis für DM.01-AV-BE LV95, Ver- sion 11 vom 24.01.2008; Einhaltung der amtlichen Vermessungs- schnittstelle AVS • Leitende Stellung innerhalb der Firma (Nachweis: Auszug aus dem Handelsregister) • Finanzielle Leistungsfähigkeit (Nachweis: Selbstdeklaration mit sämtlichen verlangten Nachweisen)»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 10 Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung definierten die Gemeinden weitgehend der Mustervorlage entsprechend wie folgt (vgl. Ausschreibung sowie kantonale Empfehlung S. 4): Gewichtung Hauptkriterien Unterkriterien 50 % Angebotene Dienstleistungen (schriftliche Offerte und evtl. Präsentation) • Persönliche Präsentation der Offerte oder Dienstleistungskonzept (Gewichtung: 25 %) • Erreichbarkeit für den Kunden (Gewichtung: 10 %) • Bezug von Daten der amtlichen Vermessung (Gewichtung: 5 %) • Personal und Infrastruktur am angegebe- nen Bürostandort (Gewichtung: 5 %) • Weitere Geomatik- und Vermessungs- dienstleistungen im Rahmen der amtli- chen Vermessung (Gewichtung: 5 %) 25 % Erfahrung in der Nach- führung der amtlichen Vermessung • Erfahrung des Büros in ähnlichen Gemeinden (Gewichtung: 15 %) • Eingesetzte Technologie und Infrastruktur (Gewichtung: 5 %) • Führungserfahrung des Nachführungs- geometers (Gewichtung: 5 %) 15 % Preiskonditionen (vertraglicher Taxpunkt- wert in % zum kanto- nalen Taxpunktwert ge- mäss Art. 16 KVAV) Kein Unterkriterium; die Umrechnung in Be- wertungspunkte erfolgt arithmetisch korrekt und wird mit einer Nachkommastelle in die Berechnung eingeführt. Für 10 % Rabatt- unterschied zum billigsten Angebot erfolgt die Abminderung der Bewertung um 1 Punkt. Ab dreimal Rabattunterschied wird einheitlich die Punktzahl 1 vergeben. 10 % Qualitätssicherung • Qualitätssicherung in der amtlichen Vermessung (Gewichtung: 5 %) • Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers (Gewichtung: 5 %)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 11 Ebenfalls auf Grundlage der kantonalen Empfehlung bzw. der in dieser ent- haltenen Mustervorlage erstellten die Gemeinden gemeinsam eine Tabelle zur Auswertung der eingehenden Angebote, die im Wesentlichen folgenden Punkteraster vorsah (Näheres zu den im Punkteraster zusätzlich definierten, hier nicht wiedergegebenen Beurteilungskriterien hinten E 6.2 ff.): Zuschlagskriterien Gewichtung Mögliche Punkte Angebotene Dienstleistungen 4,0* • Persönliche Präsentation der Offerte oder Dienst- leistungskonzept 0.5 4,0 • Erreichbarkeit für den Kunden 0.2 4,0 • Bezug von Daten der amtlichen Vermessung 0.1 4,0 • Personal und Infrastruktur am angegebenen Büro- standort 0.1 4,0 • Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleis- tungen im Rahmen der amtlichen Vermessung 0.1 4,0 Erfahrung in der Nachführung der amtlichen Vermes- sung 3,4* • Erfahrung des Büros in ähnlichen Gemeinden 0.6 4,0 • Eingesetzte Technologie und Infrastruktur 0.2 1,0 • Führungserfahrung des Nachführungsgeometers 0.2 4,0 Preiskonditionen 4,0 Qualitätssicherung 4,0* • Qualitätssicherung in der amtlichen Vermessung 0.5 4,0 • Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers 0.5 4,0 *Berechnet durch Addition der mit ihrer jeweiligen Gewichtung multiplizierten Punkte der Un- terkriterien
E. 3.3 Innert Frist gingen bei der EG E.________ insgesamt vier Angebote ein, die geprüft und entsprechend dem Punkteraster bewertet wurden, nach- dem sich die ausschreibenden Gemeinden am 5. Oktober 2021 im Rahmen einer gemeinsamen Sitzung über die eingegangenen Offerten und deren Be- wertung ausgetauscht hatten (vgl. Protokollauszug der Gemeinderatssitzung vom 18.10.2021 [nachfolgend: Protokollauszug vom 18.10.2021], Vorakten RSA [act. 5A] pag. 198; Vergleichstabelle zur Zuschlagsverfügung vom 2.11.2021, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 20). Die Offertbewertung durch die Gemeinde ergab folgendes Ergebnis:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 12 Kriterium Dienst- leistungen Erfahrung in der AV Preis- konditionen Qualitäts- sicherung Gewichtung 12,50 (50 %) 6,25 (25 %) 3,75 (15 %) 2,50 (10 %) Total Rang- folge Anbieter 1 3,5 3,1 3,1 4,0 84,8*
E. 4 Der Beschwerdeführer rügt vorab eine formelle Rechtsverweigerung durch Kognitionsunterschreitung der Vorinstanz (Beschwerde Rz. 27 ff.). Da diese Rüge als Begründung des Eventualbegehrens zu verstehen ist (vgl. vorne Bst. C), sind vorgängig jene Vorbringen zu prüfen, die das auf Zuschlagser- teilung lautende Hauptbegehren stützen. Der Beschwerdeführer bringt zum einen vor, der Beschwerdegegner 1 wäre richtigerweise aus verschiedenen Gründen vom Verfahren auszuschliessen gewesen (E. 5 hiernach). Zum an- deren beanstandet er die Bewertung seines Angebots bei mehreren Zu- schlagskriterien (hinten E. 6.1 ff.). Die Beschwerdegegnerschaft ist sodann ihrerseits mit der Bewertung von zwei Zuschlagskriterien nicht einverstanden (vgl. hinten E. 6.4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 13
E. 5 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner 1 vom Verfahren hätte ausge- schlossen werden müssen.
E. 5.1 Der Beschwerdegegner 1 vertritt diesbezüglich den Standpunkt, auf das «Ausschlussbegehren» sei nicht einzutreten bzw. dabei handle es sich um eine unzulässige «Klageänderung», weil erstmals vor Verwaltungsge- richt vorgebracht (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 22; Du- plik Beschwerdegegner 1 Rz. 9). Damit übersieht er, dass es sich nicht um ein Rechtsbegehren, sondern bloss um eine (neue) rechtliche Begründung für das auf Zuschlagserteilung lautendende Hauptbegehren handelt (vgl. vorne Bst. C), was ohne weiteres zulässig ist (statt vieler BVR 2005 S. 321 E. 4.3; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 22 und Art. 25 N. 4).
E. 5.2 In der Sache macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, der Be- schwerdegegner 1 wäre vom Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen, weil «erhebliche Anhaltspunkte» dafür bestünden, dass G.________, der gemäss Angebot des Beschwerdegegners 1 als stellvertretender Nach- führungsgeometer vorgesehen ist (und ursprünglich Inhaber bzw. später Teilhaber der F.________ AG war), «während des laufenden Vergabever- fahrens in den Entscheidungsprozess der Beschwerdegegnerin» eingegrif- fen habe (Beschwerde Rz. 36). – Der Beschwerdeführer substanziiert indes seine Behauptung nicht näher und bringt auch keinerlei Unterlagen bei, die den von ihm erhobenen Vorwurf untermauern würden. Blosse Vermutungen bzw. der Hinweis auf ein Gespräch zwischen G.________ auf der einen und der Gemeindepräsidentin sowie dem Gemeindeschreiber der EG H.________ auf der anderen Seite (vgl. Beschwerde Rz. 36 ff. sowie Be- schwerdebeilage [BB] 10) genügen nicht, um Zweifel am ordnungsgemäs- sen Ablauf des Ausschreibungsverfahrens der EG E.________ zu wecken. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass es vor der Zuschlagserteilung über- haupt zu einem persönlichen Kontakt zwischen dieser und G.________ ge- kommen wäre. Zudem hat das Gespräch in der EG H.________, auf das sich der Beschwerdeführer bezieht, deutlich nach Festlegung der Zuschlags- kriterien und Erstellung der Auswertungstabelle stattgefunden (vgl. vorne E. 3.2), deren Beeinflussung der Beschwerdeführer geltend macht. Unter
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 14 diesen Umständen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die beantragte Befra- gung von G.________ sowie einer Vertreterin bzw. eines Vertreters der EG E.________ (vgl. Beschwerde Rz. 41) neue entscheidwesentliche Er- kenntnisse liefern soll. Dies umso weniger, als das Regierungsstatthalteramt eine ausgiebige Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat und sich sowohl der Beschwerdegegner 1 als auch die Gemeinde selber hinlänglich zu den Gegebenheiten geäussert haben (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegeg- ner 1 Rz. 22 ff.; Beschwerdeantwort Gemeinde Rz. 19; Duplik Gemeinde Rz. 4). Die diesbezüglichen Beweisanträge sind daher abzuweisen (zur an- tizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 146 III 73 E. 5.2.2, 144 II 427 E. 3.1.3; BVR 2021 S. 441 E. 5.8, 2017 S. 255 E. 5.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 27 f.). Schliesslich macht der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht mehr geltend, es habe eine unzulässige Absprache zwischen den betroffenen Gemeinden gegeben (anders als noch vor der Vorinstanz, vgl. angefochtener Entscheid E. 18).
E. 5.3 Der Beschwerdeführer schliesst einen Zuschlag an den Beschwerde- gegner 1 auch darum aus, weil Art. 44 Abs. 1 VAV seit 1. Januar 2024 vor- schreibe, dass Arbeiten der amtlichen Vermessung nur durch «weisungs- freie» Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer oder unter deren fachlicher Leitung ausgeführt werden dürfen. Der Beschwerdegegner 1 sei weder Mitglied des Verwaltungsrats der D.________ AG noch von deren «Kern-Geschäftsleitung» und er verfüge lediglich über eine Kollektivprokura zu zweien. Der Verwaltungsrat sei damit grundsätzlich befugt, dem Be- schwerdegegner 1 Weisungen zu erteilen oder «die Rahmenbedingungen so zu setzen, dass die fachliche Arbeit erschwert oder verunmöglicht» werde. Dies sei mit den Vorgaben zur Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit nicht zu vereinbaren (Replik Rz. 23 ff.). Dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen:
E. 5.3.1 Der strittige Zuschlag erfolgte am 2. November 2021 und damit weit vor Inkrafttreten des revidierten Art. 44 VAV auf Anfang 2024, weshalb frag- lich ist, wieweit eine Rechtsänderung – sollte es durch die Revision zu einer solchen gekommen sein – hier überhaupt zu berücksichtigen wäre. Ohnehin waren die im Geometerregister eingetragenen Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer bereits bisher gehalten, ihren Beruf «unabhängig,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 15 in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung» auszuführen, «sei es als Einzelperson, im Rahmen der Tätigkeit für eine juristische Person oder in der öffentlichen Verwaltung» (Art. 41 Abs. 3 Bst. g GeoIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 Bst. b GeomV), wobei diese Regelung im Zuge der Revision von Art. 44 VAV keine Anpassung erfahren hat. Sie berücksichtigt ausdrücklich, dass Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer für eine juristische Per- son tätig sein können, ohne konkrete Vorgaben zur Zeichnungsberechtigung oder zur hierarchischen Stellung im Unternehmen zu machen (zu den Voraussetzungen für die Eintragung ins Geometerregister vgl. insb. Art. 17 Bst. d und Art. 18 Abs. 2 Bst. e GeomV). Allein der Umstand, dass der Be- schwerdegegner 1 nur über eine Kollektivprokura zu zweien verfügt und le- diglich Teil der «erweiterten Geschäftsleitung» ist, stellt weder seine berufli- che Unabhängigkeit (Art. 22 Abs. 1 Bst. b GeomV) noch seine Fähigkeit zur «eigenverantwortlichen» Berufsausübung (Art. 17 Bst. d GeomV) in Frage. Schliesslich ist mangels Anpassung dieser Bestimmungen nicht anzuneh- men, dass die Revision von Art. 44 VAV zu einer Verschärfung des Unab- hängigkeitsgebots geführt hat. Den einschlägigen Erläuterungen sind denn auch keine Hinweise zu entnehmen, dass mit der Neuformulierung von Art. 44 Abs. 1 VAV konkrete Vorgaben zur Stellung von Ingenieur- Geometerinnen und Ingenieur-Geometern in einem Unternehmen hätten ge- macht werden sollen. Massgebend ist vielmehr (auch) nach neuem Recht die fachliche Unabhängigkeit, indem die «im Geometerregister eingetra- gene» Ingenieur-Geometerin bzw. der eingetragene Ingenieur-Geometer die Arbeiten «unmittelbar fachlich leiten» muss bzw. als «in die Hierarchie einer Organisation eingebundene Person in fachlicher Hinsicht keine Weisungen von vorgesetzten Personen entgegennehmen bzw. befolgen muss» (vgl. Er- läuterungen des Bundesamts für Landestopografie [swisstopo] vom Juli 2023 zur Änderung der VAV S. 18 [Hervorhebungen im Original], einsehbar unter: <www.swisstopo.admin.ch/de/bundesrat-fuehrt-neues-geodatenmodell- der-amtlichen-vermessung-ein>). Dass der Beschwerdegegner 1 aufgrund seiner Stellung bei der D.________ AG in fachlicher Hinsicht ungenügend unabhängig wäre, ist entgegen dem Beschwerdeführer nicht anzunehmen.
E. 5.3.2 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend macht, das Angebot des Beschwerdegegners 1 er- fülle das einschlägige Eignungskriterium nicht: Die Ausschreibung verlangt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 16
– in Übereinstimmung mit den Vorschlägen des AGI (vgl. kantonale Empfeh- lung S. 3) – von den Bewerberinnen und Bewerbern lediglich eine «Leitende Stellung innerhalb der Firma» (vgl. vorne E. 3.2). Gemäss Offerte gehört der Beschwerdegegner 1 «zur Geschäftsleitung der D.________ AG und ist Ab- teilungsleiter der Vermessungsabteilung» (Offerte des Beschwerdegeg- ners 1 vom 20.9.2021 [nachfolgend: Offerte Beschwerdegegner 1] Ziff. 2.2, Vorakten RSA [act. 5C]), was den Anforderungen genügt (vgl. auch S. 1 des Informationsschreibens des AGI vom 15.10.2016 [nachfolgend: Informati- onsschreiben AGI], BSIG-Nr. 2/215.341/1.6, wonach die beauftragte Person «innerhalb der Firma zeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung» sein müsse; eine Einzelzeichnungsberechtigung wird nicht verlangt).
E. 5.4 Für einen Ausschluss des Beschwerdegegners 1 vom Verfahren be- stand somit kein Grund.
E. 6 In Bezug auf die Offertbewertung macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz bzw. die Gemeinde hätten bei der Beurteilung der Offerten in ver- schiedener Hinsicht gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstossen.
E. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet dabei auch einzelne von der Ge- meinde bei der Bewertung gemäss Auswertungstabelle (vgl. vorne E. 3.2) berücksichtigte Unterkriterien. Dies ist unbestrittenermassen zulässig, bil- dete die Auswertungstabelle doch nicht Teil der Ausschreibung; sie wurde dem Beschwerdeführer vielmehr erst nach Eröffnung der Zuschlagsverfü- gung und nur auf Nachfrage zur Kenntnis gebracht (vgl. Verfügung vom 2.11.2021; angefochtener Entscheid E. 11.6). Aber auch soweit sich die Vor- bringen des Beschwerdeführers gegen die ausgeschriebenen Haupt- und Unterkriterien richten, sind sie entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 12) und der Beschwerdegegnerschaft nicht verspätet: Wie dar- gelegt richtet sich das vorliegende Verfahren nicht nach den Vorgaben des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. vorne E. 2.4 f.) und kennt daher die zu- sätzlichen spezialgesetzlich geschaffenen Anfechtungsobjekte nicht. Bei der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 17 hier interessierenden Ausschreibung handelt es sich weder um eine Verfü- gung (vgl. Art. 60 Abs. 1 Bst. a VRPG) bzw. Zwischenverfügung (vgl. Art. 61 VRPG) noch um einen Behördenakt im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b VRPG (vgl. im Einzelnen Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 60 N. 19 ff. und 34 ff.). Anders als im Vergaberecht, in dem die Ausschreibung als Verfügung behandelt und aus- drücklich als «Beschwerdeobjekt» qualifiziert wird (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. a IVöB bzw. nach altem Recht Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092]) und in dem daher eine Rügeob- liegenheit besteht (vgl. Art. 53 Abs. 2 IVöB), fehlte es im vorliegenden Ver- fahren bis zum Erlass der Zuschlagsverfügung an einem tauglichen Anfech- tungsobjekt. Mängel der Ausschreibung oder bei den publizierten Zuschlags- kriterien können deshalb noch im Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag vorgetragen werden. Daran ändern weder die in der Ausschreibung enthal- tene Rechtsmittelbelehrung noch die Ausführungen in der kantonalen Emp- fehlung (vgl. S. 3) etwas (im Ergebnis wohl anders: Martin Beyeler, Verga- berechtliche Entscheide, S. 24).
E. 6.2 In Bezug auf die Zuschlagskriterien bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die Vorinstanz habe beim Hauptkriterium «Qualitätssicherung» bzw. beim dort definierten Unterkriterium «Art der Sicherstellung der Stell- vertretung des Nachführungsgeometers» (vgl. vorne E. 3.2) gegen die Ge- bote der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstossen (Beschwerde Rz. 52 ff.). Die Auswertungstabelle sehe vor, für eine Stellvertreterlösung auch dann die volle Punktzahl zu vergeben, wenn die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter in einer «Partnerfirma» und nicht im selben Unternehmen tätig sei wie die Nachführungsgeometerin bzw. der Nachführungsgeometer (vgl. Bewertung des Beschwerdeführers [nachfol- gend: Angebotsbewertung Beschwerdeführer] S. 2, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 22 f., auch zum Folgenden). Der Begriff der «Partnerfirma» sei materiell mit dem im kantonalen Musterdokument vorgesehenen Begriff der «anderen Firma» gleichzusetzen; die beiden nebeneinander zu stellen und unter- schiedlich zu bewerten – volle vier Punkte für eine «Partnerfirma» gegenüber zwei Punkten für eine «andere Firma» – sei «sachlich ungerechtfertigt» und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 18 grenze an Willkür (Beschwerde Rz. 55). Durch die entsprechende Handha- bung des Unterkriteriums würde das Angebot des Beschwerdegegners 1 un- gerechtfertigt bevorteilt, da es mit G.________ einen Stellvertreter vorsehe, der in einer anderen Unternehmung als der Beschwerdegegner 1 tätig sei (Beschwerde Rz. 57); hierfür hätten statt vier lediglich zwei Punkte vergeben werden dürfen (Beschwerde Rz. 58).
E. 6.2.1 Der Kanton sieht in der Mustervorlage, die er zur Bewertung der An- gebote zur Verfügung stellt, für das Unterkriterium «Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers» das Maximum von vier Punkten vor, falls die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter «in der Firma» tätig ist, und die Vergabe von zwei Punkten bei einer Stellvertretungslösung «in einer anderen Firma» (kantonale Empfehlung S. 6). Davon abweichend hat die Gemeinde vier Punkte auch dann vergeben, wenn die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter in einer «Partnerfirma» tätig ist (vgl. Angebotsbewer- tung Beschwerdeführer S. 2). – In allgemeiner Hinsicht ist zunächst der Vor- instanz beizupflichten, wenn diese entgegen dem Beschwerdeführer (Be- schwerde Rz. 25 f.) erwägt, dass eine Abweichung von der kantonalen Mus- tervorlage für sich allein keinen Verstoss gegen das Gebot der Nichtdiskri- minierung und der Transparenz vermuten lässt (angefochtener Entscheid E. 12 und 14.5). Das betreffende Dokument ist ausdrücklich mit «Empfeh- lung» betitelt, wobei die empfohlenen Zuschlagskriterien einschliesslich ihrer Gewichtung und des zugehörigen Bewertungsrasters jeweils als «Beispiel» bezeichnet werden (kantonale Empfehlung S. 3-6; vgl. auch Ziff. 2.5 des In- formationsschreibens AGI mit einem Hinweis auf die zum Download zur Ver- fügung stehende kantonale Empfehlung inkl. passendem Auswertungsfor- mular). Die Gemeinden können und sollen diese Empfehlung und Beispiele ihren Bedürfnissen anpassen; dabei haben sie allerdings die vorne in E. 2.5 genannten Grundsätze zu beachten. Hinzu kommt, dass die hier strittige Ver- gabe eine kommunale Monopolkonzession zum Gegenstand hat, weshalb dem den Gemeinden zustehenden grösseren Beurteilungsspielraum Rech- nung zu tragen ist (vgl. vorne E. 2.5; BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]). Bei diesen Ge- gebenheiten durfte der Beschwerdeführer von vornherein nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Bewertung der Zuschlagskriterien von der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 19 Gemeinde ohne jegliche Anpassungen entsprechend den Vorschlägen in den kantonalen Musterdokumenten erfolgen würde.
E. 6.2.2 Letztlich bedarf der Einwand des Beschwerdeführers jedoch ohnehin keiner näheren Prüfung: Wie sowohl der Beschwerdegegner 1 als auch die Gemeinde zu Recht geltend machen, ist G.________ als für die Mandats- ausführung vorgesehener Stellvertreter des Beschwerdegegners 1 seit dem
1. Februar 2021 (und damit deutlich vor der hier interessierenden Ausschrei- bung) zu einem Pensum von 50 % in der D.________ AG angestellt (vgl. «Anstellungsvertrag» vom 29.1.2021, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 101 f.). Er ist damit zumindest in einem Teilzeitpensum für dasselbe Unternehmen tätig wie der Beschwerdegegner 1. Dies erschliesst sich (entgegen der Fest- stellung des Regierungsstatthalters, vgl. angefochtener Entscheid E. 14.6) bereits aus der der Offerte beigelegten Personalliste (vgl. Personalliste Ver- messung und Geoinformatik, Offerte Beschwerdegegner 1 Raster F «An- hang F»). Damit offeriert der Beschwerdegegner 1 eine Stellvertretungslö- sung «in der Firma», die auch nach Auffassung des Beschwerdeführers mit dem Punktemaximum zu bewerten ist; der Umstand, dass das Anstellungs- verhältnis bei der D.________ AG in den Ausführungen zu den beruflichen Qualifikationen von G.________ nicht ausdrücklich erwähnt wird (vgl. Offerte Beschwerdegegner 1 Ziff. 2.1.2), ändert daran nichts. Dementsprechend liegt keine Veränderung oder Nachbesserung der ursprünglich eingereichten Offerte vor. Im Übrigen gab erst das vorliegende Verfahren zu den Präzisie- rungen hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses und zum Einreichen zu- sätzlicher Unterlagen als Belege Anlass. Nach dem Gesagten kann offen- bleiben, ob es zulässig wäre, für die Anstellung der Stellvertreterin bzw. des Stellvertreters bei einer «Partnerfirma» die volle Punktzahl zu vergeben.
E. 6.3 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, der Regierungsstatthalter habe gegen das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot verstossen, indem er es als zulässig erachtete, unter dem Kriterium «Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» die Dienstleistung «Kanalfernsehaufnahmen» zu berücksichtigen (Be- schwerde Rz. 59 ff.).
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E. 6.3.1 Gemäss Ausschreibung ist unter dem Hauptkriterium «Angebotene Dienstleistungen» u.a. das Unterkriterium «Weitere Geomatik- und Vermes- sungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» zu bewer- ten. In den Erläuterungen zur kantonalen Mustervorlage werden in diesem Zusammenhang die folgenden Dienstleistungen berücksichtigt: «Güterzu- sammenlegung», «Baulandumlegung», «Web GIS» und «Baukontrollen» (kantonale Empfehlung S. 5). In Abweichung davon sieht die Auswertungs- tabelle der Gemeinde die Vergabe von jeweils einem Punkt vor, wenn die Anbietenden als zusätzliche Dienstleistungen «3D Daten der Gemeinde», «Baukontrollen», ein «Leitungsinformationssystem» sowie «Kanalfernseh- aufnahmen» offerieren (Angebotsbewertung Beschwerdeführer S. 1). Der Beschwerdeführer hat die ersten drei Dienstleistungen angeboten, nicht aber Kanalfernsehaufnahmen; seine Offerte hat entsprechend drei von vier mög- lichen Punkten erzielt. Er stellt nun in Frage, dass die Berücksichtigung des Angebots von Kanalfernsehaufnahmen unter diesem Kriterium zulässig ist.
– Der Regierungsstatthalter hat zu Recht festgehalten, die Umschreibung «Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen im Rahmen der amt- lichen Vermessung» sei offen formuliert und lasse der Vergabebehörde weite Spielräume, welche Dienstleistungen sie berücksichtigen wolle (vgl. angefochtener Entscheid E. 15.4). Grenzen setzen insoweit bloss der Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Transparenzgebot (vgl. vorne E. 2.5), weshalb letztlich massgebend ist, wie das ausgeschriebene Krite- rium von den Interessentinnen und Interessenten in guten Treuen verstan- den werden konnte. Da es um technisch geprägte Begriffe geht, bildet das Verständnis der Fachleute, also der angesprochenen Nachführungsgeome- terinnen und Nachführungsgeometer, den relevanten Massstab (vgl. für das Vergaberecht BGE 141 II 14 E. 7.1; BGer 2C_111/2018 vom 2.7.2019, in ZBl 2021 S. 57 E. 3.3.2).
E. 6.3.2 Die publizierte Formulierung macht für Fachpersonen ohne weiteres deutlich, dass Dienstleistungen gemeint sind, die über die gesetzlichen Kernaufgaben einer Nachführungsgeometerin bzw. eines Nachführungsgeo- meters im Bereich der amtlichen Vermessung hinausgehen (vgl. Art. 29 GeoIG sowie Art. 5 ff. VAV; vgl. auch Art. 22 ff. KGeoIG). Nachgefragt wer- den ausdrücklich «weitere» Dienstleistungen, und zwar nicht nur im Bereich der eigentlichen Vermessung, sondern (allgemeiner) auch im Bereich der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 21 «Geomatik». Ebenfalls auf ein weites Verständnis möglicher Dienstleistun- gen lassen die kantonalen Musterdokumente schliessen, denen das fragli- che Kriterium entnommen wurde: Die vom Kanton beispielhaft aufgeführten Angebote zeigen, dass es nach dem Dafürhalten der kantonalen Fach- behörde um Dienstleistungen geht, die nicht direkt zur amtlichen Vermes- sung gehören, aber damit eine Verbindung aufweisen (vgl. kantonale Emp- fehlung S. 5). Bei diesen Gegebenheiten mussten die interessierten Nach- führungsgeometerinnen und Nachführungsgeometer das Kriterium der «Weitere[n] Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen» weit verstehen und durften trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die amtliche Vermes- sung nicht davon ausgehen, dass sich die nachgefragten Dienstleistungen auf diesen Bereich beschränken. Ebenso wenig konnten sich die Anbieten- den darauf verlassen, dass sich die Bewertung ihrer Offerte exakt nach den in den kantonalen Erläuterungen vorgeschlagenen Dienstleistungen richten würde (vgl. vorne E. 6.2.1). Entgegen der Auffassung des Beschwerdefüh- rers hat der Regierungsstatthalter daher zu Recht erwogen, dass (auch hier) allein die Abweichung von den kantonalen Musterdokumenten nicht treuwid- rig ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 15.4). Die Anbietenden hatten nach dem Gesagten vielmehr damit zu rechnen, dass die Gemeinde als weitere Dienstleistungen auch solche berücksichtigen würde, die nicht direkt zur amtlichen Vermessung gehören, sondern bloss mit einer solchen oder über- haupt mit raumbezogenen Informationen (Geomatik) im Zusammenhang stehen.
E. 6.3.3 Kanalfernsehaufnahmen sind unstreitig für die Einmessung und Er- fassung von Leitungen von Nutzen und kommen daher namentlich im Rah- men von Baukontrollen und bei Abnahme eines Bauwerks zum Einsatz (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 47; Beschwerdeantwort Ge- meinde Rz. 27). Darüber hinaus sind Leitungen aber auch für den digitalen Leitungskataster im Kanton Bern einzumessen und zu erfassen, der die geografische Lage der Leitungen zur Versorgung und Entsorgung mit ihren ober- und unterirdischen baulichen Anlagen abbildet (Art. 49 Abs. 1 KGeoIG; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 11. November 2015 über den Leitungskataster [VLK; BSG 215.341.5]). Die rechtlichen Grundlagen des Leitungskatasters finden sich direkt im Anschluss an die kantonale Regelung der amtlichen Vermessung im KGeoIG und damit im selben Erlass wie die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 22 einschlägigen Normen für laufende Nachführung. Betroffen ist damit ein Be- reich, der jedenfalls ohne Mühe unter den Begriff der «Geomatik», wenn nicht gar auch unter jenen der «Vermessung» subsumiert werden kann. Zwar fallen die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Leitungskataster nicht in den Monopolbereich der Gemeinden, zumal primär die Werkeigentümer- schaft für Erhebung, Nachführung und Verwaltung der entsprechenden Geo- daten verantwortlich ist (Art. 50 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 2 KGeoIG; Art. 5 VLK). Aber die Zuständigkeit für den Aufbau und den Betrieb des Leitungs- katasters liegt (unter der Aufsicht des AGI; vgl. Art. 50 Abs. 3 KGeoIG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VLK) bei den Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 KGeoIG), die auch die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten zu tragen haben (Art. 64 Abs. 1 KGeoIG); sie können zudem für ihr Gebiet auf den Inhalt des Lei- tungskatasters Einfluss nehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 VLK). Die Gemeinden ha- ben daher nicht nur indirekt in Bezug auf die Wahrung der Interessen von Werkeigentümerinnen und Werkeigentümern auf ihrem Gebiet ein Interesse an der Erhebung von Daten für den Leitungskataster, sondern auch direkt und in eigener Sache (vgl. zu den Zuständigkeiten und zur Organisation auch S. 8 ff. der Weisung des AGI zum Leitungskataster im Kanton Bern vom 20.6.2018, einsehbar unter; <https://www.agi.dij.be.ch>, Rubriken «Katas- ter/Leitungskataster/Informationen zum Datenbezug/Dokumente zum Down- load»). Kanalfernsehaufnahmen sind nach dem heutigen Stand der Technik ein nützliches Mittel, um die betreffenden Informationen zu beschaffen.
E. 6.3.4 Nach dem Gesagten sind Kanalfernsehaufnahmen für Bauabnahmen und die Datenerfassung zugunsten des digitalen Leitungskatasters von Nut- zen. Sie erscheinen so als Dienstleistung, die ohne Verstoss gegen das Transparenzgebot und gegen Treu und Glauben den Bereichen der Geoma- tik und der Vermessung zugeordnet werde kann, wobei ihre Erbringung auch im Interesse der Gemeinden liegt. Die EG E.________ weist denn auch dar- auf hin, dass auf ihrem Gebiet in nächster Zeit offenbar solche Aufnahmen nachgefragt werden (vgl. Beschwerdeantwort Gemeinde Rz. 27). Der Be- schwerdeführer kann als Fachmann nicht mit Erfolg geltend machen, er habe schlichtweg nicht erwarten können, dass die Vergabebehörde an Kanalfern- sehaufnahmen interessiert sein könnte, und nur darum auf ein entsprechen- des Angebot verzichtet. Die Berücksichtigung von Kanalfernsehaufnahmen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 23 bei der Bewertung des Kriteriums «Weitere Geomatik- und Vermessungs- dienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» erweist sich nicht als unzulässig. Es liegt insoweit auch kein Verstoss gegen das Gleichbe- handlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot vor (Beschwerde Rz. 66 f.): Wie der Regierungsstatthalter zutreffend erwogen hat, war die Ausgangslage für alle Anbietenden dieselbe und die Bewertung der Offerten ist nach einheitlichen Grundsätzen erfolgt. Dem Beschwerdeführer wäre es zudem unbenommen gewesen, sich bei der Gemeinde nach den Dienstleis- tungen zu erkundigen, die beim fraglichen Unterkriterium bewertet werden würden. Es gibt keine Hinweise dafür, dass dieses auf eine bestimmte An- bieterschaft zugeschnitten worden wäre. Schliesslich führt allein der Um- stand, dass der Beschwerdegegner 1 die Dienstleistung «Kanalfernsehauf- nahmen» als einziger Anbieter tatsächlich offeriert hat, nicht zu einer fehlen- den Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote und zum Bedarf nach ei- ner «Bereinigung» analog Art. 39 IVöB (vgl. Beschwerde Rz. 66). Es liegt demnach kein Verstoss gegen das Transparenz- oder das Gleichbehand- lungsgebot vor.
E. 6.4 Zusammenfassend erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers sowohl hinsichtlich des Zuschlagskriteriums «Art der Sicherstellung der Stell- vertretung des Nachführungsgeometers» (vgl. vorne E. 6.2) als auch in Be- zug auf den unter dem Zuschlagskriterium «Weitere Geomatik- und Vermes- sungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» bewerteten Aspekt der «Kanalfernsehaufnahmen (vgl. E. 6.3 hiervor) als unbegründet. Es erübrigt sich deshalb, auf die weitere Rüge des Beschwerdeführers be- treffend die Angebotsbewertung (Kriterium «Erfahrung in der Nachführung der amtlichen Vermessung») näher einzugehen: Selbst wenn die Be- schwerde in dieser Hinsicht begründet und dem Beschwerdeführer die volle Punktzahl zu vergeben wäre, könnte sein Angebot maximal 91,875 Punkte erreichen. Da das Angebot des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bzw. der Gemeinde (ungerundet) mit 93,75 Punkten zu bewerten ist (vgl. vorne E. 3.3), bleibt jenes des Beschwerdeführers so oder anders auf dem zweiten Platz. Bei diesen Gegebenheiten braucht auch auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerschaft, wonach das Angebot des Be- schwerdeführers bei zwei Zuschlagskriterien zu hoch bewertet worden sei
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 24 (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 56 ff.; Beschwerdeant- wort Gemeinde Rz. 33), nicht eingegangen werden. Das Hauptbegehren, der Zuschlag sei dem Beschwerdeführer zu erteilen, erweist sich demnach als unbegründet.
E. 7 Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt eine Rückweisung an die Vorinstanz, da diese entgegen Art. 66 VRPG bei der Überprüfung der Zuschlagsverfügung ihre Kognition unzulässigerweise auf eine Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt habe, obwohl sie die Verfügung auch auf Unangemessenheit hin hätte prüfen müssen. Damit liege eine formelle Rechtsverweigerung vor (vgl. Beschwerde Rz. 27 ff.).
E. 7.1 Der Beschwerdeführer übersieht, dass sich aufgrund der von ihm er- hobenen Rügen bereits vor der Vorinstanz keine Ermessensfragen stellten: Die Ermessensbetätigung betrifft das Zumessen von Rechtsfolgen; der ver- fügenden Behörde muss also bezüglich des Ob oder des Wie von Rechts- folgen Wahlfreiheit zustehen bzw. hinsichtlich der Frage, auf welche Weise den zu beurteilenden Streitpunkten Rechnung zu tragen ist (vgl. Ruth Her- zog, a.a.O., Art. 66 N. 44 und 63 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Kie- ner/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 1598 ff.). Dies ist in Bezug auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen nicht der Fall, ziehen die Parteien doch weder Festlegung oder Formulierung noch Gewichtung der massgebenden Zuschlagskriterien in Zweifel; sie be- anstanden vielmehr deren Handhabung und Bewertung hinsichtlich des Zu- schlags. Ob die Gemeinde den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der Angebote in rechtskonformer Weise gehandhabt hat, ist dementsprechend eine Rechtsfrage, die grundsätzlich der uneingeschränk- ten Rechtskontrolle durch die Rechtsmittelinstanzen unterliegt (vgl. zum in- soweit vergleichbaren Vergaberecht VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.2, 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2, 2014/248/252 vom 3.11.2014 E. 3.2.4 mit Hinweisen).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 25
E. 7.2 Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsstatthalter in unzulässiger Weise die Prüfungsdichte herabgesetzt hat, indem er sich – mit Blick auf die Fach- kenntnisse der Vergabebehörde bzw. die Gemeindeautonomie – an ver- schiedenen Stellen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat (angefochtener Entscheid E. 15.4, 16.4 und 20). Rechts- und Tatfragen sind von allen Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich ohne Einschränkung zu prüfen. Steht die verfügende Behörde den wesentlichen Sachumständen indessen näher und kann sie diese besser würdigen, rechtfertigt sich in der Regel eine ge- wisse Zurückhaltung im Rechtsmittelverfahren (BGE 141 II 103 E. 4.2 [Pra 104/2015 Nr. 110]; BVR 2010 S. 49 E. 1.2.1; VGE 2020/320 vom 3.3.2023 E. 6.2; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 15 ff.). Dies ist insbesondere der Fall bei der Beurteilung vergaberechtlicher Zuschlagskriterien, sodass in solchen Fällen regelmässig nur eingegriffen wird, wenn sich die Vergabe- behörde rechtsfehlerhaft verhält (BVR 2006 S. 500 [VGE 22523 vom 12.7.2006] nicht publ. E. 5.2 f.; jüngst VGE 2022/114 vom 21.11.2022 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch BVR 2019 S. 201 E. 3.1, 2015 S. 564 E. 4.1 f.; BGE 141 II 353 E. 3, 141 II 14 E. 8.3). Zurückhaltung ist im Weiteren angezeigt, wenn eine Gemeinde im Rahmen ihres Autonomiespielraums verfügt hat (vgl. etwa BGE 143 II 553 E. 6.3.2, 140 I 285 E. 4.1, je zur Vergabe öffentli- cher Aufträge; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 19). – Es steht fest, dass die Gemeinde ihre eigenen Bedürfnisse selber am besten kennt; sie verfügt über eine besondere Nähe zur Streitsache und kann die massgebenden Sa- chumstände besser würdigen als der Regierungsstatthalter. Darüber hinaus ist hier ein Bereich betroffen, in dem der Kanton den Gemeinden ausdrück- lich einen Autonomiespielraum eingeräumt hat (vgl. vorne E. 2.3). Schliess- lich steht dem verfügenden Gemeinwesen bei der Konzessionsvergabe ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungs- spielraum zu, aufgrund dessen öffentlichen Interessen weitergehend Rech- nung zu tragen ist (vgl. vorne E. 2.5). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich in Bezug auf die Prüfungsdichte eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat. Im Übrigen scheint doch etwas wider- sprüchlich, dass sich der Beschwerdeführer einerseits auf die analoge An- wendbarkeit des Vergaberechts beruft, andererseits aber die mit der be- schaffungsrechtlichen Praxis übereinstimmende Zurückhaltung der Rechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 26 mittelbehörde ablehnt und eine umfassende Angemessenheitskontrolle ver- langt, obschon eine solche gerade im Vergaberecht gesetzlich ausgeschlos- sen ist (vgl. Art. 56 Abs. 4 IVöB).
E. 7.3 Nach dem Gesagten liegt keine Rechtsverweigerung durch Kogni- tionsunterschreitung durch den Regierungsstatthalter vor; auch der Eventu- alantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. die Gemeinde (vorne Bst. C) erweist sich als unbegründet.
E. 8.1 Zusammenfassend sind weder Umstände ersichtlich, die den Aus- schluss des Beschwerdegegners 1 gerechtfertigt hätten (vgl. vorne E. 5), noch ist die Bewertung der Angebote zu beanstanden, soweit sie zu über- prüfen ist (vgl. vorne E. 6). Da auch kein Anlass für eine Rückweisung an die Vorinstanz besteht (vgl. E. 7 hiervor), erweist sich die Beschwerde sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt als unbegründet und ist abzuwei- sen.
E. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdefüh- rer und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Weiter hat er dem an- waltlich vertretenen Beschwerdegegner 1 die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Diese sind nach den Kriterien von Art. 41 des Kan- tonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Partei- kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) festzulegen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Da das Verfahren keinen besonderen Aufwand verursacht hat (insb. keine Beweismassnahmen erforderlich waren), der Rechtsvertreter durch sein Auftreten vor der Vorinstanz bereits mit dem Verfahrensgegen-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 27 stand vertraut war und überdies eine Rechtsstreitigkeit mit durchschnittli- chem Schwierigkeitsgrad vorliegt, ist das Anwaltshonorar auf pauschal Fr. 4'000.-- festzusetzen (inkl. Auslagen). Der Beschwerdegegner 1 tritt im vorliegenden Verfahren nicht als Privatperson, sondern als Kader seiner Ar- beitgeberin auf, die deshalb letztlich für die Kosten des Rechtsstreits aufzu- kommen hat. Die D.________ AG ist mehrwertsteuerpflichtig und kann des- halb die von der Rechtsvertretung überwälzte Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen, sodass hier kein Aufwand für Mehrwertsteuer zu berücksichtigen ist (vgl. BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Soweit sodann der An- trag der anwaltlich vertretenen Gemeinde auf Abweisung der Beschwerde «unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers» (vgl. Beschwerdeantwort Gemeinde S. 2 und Rz. 33) als Antrag auf Partei- kostenersatz zu verstehen ist, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Die Gemeinde legt mit keinem Wort dar, warum die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen sollten, ihr gestützt auf Art. 104 Abs. 4 VRPG Parteikostenersatz zuzusprechen. Solche sind auch nicht er- sichtlich.
E. 9 Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1] erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]; vgl. BVR 2023 S. 443 [VGE 2023/75 vom 12.7.2023] nicht publ. E. 8, 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Sind diese Vorausset- zungen nicht erfüllt, kann einzig subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho- ben werden. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die vorliegende Streitsache allerdings nicht beschaffungsrechtlicher Natur (vgl. vorne E. 2.4 f.), womit die Ausnahme gemäss Art. 83 Bst. f BGG nicht greifen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 28 dürfte. Das Urteil ist entsprechend mit einem Hinweis auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu versehen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen.
- Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom- men.
- Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner 1 die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.
- Zu eröffnen: - Beschwerdeführer - Beschwerdegegner 1 - Beschwerdegegnerin 2 - Regierungsstatthalteramt Oberaargau und mitzuteilen: - Amt für Geoinformation des Kantons Bern Die Abteilungspräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 29 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes- gericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
100.2024.38U HAT/FLN/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 31. Oktober 2024 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Häberli Gerichtsschreiberin Flückiger A.________ B.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt Dr… und Rechtsanwalt Dr… Beschwerdeführer gegen C.________ D.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegner 1 Einwohnergemeinde E.________ handelnd durch den Gemeinderat vertreten durch Rechtsanwalt Dr… Beschwerdegegnerin 2
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 2 und Regierungsstatthalteramt Oberaargau Städtli 26, 3380 Wangen an der Aare betreffend Vergabe von Nachführungsgeometerarbeiten (Entscheid des Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Oberaargau vom
22. Dezember 2023; vbv 50/2021) Prozessgeschichte: A. Am 19. August 2021 publizierte die Einwohnergemeinde (EG) E.________ gemeinsam mit den Gemeinden … die Ausschreibung «Amtliche Vermes- sung: Öffentliche Ausschreibung des Nachführungsmandates für die restli- che Laufzeit der Vertragsperiode 2018 bis 2025». Jede Gemeinde trat dabei einzeln als Auftraggeberin auf. Bei der EG E.________ gingen innert Frist vier Offerten ein, darunter jene von A.________ (tätig für die B.________ AG, entstanden aus der Fusion u.a. mit der F.________ AG) und C.________ (tätig für die D.________ AG). Die EG E.________ bewertete ersteres Angebot mit 91,5 Punkten, letzteres mit 93,8 Punkten und erteilte C.________ mit Verfügung vom 2. November 2021 den Zuschlag.
B. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 2. Dezember 2021 Be- schwerde beim Regierungsstatthalteramt Oberaargau. Der Regierungsstatt- halter wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2023 ab.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 3 C. Hiergegen hat A.________ am 25. Januar 2024 Verwaltungsgerichtsbe- schwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid des Regierungsstatthalters vom 22. Dezember 2023 sei aufzuheben und der Zuschlag für die Nach- führung der amtlichen Vermessung in der EG E.________ für die restliche Laufzeit der Vertragsperiode 2018 bis 2025 sei ihm zu erteilen. Eventuell sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz oder an die EG E.________ zurückzuweisen. Das Regierungsstatthalteramt hat mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2024 die Abweisung der Beschwerde beantragt. C.________ und die EG E.________ schliessen mit Beschwerdeantwort vom 28. Februar 2024 bzw. 6. März 2024 je auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 25. März 2024 bzw. mit Dupliken je vom 30. April 2024 haben die Parteien an den gestellten Rechtsbegehren festgehalten.
Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt. Er hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG), hat er doch als zweitplatzierter Anbieter die reelle Chance, im Fall der Gutheissung seiner Beschwerde mit dem hier in- teressierenden Mandat betraut zu werden (vgl. zur insoweit vergleichbaren Beurteilung des Rechtsschutzinteresses im Beschaffungsrecht statt vieler BGE 141 II 307 E. 6.3; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f.). Der Beschwerdeführer ist damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Die Bestimmungen über
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 4 Form und Frist sind eingehalten (vgl. Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Vergabe eines Mandats durch die Gemeinde zur laufenden Nachführung im Bereich der amtlichen Vermessung. In zeitlicher Hinsicht geht es um die restliche Laufzeit der durch das kantonale Recht vorgegebenen Vertragsperiode 2018 bis 2025. Ein- schlägig sind folgende rechtliche Grundlagen: 2.1 Gemäss Art. 75a Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) regelt der Bund die amtliche Vermessung (vgl. auch Art. 34 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62] zur Aufgabenteilung zwischen Bund und Kanton). Auf Grundlage der amtlichen Vermessung, namentlich eines Plans für das Grundbuch, er- folgt die Aufnahme und Beschreibung der einzelnen Grundstücke im Grund- buch (Art. 950 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Dementsprechend stellt die amtliche Vermessung die Verfügbar- keit der eigentümerverbindlichen Georeferenzdaten und der beschreibenden Informationen der Grundstücke sicher (Art. 29 Abs. 1 GeoIG). Sie umfasst gemäss Art. 29 Abs. 2 GeoIG insbesondere das Verdichten der geodätischen Bezugsrahmen (Bst. a), das Vermarken und Vermessen der Kantons-, Bezirks- und Gemeindegrenzen (Bst. b), das Vermarken und Vermessen der Grundstücksgrenzen (Bst. c), das Erheben, Nachführen und Verwalten der topografischen Informationen über die Grundstücke (Bst. d) und das Bereitstellen des Plans für das Grundbuch (Bst. e). Die Durch- führung der amtlichen Vermessung hat der Bund den Kantonen übertragen (Art. 34 Abs. 2 Bst. a GeoIG). 2.2 Sämtliche Bestandteile der amtlichen Vermessung unterliegen der Nachführungspflicht (Art. 22 der Verordnung vom 18. November 1992 über
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 5 die amtliche Vermessung [VAV; SR 211.432.2]). Die Nachführung der topo- grafischen Informationen über die Grundstücke (Art. 29 Abs. 2 Bst. d GeoIG) meint dabei die Anpassung der Bestandteile der amtlichen Vermessung an die veränderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse (Art. 18 Abs. 3 VAV). Die Gesetzgebung unterscheidet insoweit zwischen laufender Nach- führung (Art. 23 VAV) und periodischer Nachführung (Art. 24 VAV; vgl. auch Art. 2 Bst. a der Verordnung vom 21. Mai 2008 über Geoinformation [Geoin- formationsverordnung, GeoIV; SR 510.620] sowie Art. 41 ff. des Kantonalen Geoinformationsgesetzes vom 8. Juni 2015 [KGeoIG; BSG 215.341]). Bei der laufenden Nachführung werden die Vermessungsdaten entweder ge- stützt auf ein Meldesystem (z.B. Gebäude) oder auf Einzelaufträge (z.B. Aus- arbeitung von Mutationsakten zur Nachführung der Grundstücksgrenzen) nachgeführt. Alle Veränderungen, die nicht mit einem Meldesystem erfasst werden können (z.B. Waldränder), unterliegen demgegenüber der periodi- schen Nachführung (vgl. Vortrag des Regierungsrats zum KGeoIG, in Tag- blatt des Grossen Rates 2015, Beilage 5 [nachfolgend: Vortrag KGeoIG] S. 14; vgl. auch Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan- tons Bern [BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion, BVD] betreffend die Totalrevision der Vermessungsgesetzgebung, in Tagblatt des Grossen Rates 1995, Beilage 48 S. 7), die sich jeweils über ein grösseres zusammen- hängendes Gebiet zu erstrecken hat (Art. 24 Abs. 2 VAV). – Die streitige Ver- gabe des Nachführungsmandats auf dem Gebiet der EG E.________ betrifft die Arbeiten der laufenden Nachführung. 2.3 Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen sorgen im Kanton Bern die Gemeinden für die laufende Nachführung der Bestandteile der amtlichen Vermessung sowie die Nachführung der Vermarkung (Art. 41 Abs. 2 KGeoIG). Sie schliessen mit einer Ingenieur-Geometerin als Nach- führungsgeometerin oder einem Ingenieur-Geometer als Nachführungsgeo- meter einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ab, sofern sie – wie im Fall der EG E.________ – über keine eigene Dienststelle für Vermessung verfügen (Art. 42 Abs. 1 KGeoIG). Die Nachführungsverträge werden für den ganzen Kanton gleichzeitig für eine Dauer von jeweils acht Jahren geschlossen (Art. 43 Abs. 1 KGeoIG; die aktuell laufende Vertragsperiode dauert noch bis zum 31.12.2025); muss ein Nachführungsvertrag in der Zwischenzeit neu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 6 geschlossen werden, so gilt er bis zur nächsten gesamtkantonalen Aus- schreibung (Art. 43 Abs. 3 KGeoIG). Nachführungsverträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch das Amt für Geoinformation (AGI; Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 KGeoIG und Art. 16a Bst. a der Verord- nung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Di- rektion für Inneres und Justiz [Organisationsverordnung DIJ, OrV DIJ; BSG 152.221.131]). Abzuschliessen sind sie mit einer Nachführungsgeome- terin bzw. einem Nachführungsgeometer, die oder der im Register nach Art. 17 ff. der Verordnung vom 21. Mai 2008 über die Ingenieur- Geometerinnen und Ingenieur-Geometer (Geometerverordnung, GeomV; SR 211.432.261) eingetragen ist (Art. 44 Abs. 1 VAV und Art. 42 Abs. 1 KGeoIG). 2.4 Im Rahmen der Durchführung der amtlichen Vermessung regelt Art. 45 VAV die Arbeitsvergabe näher und sieht in Abs. 1 vor, dass u.a. Ar- beiten der periodischen Nachführung nach den Vorschriften über das öffent- liche Beschaffungswesen zu vergeben sind. Demgegenüber werden Arbei- ten der laufenden Nachführung nicht dem Submissionsrecht unterstellt, müs- sen aber immerhin – falls sie, wie das hier streitige Mandat, für ein bestimm- tes Gebiet zur ausschliesslichen Ausführung vergeben werden – öffentlich ausgeschrieben werden (Abs. 2; vgl. dazu BVR 2016 S. 15 E. 3.2 f.; VGE 2013/54 vom 24.10.2014 E. 3.2 f.; kritisch dazu Martin Beyeler, Verga- berechtliche Entscheide 2016/2017 [nachfolgend: Vergaberechtliche Ent- scheide], 2018, S. 27). In Umsetzung dieser bundesrechtlichen Vorgabe sieht Art. 42 Abs. 2 KGeoIG eine öffentliche Ausschreibung des Nach- führungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) vor. Festzuhalten ist, dass das BGBM dabei nicht direkt, sondern bloss als subsidiäres kantonales Recht Anwendung findet. Dies weil keine «nicht hoheitliche, auf Erwerb ge- richtete Tätigkeit» im Sinn von Art. 1 Abs. 3 BGBM, sondern eine nicht in den Geltungsbereich des BGBM fallende hoheitliche Tätigkeit in Frage steht: Gemäss Art. 48 Abs. 3 KGeoIG sind – neben der kantonalen Vermessungs- aufsicht – einzig die Nachführungsgeometerinnen und Nachführungsgeome- ter zur Abgabe von beglaubigten Auszügen und Auswertungen der amtlichen Vermessung zuständig; sie bescheinigen im Rahmen der laufenden Nach- führung unter anderem die Richtigkeit von Plänen für das Grundbuch (Art. 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 7 Abs. 1 Bst. d sowie Anhang 1 Ziff. 1.2 Tarifposition 45.5 der Kantonalen Ver- ordnung vom 5. März 1997 über die amtliche Vermessung [KVAV; BSG 215.341.1]). Solche durch eine Nachführungsgeometerin bzw. einen Nachführungsgeometer beglaubigte Auszüge sind öffentliche Urkunden im Sinn von Art. 9 ZGB (vgl. Art. 37 VAV); bei ihrer Erstellung und Abgabe han- delt es sich um eine hoheitliche Tätigkeit. Ebenfalls hoheitlich handeln die Nachführungsgeometerinnen und Nachführungsgeometer etwa dadurch, dass sie Kosten für laufende Nachführungsarbeiten mittels Verfügung fest- setzen (Art. 60 Abs. 1 KGeoIG; dazu ausführlich BVR 2016 S. 15 E. 4.2 und VGE 2013/54 vom 24.10.2014 E. 4.2, je mit Hinweisen; vgl. auch die Bot- schaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliess- lich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Inter- kantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Be- schaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nach- führungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am
1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsver- fügung am 2. November 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechts- sicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaf- fen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Ge- meinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Aus- schreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 8 sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemein- wesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vor- sehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]; vgl. auch BVR 2016 S. 15 E. 3.4 zur Rollenverteilung in entsprechenden Vergaben). Soweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Übertragung von kanto- nalen oder kommunalen Monopolkonzessionen Anwendung finden, sind sie auf ihren wesentlichen Gehalt beschränkt (BGE 143 II 120 E. 6.3.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]), sodass ihre Tragweite weitestgehend den verfassungs- mässigen Rechten der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV und Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), des Willkürverbots (Art. 9 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 KV), des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 Abs. 2 BV und Art. 11 Abs. 2 KV), der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV und Art. 23 KV) sowie des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsbehörden (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 26 Abs. 1 KV) entspricht (vgl. zu den im vorliegenden Verfahren konkret massgeben- den Grundsätzen auch S. 3 der kantonalen Empfehlung zur «Nachführung der amtlichen Vermessung – Empfehlung zur Ausschreibung und Vergabe» vom 7.6.2021 [nachfolgend: kantonale Empfehlung], einsehbar unter: , Rubriken «Handbuch RECHT/Kantonsvorga- ben/Nachführung amtliche Vermessung»).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 9 3. Den Akten lässt sich folgender entscheidwesentlicher Sachverhalt entneh- men: 3.1 Auf den 31. Juli 2021 kündigte der von der EG E.________ für die Vertragsperiode 2018 bis 2025 mit der laufenden Nachführung im Bereich der amtlichen Vermessung betraute Nachführungsgeometer sein Ausschei- den aus der F.________ AG an. Dieser Abgang führte nach einer Bestim- mung des geltenden Nachführungsvertrags zu dessen «Erlöschen», wes- halb das AGI die Gemeinde verpflichtete, (mittels Ausschreibung) für den Rest der Vertragsperiode eine neue Nachführungsgeometerin bzw. einen neuen Nachführungsgeometer zu bestimmen. Gleichzeitig betraute das Amt den ebenfalls in der F.________ AG tätigen Beschwerdeführer mit der lau- fenden Nachführung in den betreffenden Gemeinden bis zur Genehmigung eines neuen Nachführungsvertrags (vgl. die Verfügung des AGI vom 11.6.2021 betreffend die EG ... in Vorakten RSA [act. 5A] pag. 90 f.). 3.2 Am 19. August 2021 schrieb die EG E.________ gemeinsam mit den in gleicher Weise betroffenen Gemeinden … den Auftrag «Amtliche Vermes- sung: Öffentliche Ausschreibung des Nachführungsmandates für die restli- che Laufzeit der Vertragsperiode 2018 bis 2025» aus (Vorakten RSA [act. 5A] pag. 25). Dabei orientierten sich die Gemeinden an der vom AGI für die Ausschreibung der Nachführung der amtlichen Vermessung publizierten Mustervorlage (vgl. kantonale Empfehlung S. 3 f.) und legten die folgenden Eignungskriterien fest: • «Berufliche Qualifikation (Nachweis: eidgenössisches Patent für Ingenieur-Geometer und Eintrag ins Geometerregister, inkl. Stellver- tretung) • Technische Schnittstellen: Nachweis für DM.01-AV-BE LV95, Ver- sion 11 vom 24.01.2008; Einhaltung der amtlichen Vermessungs- schnittstelle AVS • Leitende Stellung innerhalb der Firma (Nachweis: Auszug aus dem Handelsregister) • Finanzielle Leistungsfähigkeit (Nachweis: Selbstdeklaration mit sämtlichen verlangten Nachweisen)»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 10 Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung definierten die Gemeinden weitgehend der Mustervorlage entsprechend wie folgt (vgl. Ausschreibung sowie kantonale Empfehlung S. 4): Gewichtung Hauptkriterien Unterkriterien 50 % Angebotene Dienstleistungen (schriftliche Offerte und evtl. Präsentation) • Persönliche Präsentation der Offerte oder Dienstleistungskonzept (Gewichtung: 25 %) • Erreichbarkeit für den Kunden (Gewichtung: 10 %) • Bezug von Daten der amtlichen Vermessung (Gewichtung: 5 %) • Personal und Infrastruktur am angegebe- nen Bürostandort (Gewichtung: 5 %) • Weitere Geomatik- und Vermessungs- dienstleistungen im Rahmen der amtli- chen Vermessung (Gewichtung: 5 %) 25 % Erfahrung in der Nach- führung der amtlichen Vermessung • Erfahrung des Büros in ähnlichen Gemeinden (Gewichtung: 15 %) • Eingesetzte Technologie und Infrastruktur (Gewichtung: 5 %) • Führungserfahrung des Nachführungs- geometers (Gewichtung: 5 %) 15 % Preiskonditionen (vertraglicher Taxpunkt- wert in % zum kanto- nalen Taxpunktwert ge- mäss Art. 16 KVAV) Kein Unterkriterium; die Umrechnung in Be- wertungspunkte erfolgt arithmetisch korrekt und wird mit einer Nachkommastelle in die Berechnung eingeführt. Für 10 % Rabatt- unterschied zum billigsten Angebot erfolgt die Abminderung der Bewertung um 1 Punkt. Ab dreimal Rabattunterschied wird einheitlich die Punktzahl 1 vergeben. 10 % Qualitätssicherung • Qualitätssicherung in der amtlichen Vermessung (Gewichtung: 5 %) • Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers (Gewichtung: 5 %)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 11 Ebenfalls auf Grundlage der kantonalen Empfehlung bzw. der in dieser ent- haltenen Mustervorlage erstellten die Gemeinden gemeinsam eine Tabelle zur Auswertung der eingehenden Angebote, die im Wesentlichen folgenden Punkteraster vorsah (Näheres zu den im Punkteraster zusätzlich definierten, hier nicht wiedergegebenen Beurteilungskriterien hinten E 6.2 ff.): Zuschlagskriterien Gewichtung Mögliche Punkte Angebotene Dienstleistungen 4,0* • Persönliche Präsentation der Offerte oder Dienst- leistungskonzept 0.5 4,0 • Erreichbarkeit für den Kunden 0.2 4,0 • Bezug von Daten der amtlichen Vermessung 0.1 4,0 • Personal und Infrastruktur am angegebenen Büro- standort 0.1 4,0 • Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleis- tungen im Rahmen der amtlichen Vermessung 0.1 4,0 Erfahrung in der Nachführung der amtlichen Vermes- sung 3,4* • Erfahrung des Büros in ähnlichen Gemeinden 0.6 4,0 • Eingesetzte Technologie und Infrastruktur 0.2 1,0 • Führungserfahrung des Nachführungsgeometers 0.2 4,0 Preiskonditionen 4,0 Qualitätssicherung 4,0* • Qualitätssicherung in der amtlichen Vermessung 0.5 4,0 • Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers 0.5 4,0 *Berechnet durch Addition der mit ihrer jeweiligen Gewichtung multiplizierten Punkte der Un- terkriterien 3.3 Innert Frist gingen bei der EG E.________ insgesamt vier Angebote ein, die geprüft und entsprechend dem Punkteraster bewertet wurden, nach- dem sich die ausschreibenden Gemeinden am 5. Oktober 2021 im Rahmen einer gemeinsamen Sitzung über die eingegangenen Offerten und deren Be- wertung ausgetauscht hatten (vgl. Protokollauszug der Gemeinderatssitzung vom 18.10.2021 [nachfolgend: Protokollauszug vom 18.10.2021], Vorakten RSA [act. 5A] pag. 198; Vergleichstabelle zur Zuschlagsverfügung vom 2.11.2021, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 20). Die Offertbewertung durch die Gemeinde ergab folgendes Ergebnis:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 12 Kriterium Dienst- leistungen Erfahrung in der AV Preis- konditionen Qualitäts- sicherung Gewichtung 12,50 (50 %) 6,25 (25 %) 3,75 (15 %) 2,50 (10 %) Total Rang- folge Anbieter 1 3,5 3,1 3,1 4,0 84,8* 4 Beschwerde- führer 3,7 3,3 4,0 4,0 91,5* 2 Anbieter 3 3,5 3,4 3,6 4,0 89,0* 3 Beschwerde- gegner 1 3,8 3,4 4,0 4,0 93,8* 1 *Berechnet durch Addition der mit ihrer jeweiligen Gewichtung multiplizierten (ungerundeten) Punktebewertung Gestützt auf diese Bewertungsergebnisse beschloss der Gemeinderat, das ausgeschriebene Nachführungsmandat dem Beschwerdegegner 1 zu ver- geben (Protokollauszug vom 18.10.2021); mit Verfügung vom 2. November 2021 erhielt dieser den Zuschlag (Vorakten RSA [act. 5A] pag. 18 f.). 4. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine formelle Rechtsverweigerung durch Kognitionsunterschreitung der Vorinstanz (Beschwerde Rz. 27 ff.). Da diese Rüge als Begründung des Eventualbegehrens zu verstehen ist (vgl. vorne Bst. C), sind vorgängig jene Vorbringen zu prüfen, die das auf Zuschlagser- teilung lautende Hauptbegehren stützen. Der Beschwerdeführer bringt zum einen vor, der Beschwerdegegner 1 wäre richtigerweise aus verschiedenen Gründen vom Verfahren auszuschliessen gewesen (E. 5 hiernach). Zum an- deren beanstandet er die Bewertung seines Angebots bei mehreren Zu- schlagskriterien (hinten E. 6.1 ff.). Die Beschwerdegegnerschaft ist sodann ihrerseits mit der Bewertung von zwei Zuschlagskriterien nicht einverstanden (vgl. hinten E. 6.4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 13 5. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner 1 vom Verfahren hätte ausge- schlossen werden müssen. 5.1 Der Beschwerdegegner 1 vertritt diesbezüglich den Standpunkt, auf das «Ausschlussbegehren» sei nicht einzutreten bzw. dabei handle es sich um eine unzulässige «Klageänderung», weil erstmals vor Verwaltungsge- richt vorgebracht (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 22; Du- plik Beschwerdegegner 1 Rz. 9). Damit übersieht er, dass es sich nicht um ein Rechtsbegehren, sondern bloss um eine (neue) rechtliche Begründung für das auf Zuschlagserteilung lautendende Hauptbegehren handelt (vgl. vorne Bst. C), was ohne weiteres zulässig ist (statt vieler BVR 2005 S. 321 E. 4.3; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 22 und Art. 25 N. 4). 5.2 In der Sache macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, der Be- schwerdegegner 1 wäre vom Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen, weil «erhebliche Anhaltspunkte» dafür bestünden, dass G.________, der gemäss Angebot des Beschwerdegegners 1 als stellvertretender Nach- führungsgeometer vorgesehen ist (und ursprünglich Inhaber bzw. später Teilhaber der F.________ AG war), «während des laufenden Vergabever- fahrens in den Entscheidungsprozess der Beschwerdegegnerin» eingegrif- fen habe (Beschwerde Rz. 36). – Der Beschwerdeführer substanziiert indes seine Behauptung nicht näher und bringt auch keinerlei Unterlagen bei, die den von ihm erhobenen Vorwurf untermauern würden. Blosse Vermutungen bzw. der Hinweis auf ein Gespräch zwischen G.________ auf der einen und der Gemeindepräsidentin sowie dem Gemeindeschreiber der EG H.________ auf der anderen Seite (vgl. Beschwerde Rz. 36 ff. sowie Be- schwerdebeilage [BB] 10) genügen nicht, um Zweifel am ordnungsgemäs- sen Ablauf des Ausschreibungsverfahrens der EG E.________ zu wecken. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass es vor der Zuschlagserteilung über- haupt zu einem persönlichen Kontakt zwischen dieser und G.________ ge- kommen wäre. Zudem hat das Gespräch in der EG H.________, auf das sich der Beschwerdeführer bezieht, deutlich nach Festlegung der Zuschlags- kriterien und Erstellung der Auswertungstabelle stattgefunden (vgl. vorne E. 3.2), deren Beeinflussung der Beschwerdeführer geltend macht. Unter
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 14 diesen Umständen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die beantragte Befra- gung von G.________ sowie einer Vertreterin bzw. eines Vertreters der EG E.________ (vgl. Beschwerde Rz. 41) neue entscheidwesentliche Er- kenntnisse liefern soll. Dies umso weniger, als das Regierungsstatthalteramt eine ausgiebige Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat und sich sowohl der Beschwerdegegner 1 als auch die Gemeinde selber hinlänglich zu den Gegebenheiten geäussert haben (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegeg- ner 1 Rz. 22 ff.; Beschwerdeantwort Gemeinde Rz. 19; Duplik Gemeinde Rz. 4). Die diesbezüglichen Beweisanträge sind daher abzuweisen (zur an- tizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 146 III 73 E. 5.2.2, 144 II 427 E. 3.1.3; BVR 2021 S. 441 E. 5.8, 2017 S. 255 E. 5.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 27 f.). Schliesslich macht der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht mehr geltend, es habe eine unzulässige Absprache zwischen den betroffenen Gemeinden gegeben (anders als noch vor der Vorinstanz, vgl. angefochtener Entscheid E. 18). 5.3 Der Beschwerdeführer schliesst einen Zuschlag an den Beschwerde- gegner 1 auch darum aus, weil Art. 44 Abs. 1 VAV seit 1. Januar 2024 vor- schreibe, dass Arbeiten der amtlichen Vermessung nur durch «weisungs- freie» Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer oder unter deren fachlicher Leitung ausgeführt werden dürfen. Der Beschwerdegegner 1 sei weder Mitglied des Verwaltungsrats der D.________ AG noch von deren «Kern-Geschäftsleitung» und er verfüge lediglich über eine Kollektivprokura zu zweien. Der Verwaltungsrat sei damit grundsätzlich befugt, dem Be- schwerdegegner 1 Weisungen zu erteilen oder «die Rahmenbedingungen so zu setzen, dass die fachliche Arbeit erschwert oder verunmöglicht» werde. Dies sei mit den Vorgaben zur Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit nicht zu vereinbaren (Replik Rz. 23 ff.). Dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen: 5.3.1 Der strittige Zuschlag erfolgte am 2. November 2021 und damit weit vor Inkrafttreten des revidierten Art. 44 VAV auf Anfang 2024, weshalb frag- lich ist, wieweit eine Rechtsänderung – sollte es durch die Revision zu einer solchen gekommen sein – hier überhaupt zu berücksichtigen wäre. Ohnehin waren die im Geometerregister eingetragenen Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer bereits bisher gehalten, ihren Beruf «unabhängig,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 15 in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung» auszuführen, «sei es als Einzelperson, im Rahmen der Tätigkeit für eine juristische Person oder in der öffentlichen Verwaltung» (Art. 41 Abs. 3 Bst. g GeoIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 Bst. b GeomV), wobei diese Regelung im Zuge der Revision von Art. 44 VAV keine Anpassung erfahren hat. Sie berücksichtigt ausdrücklich, dass Ingenieur-Geometerinnen und Ingenieur-Geometer für eine juristische Per- son tätig sein können, ohne konkrete Vorgaben zur Zeichnungsberechtigung oder zur hierarchischen Stellung im Unternehmen zu machen (zu den Voraussetzungen für die Eintragung ins Geometerregister vgl. insb. Art. 17 Bst. d und Art. 18 Abs. 2 Bst. e GeomV). Allein der Umstand, dass der Be- schwerdegegner 1 nur über eine Kollektivprokura zu zweien verfügt und le- diglich Teil der «erweiterten Geschäftsleitung» ist, stellt weder seine berufli- che Unabhängigkeit (Art. 22 Abs. 1 Bst. b GeomV) noch seine Fähigkeit zur «eigenverantwortlichen» Berufsausübung (Art. 17 Bst. d GeomV) in Frage. Schliesslich ist mangels Anpassung dieser Bestimmungen nicht anzuneh- men, dass die Revision von Art. 44 VAV zu einer Verschärfung des Unab- hängigkeitsgebots geführt hat. Den einschlägigen Erläuterungen sind denn auch keine Hinweise zu entnehmen, dass mit der Neuformulierung von Art. 44 Abs. 1 VAV konkrete Vorgaben zur Stellung von Ingenieur- Geometerinnen und Ingenieur-Geometern in einem Unternehmen hätten ge- macht werden sollen. Massgebend ist vielmehr (auch) nach neuem Recht die fachliche Unabhängigkeit, indem die «im Geometerregister eingetra- gene» Ingenieur-Geometerin bzw. der eingetragene Ingenieur-Geometer die Arbeiten «unmittelbar fachlich leiten» muss bzw. als «in die Hierarchie einer Organisation eingebundene Person in fachlicher Hinsicht keine Weisungen von vorgesetzten Personen entgegennehmen bzw. befolgen muss» (vgl. Er- läuterungen des Bundesamts für Landestopografie [swisstopo] vom Juli 2023 zur Änderung der VAV S. 18 [Hervorhebungen im Original], einsehbar unter: ). Dass der Beschwerdegegner 1 aufgrund seiner Stellung bei der D.________ AG in fachlicher Hinsicht ungenügend unabhängig wäre, ist entgegen dem Beschwerdeführer nicht anzunehmen. 5.3.2 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend macht, das Angebot des Beschwerdegegners 1 er- fülle das einschlägige Eignungskriterium nicht: Die Ausschreibung verlangt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 16
– in Übereinstimmung mit den Vorschlägen des AGI (vgl. kantonale Empfeh- lung S. 3) – von den Bewerberinnen und Bewerbern lediglich eine «Leitende Stellung innerhalb der Firma» (vgl. vorne E. 3.2). Gemäss Offerte gehört der Beschwerdegegner 1 «zur Geschäftsleitung der D.________ AG und ist Ab- teilungsleiter der Vermessungsabteilung» (Offerte des Beschwerdegeg- ners 1 vom 20.9.2021 [nachfolgend: Offerte Beschwerdegegner 1] Ziff. 2.2, Vorakten RSA [act. 5C]), was den Anforderungen genügt (vgl. auch S. 1 des Informationsschreibens des AGI vom 15.10.2016 [nachfolgend: Informati- onsschreiben AGI], BSIG-Nr. 2/215.341/1.6, wonach die beauftragte Person «innerhalb der Firma zeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung» sein müsse; eine Einzelzeichnungsberechtigung wird nicht verlangt). 5.4 Für einen Ausschluss des Beschwerdegegners 1 vom Verfahren be- stand somit kein Grund. 6. In Bezug auf die Offertbewertung macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz bzw. die Gemeinde hätten bei der Beurteilung der Offerten in ver- schiedener Hinsicht gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstossen. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet dabei auch einzelne von der Ge- meinde bei der Bewertung gemäss Auswertungstabelle (vgl. vorne E. 3.2) berücksichtigte Unterkriterien. Dies ist unbestrittenermassen zulässig, bil- dete die Auswertungstabelle doch nicht Teil der Ausschreibung; sie wurde dem Beschwerdeführer vielmehr erst nach Eröffnung der Zuschlagsverfü- gung und nur auf Nachfrage zur Kenntnis gebracht (vgl. Verfügung vom 2.11.2021; angefochtener Entscheid E. 11.6). Aber auch soweit sich die Vor- bringen des Beschwerdeführers gegen die ausgeschriebenen Haupt- und Unterkriterien richten, sind sie entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 12) und der Beschwerdegegnerschaft nicht verspätet: Wie dar- gelegt richtet sich das vorliegende Verfahren nicht nach den Vorgaben des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. vorne E. 2.4 f.) und kennt daher die zu- sätzlichen spezialgesetzlich geschaffenen Anfechtungsobjekte nicht. Bei der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 17 hier interessierenden Ausschreibung handelt es sich weder um eine Verfü- gung (vgl. Art. 60 Abs. 1 Bst. a VRPG) bzw. Zwischenverfügung (vgl. Art. 61 VRPG) noch um einen Behördenakt im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b VRPG (vgl. im Einzelnen Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 60 N. 19 ff. und 34 ff.). Anders als im Vergaberecht, in dem die Ausschreibung als Verfügung behandelt und aus- drücklich als «Beschwerdeobjekt» qualifiziert wird (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. a IVöB bzw. nach altem Recht Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092]) und in dem daher eine Rügeob- liegenheit besteht (vgl. Art. 53 Abs. 2 IVöB), fehlte es im vorliegenden Ver- fahren bis zum Erlass der Zuschlagsverfügung an einem tauglichen Anfech- tungsobjekt. Mängel der Ausschreibung oder bei den publizierten Zuschlags- kriterien können deshalb noch im Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag vorgetragen werden. Daran ändern weder die in der Ausschreibung enthal- tene Rechtsmittelbelehrung noch die Ausführungen in der kantonalen Emp- fehlung (vgl. S. 3) etwas (im Ergebnis wohl anders: Martin Beyeler, Verga- berechtliche Entscheide, S. 24). 6.2 In Bezug auf die Zuschlagskriterien bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die Vorinstanz habe beim Hauptkriterium «Qualitätssicherung» bzw. beim dort definierten Unterkriterium «Art der Sicherstellung der Stell- vertretung des Nachführungsgeometers» (vgl. vorne E. 3.2) gegen die Ge- bote der Gleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstossen (Beschwerde Rz. 52 ff.). Die Auswertungstabelle sehe vor, für eine Stellvertreterlösung auch dann die volle Punktzahl zu vergeben, wenn die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter in einer «Partnerfirma» und nicht im selben Unternehmen tätig sei wie die Nachführungsgeometerin bzw. der Nachführungsgeometer (vgl. Bewertung des Beschwerdeführers [nachfol- gend: Angebotsbewertung Beschwerdeführer] S. 2, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 22 f., auch zum Folgenden). Der Begriff der «Partnerfirma» sei materiell mit dem im kantonalen Musterdokument vorgesehenen Begriff der «anderen Firma» gleichzusetzen; die beiden nebeneinander zu stellen und unter- schiedlich zu bewerten – volle vier Punkte für eine «Partnerfirma» gegenüber zwei Punkten für eine «andere Firma» – sei «sachlich ungerechtfertigt» und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 18 grenze an Willkür (Beschwerde Rz. 55). Durch die entsprechende Handha- bung des Unterkriteriums würde das Angebot des Beschwerdegegners 1 un- gerechtfertigt bevorteilt, da es mit G.________ einen Stellvertreter vorsehe, der in einer anderen Unternehmung als der Beschwerdegegner 1 tätig sei (Beschwerde Rz. 57); hierfür hätten statt vier lediglich zwei Punkte vergeben werden dürfen (Beschwerde Rz. 58). 6.2.1 Der Kanton sieht in der Mustervorlage, die er zur Bewertung der An- gebote zur Verfügung stellt, für das Unterkriterium «Art der Sicherstellung der Stellvertretung des Nachführungsgeometers» das Maximum von vier Punkten vor, falls die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter «in der Firma» tätig ist, und die Vergabe von zwei Punkten bei einer Stellvertretungslösung «in einer anderen Firma» (kantonale Empfehlung S. 6). Davon abweichend hat die Gemeinde vier Punkte auch dann vergeben, wenn die Stellvertreterin bzw. der Stellvertreter in einer «Partnerfirma» tätig ist (vgl. Angebotsbewer- tung Beschwerdeführer S. 2). – In allgemeiner Hinsicht ist zunächst der Vor- instanz beizupflichten, wenn diese entgegen dem Beschwerdeführer (Be- schwerde Rz. 25 f.) erwägt, dass eine Abweichung von der kantonalen Mus- tervorlage für sich allein keinen Verstoss gegen das Gebot der Nichtdiskri- minierung und der Transparenz vermuten lässt (angefochtener Entscheid E. 12 und 14.5). Das betreffende Dokument ist ausdrücklich mit «Empfeh- lung» betitelt, wobei die empfohlenen Zuschlagskriterien einschliesslich ihrer Gewichtung und des zugehörigen Bewertungsrasters jeweils als «Beispiel» bezeichnet werden (kantonale Empfehlung S. 3-6; vgl. auch Ziff. 2.5 des In- formationsschreibens AGI mit einem Hinweis auf die zum Download zur Ver- fügung stehende kantonale Empfehlung inkl. passendem Auswertungsfor- mular). Die Gemeinden können und sollen diese Empfehlung und Beispiele ihren Bedürfnissen anpassen; dabei haben sie allerdings die vorne in E. 2.5 genannten Grundsätze zu beachten. Hinzu kommt, dass die hier strittige Ver- gabe eine kommunale Monopolkonzession zum Gegenstand hat, weshalb dem den Gemeinden zustehenden grösseren Beurteilungsspielraum Rech- nung zu tragen ist (vgl. vorne E. 2.5; BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]). Bei diesen Ge- gebenheiten durfte der Beschwerdeführer von vornherein nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Bewertung der Zuschlagskriterien von der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 19 Gemeinde ohne jegliche Anpassungen entsprechend den Vorschlägen in den kantonalen Musterdokumenten erfolgen würde. 6.2.2 Letztlich bedarf der Einwand des Beschwerdeführers jedoch ohnehin keiner näheren Prüfung: Wie sowohl der Beschwerdegegner 1 als auch die Gemeinde zu Recht geltend machen, ist G.________ als für die Mandats- ausführung vorgesehener Stellvertreter des Beschwerdegegners 1 seit dem
1. Februar 2021 (und damit deutlich vor der hier interessierenden Ausschrei- bung) zu einem Pensum von 50 % in der D.________ AG angestellt (vgl. «Anstellungsvertrag» vom 29.1.2021, Vorakten RSA [act. 5A] pag. 101 f.). Er ist damit zumindest in einem Teilzeitpensum für dasselbe Unternehmen tätig wie der Beschwerdegegner 1. Dies erschliesst sich (entgegen der Fest- stellung des Regierungsstatthalters, vgl. angefochtener Entscheid E. 14.6) bereits aus der der Offerte beigelegten Personalliste (vgl. Personalliste Ver- messung und Geoinformatik, Offerte Beschwerdegegner 1 Raster F «An- hang F»). Damit offeriert der Beschwerdegegner 1 eine Stellvertretungslö- sung «in der Firma», die auch nach Auffassung des Beschwerdeführers mit dem Punktemaximum zu bewerten ist; der Umstand, dass das Anstellungs- verhältnis bei der D.________ AG in den Ausführungen zu den beruflichen Qualifikationen von G.________ nicht ausdrücklich erwähnt wird (vgl. Offerte Beschwerdegegner 1 Ziff. 2.1.2), ändert daran nichts. Dementsprechend liegt keine Veränderung oder Nachbesserung der ursprünglich eingereichten Offerte vor. Im Übrigen gab erst das vorliegende Verfahren zu den Präzisie- rungen hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses und zum Einreichen zu- sätzlicher Unterlagen als Belege Anlass. Nach dem Gesagten kann offen- bleiben, ob es zulässig wäre, für die Anstellung der Stellvertreterin bzw. des Stellvertreters bei einer «Partnerfirma» die volle Punktzahl zu vergeben. 6.3 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, der Regierungsstatthalter habe gegen das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot verstossen, indem er es als zulässig erachtete, unter dem Kriterium «Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» die Dienstleistung «Kanalfernsehaufnahmen» zu berücksichtigen (Be- schwerde Rz. 59 ff.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 20 6.3.1 Gemäss Ausschreibung ist unter dem Hauptkriterium «Angebotene Dienstleistungen» u.a. das Unterkriterium «Weitere Geomatik- und Vermes- sungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» zu bewer- ten. In den Erläuterungen zur kantonalen Mustervorlage werden in diesem Zusammenhang die folgenden Dienstleistungen berücksichtigt: «Güterzu- sammenlegung», «Baulandumlegung», «Web GIS» und «Baukontrollen» (kantonale Empfehlung S. 5). In Abweichung davon sieht die Auswertungs- tabelle der Gemeinde die Vergabe von jeweils einem Punkt vor, wenn die Anbietenden als zusätzliche Dienstleistungen «3D Daten der Gemeinde», «Baukontrollen», ein «Leitungsinformationssystem» sowie «Kanalfernseh- aufnahmen» offerieren (Angebotsbewertung Beschwerdeführer S. 1). Der Beschwerdeführer hat die ersten drei Dienstleistungen angeboten, nicht aber Kanalfernsehaufnahmen; seine Offerte hat entsprechend drei von vier mög- lichen Punkten erzielt. Er stellt nun in Frage, dass die Berücksichtigung des Angebots von Kanalfernsehaufnahmen unter diesem Kriterium zulässig ist.
– Der Regierungsstatthalter hat zu Recht festgehalten, die Umschreibung «Weitere Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen im Rahmen der amt- lichen Vermessung» sei offen formuliert und lasse der Vergabebehörde weite Spielräume, welche Dienstleistungen sie berücksichtigen wolle (vgl. angefochtener Entscheid E. 15.4). Grenzen setzen insoweit bloss der Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Transparenzgebot (vgl. vorne E. 2.5), weshalb letztlich massgebend ist, wie das ausgeschriebene Krite- rium von den Interessentinnen und Interessenten in guten Treuen verstan- den werden konnte. Da es um technisch geprägte Begriffe geht, bildet das Verständnis der Fachleute, also der angesprochenen Nachführungsgeome- terinnen und Nachführungsgeometer, den relevanten Massstab (vgl. für das Vergaberecht BGE 141 II 14 E. 7.1; BGer 2C_111/2018 vom 2.7.2019, in ZBl 2021 S. 57 E. 3.3.2). 6.3.2 Die publizierte Formulierung macht für Fachpersonen ohne weiteres deutlich, dass Dienstleistungen gemeint sind, die über die gesetzlichen Kernaufgaben einer Nachführungsgeometerin bzw. eines Nachführungsgeo- meters im Bereich der amtlichen Vermessung hinausgehen (vgl. Art. 29 GeoIG sowie Art. 5 ff. VAV; vgl. auch Art. 22 ff. KGeoIG). Nachgefragt wer- den ausdrücklich «weitere» Dienstleistungen, und zwar nicht nur im Bereich der eigentlichen Vermessung, sondern (allgemeiner) auch im Bereich der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 21 «Geomatik». Ebenfalls auf ein weites Verständnis möglicher Dienstleistun- gen lassen die kantonalen Musterdokumente schliessen, denen das fragli- che Kriterium entnommen wurde: Die vom Kanton beispielhaft aufgeführten Angebote zeigen, dass es nach dem Dafürhalten der kantonalen Fach- behörde um Dienstleistungen geht, die nicht direkt zur amtlichen Vermes- sung gehören, aber damit eine Verbindung aufweisen (vgl. kantonale Emp- fehlung S. 5). Bei diesen Gegebenheiten mussten die interessierten Nach- führungsgeometerinnen und Nachführungsgeometer das Kriterium der «Weitere[n] Geomatik- und Vermessungsdienstleistungen» weit verstehen und durften trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf die amtliche Vermes- sung nicht davon ausgehen, dass sich die nachgefragten Dienstleistungen auf diesen Bereich beschränken. Ebenso wenig konnten sich die Anbieten- den darauf verlassen, dass sich die Bewertung ihrer Offerte exakt nach den in den kantonalen Erläuterungen vorgeschlagenen Dienstleistungen richten würde (vgl. vorne E. 6.2.1). Entgegen der Auffassung des Beschwerdefüh- rers hat der Regierungsstatthalter daher zu Recht erwogen, dass (auch hier) allein die Abweichung von den kantonalen Musterdokumenten nicht treuwid- rig ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 15.4). Die Anbietenden hatten nach dem Gesagten vielmehr damit zu rechnen, dass die Gemeinde als weitere Dienstleistungen auch solche berücksichtigen würde, die nicht direkt zur amtlichen Vermessung gehören, sondern bloss mit einer solchen oder über- haupt mit raumbezogenen Informationen (Geomatik) im Zusammenhang stehen. 6.3.3 Kanalfernsehaufnahmen sind unstreitig für die Einmessung und Er- fassung von Leitungen von Nutzen und kommen daher namentlich im Rah- men von Baukontrollen und bei Abnahme eines Bauwerks zum Einsatz (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 47; Beschwerdeantwort Ge- meinde Rz. 27). Darüber hinaus sind Leitungen aber auch für den digitalen Leitungskataster im Kanton Bern einzumessen und zu erfassen, der die geografische Lage der Leitungen zur Versorgung und Entsorgung mit ihren ober- und unterirdischen baulichen Anlagen abbildet (Art. 49 Abs. 1 KGeoIG; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 11. November 2015 über den Leitungskataster [VLK; BSG 215.341.5]). Die rechtlichen Grundlagen des Leitungskatasters finden sich direkt im Anschluss an die kantonale Regelung der amtlichen Vermessung im KGeoIG und damit im selben Erlass wie die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 22 einschlägigen Normen für laufende Nachführung. Betroffen ist damit ein Be- reich, der jedenfalls ohne Mühe unter den Begriff der «Geomatik», wenn nicht gar auch unter jenen der «Vermessung» subsumiert werden kann. Zwar fallen die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Leitungskataster nicht in den Monopolbereich der Gemeinden, zumal primär die Werkeigentümer- schaft für Erhebung, Nachführung und Verwaltung der entsprechenden Geo- daten verantwortlich ist (Art. 50 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 2 KGeoIG; Art. 5 VLK). Aber die Zuständigkeit für den Aufbau und den Betrieb des Leitungs- katasters liegt (unter der Aufsicht des AGI; vgl. Art. 50 Abs. 3 KGeoIG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VLK) bei den Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 KGeoIG), die auch die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten zu tragen haben (Art. 64 Abs. 1 KGeoIG); sie können zudem für ihr Gebiet auf den Inhalt des Lei- tungskatasters Einfluss nehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 VLK). Die Gemeinden ha- ben daher nicht nur indirekt in Bezug auf die Wahrung der Interessen von Werkeigentümerinnen und Werkeigentümern auf ihrem Gebiet ein Interesse an der Erhebung von Daten für den Leitungskataster, sondern auch direkt und in eigener Sache (vgl. zu den Zuständigkeiten und zur Organisation auch S. 8 ff. der Weisung des AGI zum Leitungskataster im Kanton Bern vom 20.6.2018, einsehbar unter; , Rubriken «Katas- ter/Leitungskataster/Informationen zum Datenbezug/Dokumente zum Down- load»). Kanalfernsehaufnahmen sind nach dem heutigen Stand der Technik ein nützliches Mittel, um die betreffenden Informationen zu beschaffen. 6.3.4 Nach dem Gesagten sind Kanalfernsehaufnahmen für Bauabnahmen und die Datenerfassung zugunsten des digitalen Leitungskatasters von Nut- zen. Sie erscheinen so als Dienstleistung, die ohne Verstoss gegen das Transparenzgebot und gegen Treu und Glauben den Bereichen der Geoma- tik und der Vermessung zugeordnet werde kann, wobei ihre Erbringung auch im Interesse der Gemeinden liegt. Die EG E.________ weist denn auch dar- auf hin, dass auf ihrem Gebiet in nächster Zeit offenbar solche Aufnahmen nachgefragt werden (vgl. Beschwerdeantwort Gemeinde Rz. 27). Der Be- schwerdeführer kann als Fachmann nicht mit Erfolg geltend machen, er habe schlichtweg nicht erwarten können, dass die Vergabebehörde an Kanalfern- sehaufnahmen interessiert sein könnte, und nur darum auf ein entsprechen- des Angebot verzichtet. Die Berücksichtigung von Kanalfernsehaufnahmen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 23 bei der Bewertung des Kriteriums «Weitere Geomatik- und Vermessungs- dienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» erweist sich nicht als unzulässig. Es liegt insoweit auch kein Verstoss gegen das Gleichbe- handlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot vor (Beschwerde Rz. 66 f.): Wie der Regierungsstatthalter zutreffend erwogen hat, war die Ausgangslage für alle Anbietenden dieselbe und die Bewertung der Offerten ist nach einheitlichen Grundsätzen erfolgt. Dem Beschwerdeführer wäre es zudem unbenommen gewesen, sich bei der Gemeinde nach den Dienstleis- tungen zu erkundigen, die beim fraglichen Unterkriterium bewertet werden würden. Es gibt keine Hinweise dafür, dass dieses auf eine bestimmte An- bieterschaft zugeschnitten worden wäre. Schliesslich führt allein der Um- stand, dass der Beschwerdegegner 1 die Dienstleistung «Kanalfernsehauf- nahmen» als einziger Anbieter tatsächlich offeriert hat, nicht zu einer fehlen- den Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote und zum Bedarf nach ei- ner «Bereinigung» analog Art. 39 IVöB (vgl. Beschwerde Rz. 66). Es liegt demnach kein Verstoss gegen das Transparenz- oder das Gleichbehand- lungsgebot vor. 6.4 Zusammenfassend erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers sowohl hinsichtlich des Zuschlagskriteriums «Art der Sicherstellung der Stell- vertretung des Nachführungsgeometers» (vgl. vorne E. 6.2) als auch in Be- zug auf den unter dem Zuschlagskriterium «Weitere Geomatik- und Vermes- sungsdienstleistungen im Rahmen der amtlichen Vermessung» bewerteten Aspekt der «Kanalfernsehaufnahmen (vgl. E. 6.3 hiervor) als unbegründet. Es erübrigt sich deshalb, auf die weitere Rüge des Beschwerdeführers be- treffend die Angebotsbewertung (Kriterium «Erfahrung in der Nachführung der amtlichen Vermessung») näher einzugehen: Selbst wenn die Be- schwerde in dieser Hinsicht begründet und dem Beschwerdeführer die volle Punktzahl zu vergeben wäre, könnte sein Angebot maximal 91,875 Punkte erreichen. Da das Angebot des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bzw. der Gemeinde (ungerundet) mit 93,75 Punkten zu bewerten ist (vgl. vorne E. 3.3), bleibt jenes des Beschwerdeführers so oder anders auf dem zweiten Platz. Bei diesen Gegebenheiten braucht auch auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerschaft, wonach das Angebot des Be- schwerdeführers bei zwei Zuschlagskriterien zu hoch bewertet worden sei
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 24 (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1 Rz. 56 ff.; Beschwerdeant- wort Gemeinde Rz. 33), nicht eingegangen werden. Das Hauptbegehren, der Zuschlag sei dem Beschwerdeführer zu erteilen, erweist sich demnach als unbegründet. 7. Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualstandpunkt eine Rückweisung an die Vorinstanz, da diese entgegen Art. 66 VRPG bei der Überprüfung der Zuschlagsverfügung ihre Kognition unzulässigerweise auf eine Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt habe, obwohl sie die Verfügung auch auf Unangemessenheit hin hätte prüfen müssen. Damit liege eine formelle Rechtsverweigerung vor (vgl. Beschwerde Rz. 27 ff.). 7.1 Der Beschwerdeführer übersieht, dass sich aufgrund der von ihm er- hobenen Rügen bereits vor der Vorinstanz keine Ermessensfragen stellten: Die Ermessensbetätigung betrifft das Zumessen von Rechtsfolgen; der ver- fügenden Behörde muss also bezüglich des Ob oder des Wie von Rechts- folgen Wahlfreiheit zustehen bzw. hinsichtlich der Frage, auf welche Weise den zu beurteilenden Streitpunkten Rechnung zu tragen ist (vgl. Ruth Her- zog, a.a.O., Art. 66 N. 44 und 63 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Kie- ner/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 1598 ff.). Dies ist in Bezug auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen nicht der Fall, ziehen die Parteien doch weder Festlegung oder Formulierung noch Gewichtung der massgebenden Zuschlagskriterien in Zweifel; sie be- anstanden vielmehr deren Handhabung und Bewertung hinsichtlich des Zu- schlags. Ob die Gemeinde den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der Angebote in rechtskonformer Weise gehandhabt hat, ist dementsprechend eine Rechtsfrage, die grundsätzlich der uneingeschränk- ten Rechtskontrolle durch die Rechtsmittelinstanzen unterliegt (vgl. zum in- soweit vergleichbaren Vergaberecht VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.2, 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2, 2014/248/252 vom 3.11.2014 E. 3.2.4 mit Hinweisen).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 25 7.2 Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsstatthalter in unzulässiger Weise die Prüfungsdichte herabgesetzt hat, indem er sich – mit Blick auf die Fach- kenntnisse der Vergabebehörde bzw. die Gemeindeautonomie – an ver- schiedenen Stellen eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat (angefochtener Entscheid E. 15.4, 16.4 und 20). Rechts- und Tatfragen sind von allen Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich ohne Einschränkung zu prüfen. Steht die verfügende Behörde den wesentlichen Sachumständen indessen näher und kann sie diese besser würdigen, rechtfertigt sich in der Regel eine ge- wisse Zurückhaltung im Rechtsmittelverfahren (BGE 141 II 103 E. 4.2 [Pra 104/2015 Nr. 110]; BVR 2010 S. 49 E. 1.2.1; VGE 2020/320 vom 3.3.2023 E. 6.2; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 15 ff.). Dies ist insbesondere der Fall bei der Beurteilung vergaberechtlicher Zuschlagskriterien, sodass in solchen Fällen regelmässig nur eingegriffen wird, wenn sich die Vergabe- behörde rechtsfehlerhaft verhält (BVR 2006 S. 500 [VGE 22523 vom 12.7.2006] nicht publ. E. 5.2 f.; jüngst VGE 2022/114 vom 21.11.2022 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch BVR 2019 S. 201 E. 3.1, 2015 S. 564 E. 4.1 f.; BGE 141 II 353 E. 3, 141 II 14 E. 8.3). Zurückhaltung ist im Weiteren angezeigt, wenn eine Gemeinde im Rahmen ihres Autonomiespielraums verfügt hat (vgl. etwa BGE 143 II 553 E. 6.3.2, 140 I 285 E. 4.1, je zur Vergabe öffentli- cher Aufträge; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 19). – Es steht fest, dass die Gemeinde ihre eigenen Bedürfnisse selber am besten kennt; sie verfügt über eine besondere Nähe zur Streitsache und kann die massgebenden Sa- chumstände besser würdigen als der Regierungsstatthalter. Darüber hinaus ist hier ein Bereich betroffen, in dem der Kanton den Gemeinden ausdrück- lich einen Autonomiespielraum eingeräumt hat (vgl. vorne E. 2.3). Schliess- lich steht dem verfügenden Gemeinwesen bei der Konzessionsvergabe ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungs- spielraum zu, aufgrund dessen öffentlichen Interessen weitergehend Rech- nung zu tragen ist (vgl. vorne E. 2.5). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich in Bezug auf die Prüfungsdichte eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat. Im Übrigen scheint doch etwas wider- sprüchlich, dass sich der Beschwerdeführer einerseits auf die analoge An- wendbarkeit des Vergaberechts beruft, andererseits aber die mit der be- schaffungsrechtlichen Praxis übereinstimmende Zurückhaltung der Rechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 26 mittelbehörde ablehnt und eine umfassende Angemessenheitskontrolle ver- langt, obschon eine solche gerade im Vergaberecht gesetzlich ausgeschlos- sen ist (vgl. Art. 56 Abs. 4 IVöB). 7.3 Nach dem Gesagten liegt keine Rechtsverweigerung durch Kogni- tionsunterschreitung durch den Regierungsstatthalter vor; auch der Eventu- alantrag auf Rückweisung an die Vorinstanz bzw. die Gemeinde (vorne Bst. C) erweist sich als unbegründet. 8. 8.1 Zusammenfassend sind weder Umstände ersichtlich, die den Aus- schluss des Beschwerdegegners 1 gerechtfertigt hätten (vgl. vorne E. 5), noch ist die Bewertung der Angebote zu beanstanden, soweit sie zu über- prüfen ist (vgl. vorne E. 6). Da auch kein Anlass für eine Rückweisung an die Vorinstanz besteht (vgl. E. 7 hiervor), erweist sich die Beschwerde sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt als unbegründet und ist abzuwei- sen. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdefüh- rer und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Weiter hat er dem an- waltlich vertretenen Beschwerdegegner 1 die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Diese sind nach den Kriterien von Art. 41 des Kan- tonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Partei- kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) festzulegen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Da das Verfahren keinen besonderen Aufwand verursacht hat (insb. keine Beweismassnahmen erforderlich waren), der Rechtsvertreter durch sein Auftreten vor der Vorinstanz bereits mit dem Verfahrensgegen-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 27 stand vertraut war und überdies eine Rechtsstreitigkeit mit durchschnittli- chem Schwierigkeitsgrad vorliegt, ist das Anwaltshonorar auf pauschal Fr. 4'000.-- festzusetzen (inkl. Auslagen). Der Beschwerdegegner 1 tritt im vorliegenden Verfahren nicht als Privatperson, sondern als Kader seiner Ar- beitgeberin auf, die deshalb letztlich für die Kosten des Rechtsstreits aufzu- kommen hat. Die D.________ AG ist mehrwertsteuerpflichtig und kann des- halb die von der Rechtsvertretung überwälzte Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen, sodass hier kein Aufwand für Mehrwertsteuer zu berücksichtigen ist (vgl. BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Soweit sodann der An- trag der anwaltlich vertretenen Gemeinde auf Abweisung der Beschwerde «unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers» (vgl. Beschwerdeantwort Gemeinde S. 2 und Rz. 33) als Antrag auf Partei- kostenersatz zu verstehen ist, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Die Gemeinde legt mit keinem Wort dar, warum die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen sollten, ihr gestützt auf Art. 104 Abs. 4 VRPG Parteikostenersatz zuzusprechen. Solche sind auch nicht er- sichtlich. 9. Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1] erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]; vgl. BVR 2023 S. 443 [VGE 2023/75 vom 12.7.2023] nicht publ. E. 8, 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Sind diese Vorausset- zungen nicht erfüllt, kann einzig subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho- ben werden. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die vorliegende Streitsache allerdings nicht beschaffungsrechtlicher Natur (vgl. vorne E. 2.4 f.), womit die Ausnahme gemäss Art. 83 Bst. f BGG nicht greifen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 28 dürfte. Das Urteil ist entsprechend mit einem Hinweis auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu versehen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom- men.
3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner 1 die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführer
- Beschwerdegegner 1
- Beschwerdegegnerin 2
- Regierungsstatthalteramt Oberaargau und mitzuteilen:
- Amt für Geoinformation des Kantons Bern Die Abteilungspräsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.10.2024, Nr. 100.2024.38U, Seite 29 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes- gericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.