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100.2020.30

BEP/REN

Tribunal administratif du canton de Berne

Cour des affaires de langue française

Jugement du 14 octobre 2020

Droit administratif

B. Rolli, président

B. Arn De Rosa et M. Moeckli, juges

Ph. Berberat, greffier

A.________ SA

agissant par son administratrice-présidente

représentée par Me B.________

recourante

contre

Commune C.________

agissant par son Conseil municipal

intimée n° 1

et

D.________ S.A.

intimée n° 2

ainsi que

Préfecture du Jura bernois

Rue de la Préfecture 2, case postale 106, 2608 Courtelary

relatif à une décision rendue sur recours par la préfète du Jura bernois le

10 janvier 2020 (marchés publics – adjudication)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 2

En fait:

A.

La Commune C.________ a mis en soumission, selon la procédure sur

invitation, des prestations liées à la construction d'un nouveau bâtiment

scolaire à E.________. La planification et la direction générale du projet ont

été confiées à un bureau d’architecture, alors que l’organisation et la

conduite de la procédure de soumission étaient elles-mêmes assurées par

la commune. Quatre offres ont été déposées pour ce marché. L'exécution

des travaux a été adjugée le 16 avril 2019 à D.________ SA. L’offre

déposée par A.________ SA est arrivée en troisième position. Le bureau

d'architectes mandaté par la commune à cet effet a informé A.________

SA de l'attribution des travaux par courrier du 17 avril 2019.

B.

Par mémoire du 26 avril 2019, A.________ SA, représentée par un avocat,

a recouru auprès de la préfecture du Jura bernois contre l'adjudication

précitée et requis des mesures provisionnelles et superprovisionnelles.

Dans sa décision incidente du 30 avril 2019, la préfète a notamment

accordé l'effet suspensif au recours à titre superprovisoire et appelé en

cause l’adjudicataire. Par décision sur recours rendue le 10 janvier 2020, la

préfète a rejeté le recours du 26 avril 2019.

C.

Par acte du 23 janvier 2020, A.________ SA, toujours par l’intermédiaire

de son mandataire, a recouru contre la décision sur recours précitée

auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA), en retenant les

conclusions suivantes:

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 3

"A titre liminaire,

Octroyer l’effet suspensif au présent recours et dès lors suspendre l’exécution de la

décision du 17 avril 2019 de la Commune C.________;

En tout état de cause,

1.

Annuler la décision du 17 avril 2019 de la Commune C.________,

transmise par la société F.________ SA, par pli daté du 17 avril 2019 à la

société A.________ SA, posté le 18 avril 2019, au terme de laquelle elle

informait cette dernière ne pas lui avoir adjugé le marché, dans la mesure

de sa recevabilité et annuler la décision du 10 janvier 2020 rendue par la

Préfecture du Jura-bernois rejetant le recours et condamnant la

recourante aux frais et dépens;

En lieu et place,

A titre principal,

2.

Adjuger l’exécution des travaux du CFC 294 ingénieur CV-MCR dans le

cadre de la construction d’un nouveau bâtiment scolaire à E.________ à

la société A.________ SA;

A titre subsidiaire,

3.

Renvoyer le dossier à la Commune C.________ pour une nouvelle

décision;

En tout état de cause,

4.

Sous suite de frais et dépens."

Par ordonnance du 29 janvier 2020, le juge instructeur a, à titre

superprovisoire, fait interdiction à la commune de passer le marché litigieux

avec l’intimée n° 2. Dans son mémoire de réponse du 28 février 2020, la

commune a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours au motif que

le recours était déposé de manière tardive et, sur le fond, à son rejet. Dans

son préavis du 2 mars 2020, la préfète a, pour les mêmes motifs, conclu à

titre principal à l’irrecevabilité du recours et, à titre subsidiaire, à son rejet

en renvoyant aux considérants de la décision attaquée. L’adjudicataire ne

s’est pas manifestée. Les participants à la procédure ont eu loisir de

s'exprimer dans un second échange d'écritures.

D.

Par courrier du 23 avril 2020, la commune a requis la levée partielle de

l’effet suspensif du recours. Après que les participants à la procédure ont

pu s'exprimer sur cette question, l'effet suspensif au recours du 23 janvier

2020 a été confirmé par ordonnance et décision incidente du 11 mai 2020.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 4

En droit:

1.

1.1

La décision sur recours attaquée se fonde sur le droit public.

Conformément aux art. 11 al. 2 let. b et 13 al. 2 de la loi cantonale du

11 juin 2002 sur les marchés publics (LCMP, RSB 731.2), ainsi qu'à l'art.

74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction

administratives (LPJA, RSB 155.21), les décisions rendues sur recours par

les préfectures relatives à une adjudication sont susceptibles de recours au

TA si les seuils de la procédure sur invitation ou les seuils communaux

inférieurs sont atteints (voir l'annexe 2 de l’Accord intercantonal du

25 novembre 1994 sur les marchés publics avec modifications du 15 mars

2001 [AIMP, RSB 731.2-1]). Tel est le cas en l'espèce pour trois des quatre

offres qui dépassent la valeur seuil fixée en procédure d’invitation. Aucune

des exceptions prévues aux art. 75 ss LPJA n'étant réalisée, le TA est

compétent pour connaître du recours, en dernière instance cantonale

(art. 74 LPJA).

1.2

Si les conditions de la participation de la recourante à la procédure

devant l'autorité précédente et de l'atteinte particulière par la décision sont

à l'évidence remplies (art. 79 al. 1 let. a et b LPJA), il convient d'examiner

plus avant celle de l'intérêt digne de protection à l'annulation de la décision

(art. 79 al. 1 let. c LPJA). En effet, selon la jurisprudence en matière de

marché public, un intérêt digne de protection n'est reconnu au candidat

écarté que si ce dernier dispose de chances réelles de se voir attribuer le

marché en cas d'admission de son recours, le simple fait d'avoir participé à

la procédure antérieure ne suffisant pas (ATF 141 II 14 c. 3 et 4). En

l’occurrence, bien que placée en troisième position, on doit admettre que la

recourante peut se prévaloir d'un intérêt pratique à recourir, puisque

l’obtention de la note de 2 à deux de ses références suffirait pour que le

marché lui soit adjugé. En outre, son argumentation relative aux références

n’est en particulier pas manifestement infondée (voir l’ordonnance et

décision incidente du juge instructeur du 11 mai 2020). Elle a donc qualité

pour recourir devant le TA (art. 79 LPJA). Le recours ayant, au surplus, été

interjeté en temps utile (voir l’ordonnance du juge instructeur du 27 mars

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 5

2020), dans les formes prescrites et par un mandataire dûment légitimé

(art. 15, 32 et 81 LPJA), il est recevable sous réserve de ce qui suit.

1.3

L’objet de la contestation consiste dans la décision sur recours du

10 janvier 2020 par laquelle la préfète a rejeté le recours dirigé contre la

décision de la commune du 17 avril 2019 refusant d’adjuger le marché à la

recourante. L’objet du litige se détermine quant à lui, d'une part, par l'objet

de la contestation et, d'autre part, par les conclusions et motifs présentés

par la partie recourante (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum

Gesetz über die Verwaltungsrechtpflege im Kanton Bern, art. 72 n. 6 et 7).

Or, la recourante a conclu, à titre principal, à l’annulation de "la décision du

17 avril 2019 de la Commune C.________". Ce faisant, elle a méconnu

l’effet dévolutif de la procédure de recours à la préfecture et le fait que la

décision de la préfecture du 10 janvier 2020 a remplacé la décision formelle

de la commune du 19 août 2019 (MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, op. cit.,

art. 60 n. 7 et art. 74 n. 6). Le recours est ainsi irrecevable en tant qu’il

conclut à l'annulation de la décision de la commune.

1.4

Le pouvoir d'examen du TA résulte des arts. 80 let. a et b LPJA en

relation avec les art 14 al. 2 LCMP et 16 al. 1 et 2 AIMP. Il couvre le

contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit commises

dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle de

l'opportunité. L’exercice du pouvoir d’appréciation peut violer le droit en cas

d'excès positif ou négatif du pouvoir d'appréciation, ainsi qu'en cas d'abus

de pouvoir. Tant que l'instance précédente fait usage de son pouvoir

d'appréciation conformément à ses obligations et en respectant ces limites,

soit sans excès ni abus, il n'appartient pas au Tribunal de substituer sa

propre appréciation à celle de l'administration (JAB 2010 p. 481 c. 1.2, p. 1

c. 1.4; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit, art. 66 LPJA n. 21 et 28).

2.

2.1

Dans ses griefs de nature formelle, qu'il convient d'examiner en

premier lieu, la recourante reproche à la préfecture d'avoir commis un déni

de justice formel. Elle fait tout d’abord valoir que l’autorité précédente a

omis de se prononcer sur son argumentation concernant le barème de

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 6

notation, qu'elle estime déterminante. En outre, la recourante se plaint

également du fait que la décision sur recours contestée ne se prononce

pas sur ses griefs relatifs aux questions de techniques de chauffage.

2.2

2.2.1

Commet un déni de justice formel l'autorité qui n'applique pas ou

applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle

ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit.

L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole

l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101; ATF

144 II 184 c. 3.1 et les références citées). Le point de savoir si l'autorité qui

traite le fond d'une cause, mais ne se prononce pas sur un grief commet

aussi un déni de justice formel, comme le laisse parfois entendre la

jurisprudence, n'a pas à être examiné, dès lors que cette problématique

relève en tous les cas du droit à une décision motivée au sens de l'art. 29

al. 2 Cst., et que le grief, tel que formulé, couvre cet aspect (Tribunal

fédéral [TF] 2D_34/2018 du 17 août 2018 c. 4.1 et les références citées).

2.2.2

Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et l’art. 26 al. 2

de la Constitution du 6 juin 1993 du canton de Berne (ConstC., RSB

101.1), impose notamment à l'autorité judiciaire de motiver ses décisions,

afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours

à bon escient (art. 52 al. 1 let. b LPJA). Pour satisfaire cette exigence, il

suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont

guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation

d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués

par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui peuvent être

tenus pour pertinents (ATF 142 II 154 c. 4.2 p. 157; JAB 2018 p. 310 c. 3.5;

TF 4A_13/2018 du 23 octobre 2018 c. 2.3). Dès lors que l'on peut discerner

les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision

motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (JAB

2018 p. 310 c. 3.5). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter

des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 c. 3.2.1; TF

1C_56/2018 du 25 juillet 2018 c. 3.1 et les références citées). En revanche,

une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par

l'art. 29 al. 2 Cst lorsqu’elle omet de se prononcer sur des griefs qui

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 7

présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des

allégués et arguments importants pour la décision à rendre. L'autorité ne

doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut

se limiter aux questions décisives (ATF 142 II 154 c. 4.2, 141 V 557

c. 3.2.1, 137 II 266 c. 3.2, 136 I 229 c. 5.2; TF 2C_1051/2019 du 28 février

2020 c. 7.2). Une violation du droit d'être entendu entraîne généralement

une annulation de l'acte attaqué sans tenir compte des chances de succès

du recours dans l'éventualité où ledit droit aurait été respecté par l'autorité

inférieure (ATF 127 V 437 c. 3d/aa, 126 V 132 c. 2b et les références

cités). La jurisprudence du TF donne toutefois à l'autorité de recours, sous

certaines conditions, la possibilité de corriger la violation du droit d'être

entendu. En effet, une telle violation est réparée - à titre exceptionnel et

pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - lorsque la partie

lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant

d'un plein pouvoir d'examen (ATF 133 I 201 c. 2.2, 127 V 437 c. 3d/aa, 136

I 72, 126 V 132 c. 2b; JAB 2012 p. 28 c. 2.3.5 et les références citées).

Selon la jurisprudence, il est également possible de renoncer à renvoyer

l'affaire à l'administration dans les cas d'une violation grave du droit d'être

entendu, lorsque la réparation du vice doit être considérée comme une

vaine formalité ("formalistischer Leerlauf") et qu'elle mènerait ainsi à une

prolongation inutile de la procédure, incompatible avec les intérêts de la

partie concernée à un règlement rapide du cas (ATF 133 I 201 c. 2.2, 132

V 387 c. 5.1).

2.3

En l’espèce, dans ses observations du 4 octobre 2019 en procédure

de recours devant la préfecture, la recourante a fait valoir un certain

nombre d’arguments relatifs au barème de notation. Dans cette même

écriture, elle a également discuté les références déposées par des

soumissionnaires et en particulier les techniques de chauffage proposées

(voir c. 2.1 et 2.4; dossier préfecture [dos. préf.] 333-353). S’agissant du

barème de notation, il y a lieu d’admettre que l’instance précédente s’est

prononcée sur ces griefs dans sa décision (c. 4.2 de la décision attaquée;

dos. préf. 399-410). La préfète a en effet exposé de manière précise

pourquoi la recourante s’est plainte à tort du barème de notation. Elle a

motivé à cet égard que le Guide romand pour les marchés publics n’avait

pas de force de contraignante pour le pouvoir adjudicateur, qui était ainsi

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 8

libre d’en faire usage ou non, d’une part, et que la méthode de notation

n’avait pas à être publiée à l’avance par la commune, d’autre part. Ainsi,

cette motivation est suffisante pour permettre à la recourante de discerner

les motifs qui ont guidé la préfète et d'attaquer la décision en connaissance

de cause. La manière dont la préfète est arrivée à cette conclusion et la

question de savoir si c’est à juste titre qu’elle y est parvenue constitue une

question de fond. Pour ce qui est de l’argumentation de la recourante

relative aux techniques de chauffage, la même conclusion peut être tirée à

la lecture de la décision attaquée. En effet, l’instance précédente a, en

substance, d’une part, évoqué qu’aux yeux du pouvoir adjudicateur, la

production de chaleur constituait une technologie courante ne requérant

pas de compétences particulières et, d’autre part, insisté sur l’importance

de la distribution de la chaleur et de sa régulation dans un bâtiment scolaire

(c. 2.2 de la décision attaquée). Il y a donc lieu de considérer que la préfète

n’a pas non plus passé sous silence ces arguments, ce d’autant plus

qu’elle a mis en exergue le large pouvoir d’appréciation dont jouit le pouvoir

adjudicateur, en particulier en présence de considérations d’ordre

technique (c. 5.2 de la décision attaquée). En cela, bien que succincte,

cette motivation s'avère suffisante. Finalement, savoir si cette appréciation

peut être suivie relève également d'une question de fond, qui sera

examinée ci-après.

3.

3.1

Aux termes de l'art. 30 de l’ordonnance cantonale du 16 octobre

2002 sur les marchés publics (OCMP, RSB 731.21), le marché est adjugé

au ou à la soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse,

c'est-à-dire celle qui remplit le mieux les critères d'adjudication (al. 1). Les

critères d'adjudication sont consignés dans les documents d'appel d'offres,

accompagnés de leur pondération et d'éventuels sous-critères. Si le prix

est considéré comme un critère déterminant, la manière dont il est évalué

doit être explicitée (al. 2). Les critères suivants peuvent en particulier être

pris en considération: la qualité, le prix, les délais, l'écologie, la rentabilité,

les coûts d'exploitation, le service après-vente, la pertinence de la

prestation, la valeur technique, l'esthétique, la créativité, l'infrastructure

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 9

(voir ATF 143 II 553 c. 6.4). Les critères d’adjudication doivent être

spécifiques au marché concerné et, si nécessaire, précisés (al. 3; voir la

version allemande de l'art. 30 al. 3 phr. 2 OCMP). La sélection et la

pondération doivent être objectivement justifiées, c'est-à-dire fondées sur

les exigences du mandat et son importance (CHRISTOPH JÄGER,

Öffentliches Beschaffungsrecht, in MÜLLER/FELLER [éd.], Bernisches

Verwaltungsrecht, 2ème éd., 2013, p. 851 n. 136 ss; MATTHIAS HAUSER,

Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, p. 1405 ss). Afin

d'assurer la transparence nécessaire, les critères d’adjudication doivent

être énoncés avec leur pondération ou, au minimum, dans leur ordre

d’importance

(ATF

143

II

553

c.

7.7,

130

I

241

c.

5.1;

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3ème éd., 2013, n. 956 et 972 s.). L'autorité d'adjudication dispose d'un large

pouvoir d'appréciation pour déterminer les critères, leur pondération et le

choix des méthodes d'évaluation, et les autorités de recours ne peuvent

intervenir qu'en cas d'abus ou de dépassement de ces critères (voir l'art. 16

AIMP; JAB 2019 p. 201 c. 3.1, 2015 p. 564 c. 4.1 ss et les références

citées; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 873 ss et 956; MARTIN

BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechtes, 2008, n. 143).

3.2

Les critères d’adjudication et les sous-critères publiés (y compris la

pondération et les éventuelles règles d'évaluation) sont contraignants pour

l’autorité adjudicatrice. Elle doit donc évaluer les offres uniquement sur la

base des critères publiés au préalable (JAB 2019 p. 201 c. 3.3;

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 859 s.). Les soumissionnaires

doivent pouvoir se fier à l'autorité adjudicatrice pour comprendre les

critères d'évaluation sélectionnés selon l'usage courant de la langue. Les

critères d’adjudication peu clairs doivent être interprétés selon le principe

de confiance, c'est-à-dire de la manière dont le cercle d'experts auquel ils

s'adressent pouvait et devait les comprendre (arrêt du Tribunal administratif

fédéral [TAF] B-5504/2015 du 29 octobre 2015 c. 6.4.2, B364/2014 du

16 janvier 2015 c. 6.3.1, B-6837/2010 du 16 novembre 2010 c. 4.3.4;

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 859). La volonté subjective du

pouvoir adjudicateur ou des personnes qui y travaillent est sans importance

(JAB 2019 p. 201 c. 3.3; TF 2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 E. 2.4.1;

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 566 s.; VGE 2018/232 du 15

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 10

novembre 2018 c. 2.4; voir également ATF 141 II 14 c. 7 sur l'interprétation

des critères d’aptitude). La sélection de l'offre économiquement la plus

avantageuse sur la base des critères d'évaluation fixés sous la forme de

critères d’adjudication nécessite une comparaison évaluative des offres

soumises. Lors de l'évaluation des différentes offres sur la base des

critères d'attribution, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande marge

d'appréciation dont l’application est soumise au contrôle judiciaire des

instances de recours, même si celles-ci exercent régulièrement une

certaine retenue (JAB 2006 p. 500 = VGE 22523 du 12 juillet 2006 c. 5.2 s.

non publié, VGE 2019/369 du 24 mars 2020 c. 3.2, 2016/291 du 3 avril

2017 c. 6.1, 2016/142 du 20 septembre 2016 c. 6.1; ATF 141 II 353 c. 3,

141 II 14 c. 8.3; TF 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 c. 3.3). L’examen des

offres doit être effectué d'une manière factuelle et compréhensible. La

méthode d'évaluation ne doit pas conduire à des résultats qui brouillent ou

même inversent la pondération annoncée des critères d'attribution (JAB

2006 p. 327 c. 4e; VGE 2019/369 du 24 mars 2020 c. 3.2, 2016/291 du

3 avril 2017 c. 6.1, CHRISTOPH JÄGER, op. cit., p. 852 n. 141;

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 914). En outre, le principe de

l'égalité de traitement des soumissionnaires (art. 11 al. 1 lit. a AIMP) exige

que le pouvoir adjudicateur applique le système d'évaluation et de notation

à toutes les offres de la même manière et selon les mêmes critères (art. 25

al. 1 OCPM; HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht,

2013, n. 740 ss; MARTIN BEYELER, op. cit., n. 185 ss et 213 ss; MATTHIAS

HAUSER, op. cit. p. 1410; CHRISTOPH JÄGER, op. cit., p. 831 n. 77 s.).

4.

En l'espèce, la commune a défini dans l’appel d’offre les critères

d'adjudication et leur pondération comme suit (dos. préf. 87):

"Critères d’adjudication

Pondération

...

en %

2.3 Autres critères

2.3.1

Références spécifiques à l’ouvrage

36%

2.3.2

Formation des apprentis

2%

2.4 Prix

2.4.1

Résultat selon la formule ci-dessous

62%

Total de l’évaluation

100%"

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 11

Sur cette base, la commune a évalué l’offre de la recourante avec un total

de 348 points. Pour le montant de l’offre s’élevant à Fr. 132’944.35.-, elle a

attribué 310 points, soit le maximum des points pour ce critère, tandis

qu’elle a évalué la qualité de l’offre en matière de références avec 36 points

et la formation des apprentis avec 2 points. Quant à l’adjudicataire, elle a

obtenu un total de 369.24 points pour son offre. Le prix de son offre était

fixé à Fr. 171'043.75.- auquel un rabais d’adjudication a été appliqué. Plus

précisément, elle a obtenu 187.24 points pour ce critère, 180 points pour le

critère des références, soit le maximum des points, ainsi que 2 points pour

le critère de la formation des apprentis (dos. préf. 94).

5.

5.1

Dans un premier grief matériel, la recourante se plaint de plusieurs

violations du principe de transparence. Elle fait tout d’abord valoir que les

attentes du pouvoir adjudicateur (en particulier l'exigence de références

liées à un concept de bâtiment Minergie avec ventilation contrôlée à double

flux avec label Minergie) ne ressortaient pas du dossier soumis aux

candidats (voir c. 5.3.1 ss ci-dessous). Elle reproche aussi au pouvoir

adjudicataire de ne pas avoir publié le barème de notation et invoque à cet

effet son inopposabilité (voir c. 5.3.5 ci-dessous). Enfin, elle voit une

violation du principe de la transparence en lien avec le critère

d’adjudication relatif à la formation des apprentis par le fait que le pouvoir

adjudicateur se soit référé au Guide romand pour les marchés publics sans

l’avoir préalablement annoncé (voir c. 5.3.6 ci-dessous).

5.2

Le principe de la transparence découle de l'art. 11 let. b AIMP en

relation avec l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché

intérieur (LMI, RS 943.02), ainsi que l'anc. art. 1 al. 2 let. c AIMP (ROB 98-

25) et a été reconnu par le TF comme étant l'un des principes généraux en

droit des soumissions. Il doit garantir, d'une part, une authentique

concurrence

entre

les

soumissionnaires,

ainsi

qu'une

utilisation

parcimonieuse des deniers publics. D'autre part, le principe de la

transparence vise à assurer une saine concurrence dans la procédure et à

empêcher abus et manipulations de la part des autorités adjudicatrices

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 12

(ATF 125 II 86 c. 7c et les références; JAB 2019 p. 203 c. 3; JAB 2015 567

c. 4.1). Au sens de la jurisprudence du TF, l'autorité adjudicatrice est tenue

d'énumérer les critères d'adjudication déterminants par ordre d'importance.

Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-

critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser les critères

publiés, à moins qu'ils ne sortent de ce qui est communément observé pour

définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur leur

accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à

celui d'un critère publié (ATF 130 I 241 c. 5.1, 125 II 86 c. 7c). Jusqu'à

présent, ni la doctrine ni la jurisprudence n'ont déduit du principe de

transparence un devoir général de communiquer à l'avance des échelles

de notes. Selon le TF, l'autorité adjudicatrice ne doit pas nécessairement

procéder à une publication de l’échelle de notes lors de l'appel d'offres,

sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241

c. 5.1; TF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 c. 2.3; JAB 2006 p. 500 c. 4.2 et

les références). Enfin, il résulte de la jurisprudence du TF que le principe

de transparence est de nature formelle. Sa violation n'entraîne pas

nécessairement l'annulation de la décision d’adjudication. L'annulation de

cette dernière pour violation du principe de la transparence présuppose

bien plus que la violation ait un rapport de causalité avec la décision

d'attribution d'un marché (TF 2P.299/2000 du 24 août 2001 c. 4; JAB 2004

p. 348 c. 3; CHRISTOPH JÄGER, op. cit., p. 832 s. n. 82 et les références

citées).

5.3

5.3.1

D’emblée, il y a lieu de relever en l’espèce que les soumissionnaires

ont été rendus attentifs au fait que le pouvoir adjudicateur attachait une

importance particulière au développement durable, dont l’énergie est l’une

des composantes indissociables (voir notamment les art. 2 al. 2 et 73 Cst

et 2 al. 1 de la loi cantonale sur l'énergie du 15 mai 2011 [LCEn, RSB

741.11]). En effet, dans les documents d’appel d’offres du 2 avril 2019

remis aux soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur a exposé sous la

rubrique "Description et principes du projet" que le développement durable,

subdivisé dans les éléments "énergie" et "matériaux de construction", ainsi

que l’économie, dont les composantes sont les "coûts", la "durabilité" et

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 13

l’"entretien", constituaient deux des aspects du projet à prendre en

considération au moment de la pondération des critères (dos. préf. 84). On

notera à ce propos que les bâtiments et installations du canton et des

communes, dont fait notamment partie le projet mis en soumission, doivent

être construits et utilisés de manière qu’ils servent d’exemples à la

réalisation des objectifs de la loi cantonale sur l'énergie du 15 mai 2011

(art. 52 al. 1 LCEn, RSB 741.1); or l’un des buts de cette législation est

d’encourager les économies d’énergie et l’utilisation judicieuse et efficace

de l’énergie ainsi qu’encourager l’utilisation des énergies renouvelables

(art. 2 al. 2 lit. b et c LCEn). Dans la documentation susmentionnée, une

rubrique est par conséquent consacrée à la thématique de la "durabilité",

dans laquelle il est exposé que "le projet, avec la méthodologie de

construction proposée, pourrait être labélisé Minergie-ECO: réutilisation

des déblais sur site (plateau), lumière naturelle maximisée, structure bois

modularité, déconstruction, usage de produits eco-certifiés (selon fiches

ECO-CFC), de filière (panneaux sans formaldéhyde, etc)." (dos. préf. 83).

Dans l’exemplaire de soumission transmis à la recourante par courrier du

2 avril 2019 (dos. préf. 80), il est également fait référence dans le descriptif

"CFC 294 ingénieur chauffage-ventilation, MCR, coordination", sous la

rubrique intitulée "Description des éléments à considérer par l'ingénieur

chauffage-ventilation", que: "Le Mo, conscient de son devoir d’exemplarité,

se déterminera sur un objectif de labellisation éventuelle (Minergie,

Minergie +, P, ECO) " (dos. préf. 47).

5.3.2

Au vu de ces éléments, force est de constater à la lecture des

documents d’appel d’offres que les soumissionnaires ne pouvaient

raisonnablement ignorer, d'une part, le devoir d’exemplarité du pouvoir

adjudicateur et, d'autre part, son intention de se déterminer sur une

labellisation. Ainsi, selon le principe de la confiance (voir c. 4.2 ci-dessus),

ils devaient donc s’attendre à ce que l'autorité adjudicatrice examine

également les références déposées en ce sens afin qu’elle puisse se

prononcer sur ces différentes possibilités de labellisation. L’emploi du

conditionnel ou le degré d’éventualité, comme l'allègue la recourante, ne

change rien à ce constat. En corollaire, il ne fait pas non plus de doute que

les références faisant l’objet d’une labellisation seraient mieux notées que

celles pour lesquelles une telle labellisation feraient défaut. C’est donc à

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 14

bon droit que la préfète a retenu qu’il ressortait des documents d’appel

d’offres que les références devaient correspondre à des bâtiments

répondant aux normes Minergie et, plus généralement, que l’ensemble des

critères et leur pondération ont été communiqués aux soumissionnaires de

manière régulière dans les documents d’appel d’offres. Au cas particulier, à

l’exception de la recourante, les trois autres soumissionnaires ont produit

chacune d’elle dans leur offre au moins deux références soumises au label

Minergie, à l’exception d’un candidat qui n'en a produit qu'une seule dans

son offre (dos. préf. 177-199), ce qui tend aussi à démontrer que les

soumissionnaires ont bien cerné les attentes du pouvoir adjudicateur.

5.3.3

Quant à l'argument de la recourante selon lequel la labellisation ne

constitue pas un élément déterminant dans l’examen des références par le

pouvoir adjudicateur, en particulier parce que même l’intimée n° 2 ne

l’aurait pas non plus comprise en ce sens, il tombe à faux. En effet, les

propos de l'intimée n° 2 doivent être remis dans leur contexte. En l’espèce,

celle-ci avait pris position sur une allégation de la recourante qui précisait

notamment être partenaire Minergie (dos. préf. 105), ce à quoi elle avait

répondu également l’être, même si ce n’était pas exigé par les documents

d’appel d’offres en tant que critère d’aptitude (observation du 23 mai 2019;

dos. préf. 140). On ne peut dès lors prétendre que l’intimée n° 2 n’aurait

pas décelé l'importance de la labellisation, ce d’autant plus que deux de

ses trois références font état d’une telle labellisation (dos. préf. 186-189).

5.3.4

S’agissant finalement du grief par lequel la recourante invoque que

les références en tant que critère d’adjudication devraient présenter un

degré d’analogie suffisant avec le projet mis en soumission et qu’une

référence ne doit ainsi pas être certifiée par une labellisation Minergie pour

réaliser cette condition, il convient de mentionner ce qui suit. La

jurisprudence tessinoise sur laquelle se fonde la recourante concerne des

références en tant que critère d’aptitude. En outre, il ressort de cette

jurisprudence que la définition des "travaux analogues" à indiquer comme

références doit être recherchée dans les conditions de l’appel d’offres;

dans ce sens, il faut entendre des ouvrages qui présentent un degré

d’analogie suffisant avec le projet mis en soumission, d’un point de vue tant

quantitatif que qualitatif (jugement du Tribunal administratif du canton du

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 15

Tessin 52.2016.521 du 1er février 2017 cité dans: DUBEY/HÜRLIMANN, La

jurisprudence

en

marchés

publics

entre

2016

et

2018,

in:

ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [édit.], Marchés publics 2018, vol. 36, 2018,

p. 126 n. 96). Or en l'espèce, il ressort indéniablement des documents

d’appel d’offres que le pouvoir adjudicateur entendait bien examiner, d'un

point de vue qualitatif, la question de la labellisation du bâtiment mis en

soumission, et qu'elle jouerait un rôle dans l'évaluation des offres.

5.3.5

En ce qui concerne la grille d’évaluation, dont la recourante se plaint

du défaut de publication, on précisera qu'aucune disposition légale

n'impose au pouvoir adjudicateur de communiquer le barème de notation.

En outre, comme le soulève à bon droit la préfète, la jurisprudence du TF

n’exige pas non plus du pouvoir adjudicateur de porter par avance à la

connaissance des soumissionnaires une échelle de notes, sous réserve

d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (voir c. 5.2 ci-dessus; ATF 130

I 241 c. 5.1). C’est du reste ce que la commune, par l’intermédiaire du

bureau d’architecture, avait souligné dans sa prise de position du

12 novembre 2019 par-devant la préfète (dos. préf. 394). Dans ces

conditions, aucune violation du principe de transparence ne saurait non

plus être retenue sur ce point.

5.3.6

Finalement, s’agissant du critère relatif à la formation des apprentis,

le fait que le pouvoir adjudicateur se soit référé au Guide romand pour les

marchés publics sans l’annoncer ne saurait non plus être constitutif d’une

violation du principe de transparence. Pas plus que le tableau de notation,

les sources sur lesquelles l'autorité se fonde pour élaborer son tableau de

notation ne devraient-elles être communiquées (voir c. 5.2 ci-dessus; ATF

130 I 241 c. 5.1).

5.4

Au vu de ce qui précède, la préfète n’a donc aucunement violé le

droit en retenant, d’une part, que les informations minimales et utiles

avaient été portées à la connaissance des soumissionnaires à l’avance

pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant

pleinement aux attentes du pouvoir adjudicateur, et, d’autre part, que

l’appréciation des offres s’est faite sur la base des informations dûment

communiquées au préalable (c. 4.2 de la décision attaquée), niant en cela

toute violation du principe de transparence.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 16

6.

6.1

La recourante remet également en cause le barème de notation

dont a fait usage la commune pour évaluer les offres. Elle relève plus

particulièrement, que le système de notation (1, 3 et 5), en omettant les

notes de 2 et 4, ne permettait dès lors pas de procéder à un examen

approfondi de l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle préconise

d’utiliser en lieu et place le barème de notation prévu par le Guide romand

pour les marchés publics.

6.2

A titre liminaire, il convient de souligner qu’aucune disposition légale

applicable au marché litigieux ne définit l'échelle des notes qu'il convient

d'attribuer à un critère (TF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 c. 3.2). Ainsi, le

choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui

s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est

reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir

(ATF 130 I 241 c. 6.1; TF 2P.136/2006 du 30 novembre 2006 c. 3.4, TF

2P.172/2002 du 10 mars 2003 c. 3.2; JAB 2006 p. 500 c. 4.4). En effet, la

pondération des critères ainsi que l’échelle de notation doivent être

arrêtées par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure

d’évaluation des offres qui mènera à l’adjudication (ETIENNE POLTIER, Droit

des marchés publics, 2014, n. 318). Il ne suffit donc pas, pour qu’une

méthode de notation puisse être qualifiée d’arbitraire, que l’usage d’autres

méthodes aurait pu se justifier ou même aurait été objectivement

préférable. Il faut encore pouvoir établir que la méthode choisie conduit à

un résultat insoutenable, en ce qu’elle ne permet manifestement pas de

déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse (arrêt du Tribunal

cantonal du Valais A1 15 130 du 22 octobre 2015 c. 2.2).

6.3

Dès lors, la commune était libre de fixer un barème avec une

notation (1, 3 et 5) qui omettait les notes de 2 et 4, sans que celui-ci ne

porte flanc à la critique. En outre, le barème de notation que suggère le

Guide romand des marchés public, dont se prévaut la recourante, ne

trouve pas application au cas présent. En effet, ce guide a valeur de

recommandations et ne lie pas le pouvoir adjudicateur, ainsi que l'a relevé

à juste titre la préfète (c. 4.2 de la décision attaquée; PATRICK VALLAT, Le

Guide romand pour les marchés publics, BR/DC 2006 p. 66; Guide romand

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 17

pour les marchés publics, édition du 1er mai 2020, Introduction, p. 4; voir

aussi TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 c. 4.3, TF 2D_34/2018 du 17 août

2018 c. 5.4; arrêt du Tribunal cantonal du Valais A1 15 48 du 8 janvier

2016 c. 7.3.2.1). En conséquence, il est superflu d'examiner en détail les

arguments développés par la recourante concernant l’évaluation des notes

selon le Guide romand pour les marchés publics. Enfin, pour ce qui est de

ses critiques concernant la fixation des notes sur ses propres références,

celles-ci seront examinées ci-après (voir c. 7 ci-dessous).

7.

La grille d’évaluation du critère d’adjudication relatif aux références

comportait les indications suivantes (dos. préf. 131):

" 2.3

Autres critères:

2.3.1 Références spécifiques à l’ouvrage 1

5 à 0

•

Référence similaire par rapport à l’objet,

quantitatif et qualitatif

5

•

Référence différente mais de qualité

3

•

Référence peu précise, peu d’indication

1

•

Pas de référence

0

2.3.2 Références spécifiques à l’ouvrage 2

5 à 0

•

Référence similaire par rapport à l’objet,

quantitatif et qualitatif

5

•

Référence différente mais de qualité

3

•

Référence peu précise, peu d’indication

1

•

Pas de référence

0

2.3.3 Références spécifiques à l’ouvrage 3

5 à 0

•

Référence similaire par rapport à l’objet,

quantitatif et qualitatif

5

•

Référence différente mais de qualité

3

•

Référence peu précise, peu d’indication

1

•

Pas de référence

0"

7.1

S'agissant de l'appréciation du critère d’adjudication relatif aux

références, la recourante reproche tout d’abord au pouvoir adjudicateur de

ne pas avoir retenu l’ensemble de ses neuf références et voit à cet égard

une violation du droit ainsi qu’une mauvaise appréciation des faits. La

recourante conteste en particulier la limitation à trois du nombre de

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 18

références à déposer. Elle réfute ensuite en substance l’appréciation de la

commune selon laquelle ses références ne seraient pas adéquates. Ainsi,

elle lui fait grief d'avoir évalué de manière arbitraire ses références en lui

attribuant des évaluations systématiquement trop basses, tandis que les

notes données aux références de l'adjudicataire ainsi qu’aux autres

soumissionnaires seraient trop élevées.

7.2

7.2.1

Comme déjà relevé plus haut (c. 1.3 et 4.1 s.), en matière de

marchés publics, le droit matériel laisse en principe une grande liberté

d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de

l'appréciation et de la comparaison des offres (ATF 141 II 353 c. 3, 125 II

86 c. 6; TF 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 c. 3.3, 2C_418/2014 du 20 août

2014 c. 4.1), que le Tribunal, qui ne dispose pas lui-même des

compétences techniques en la matière, doit respecter (ATF 139 II 185

c. 9 s. au sujet de la notion de "pouvoir d’appréciation technique"). Cela

vaut notamment pour l’appréciation des références en tant que critères

d’aptitudes (ATF 141 II 14 c. 8.3 et les références citées; arrêt du Tribunal

cantonal du canton de Saint-Gall B 2018/176 du 30 août 2018 c. 3, in:

DUBEY/HÜRLIMANN, La jurisprudence en marchés publics entre 2018 et

2020, in: ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [éd.], Marchés publics 2020, vol.

42, 2020, p. 243 n° 401). Il résulte aussi de la jurisprudence du TF qu’une

commune, en tant que pouvoir adjudicateur, est liée par les règles en

matière de soumissions mais dispose néanmoins d’une liberté de décision

relativement importante et jouit d’une large autonomie communale. Cela

concerne notamment l’organisation de la procédure, le choix des critères

d’adjudication et, finalement, l’adjudication elle-même. En ce qui concerne

les critères d’adjudication, la commune dispose en tout état de cause d'une

marge de manœuvre considérable, dans la mesure où ces critères se

rapportent directement et de manière objective à la prestation voulue (ATF

143 II 553 c. 6.3.2 et les références citées).

7.2.2

Si l'autorité judiciaire substitue son pouvoir d'appréciation à celui de

l'adjudicateur, elle juge en opportunité, ce qui est prohibé tant par l'art. 16

al. 2 AIMP (ATF 140 I 285 c. 4.1, 141 II 14 c. 2.3; TF 2D_52/2011 du

10 février 2012 c. 3.2; JAB 2019 p. 201 c. 3.1, 2015 p. 564 c. 4.1 ss et les

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 19

références citées; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 873 ss et 956;

MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechtes, 2008, n. 143)

que par l'art. 80 let. c LPJA a contrario. L'autorité judiciaire ne peut

intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation de

l'adjudicateur (TF 2D_52/2011 du 10 février 2012 c. 3.2, 2P.146/2001 du

6 mai 2002 c. 4.2), ce qui, en pratique, peut s'assimiler à un contrôle limité

à l'arbitraire (ETIENNE POLTIER, op. cit., n. 420; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,

op. cit., n. 1390). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque

l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et

sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou

lorsqu'elle viole des principes généraux du droit, tels que l'interdiction de

l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe

de la proportionnalité (ATF 137 V 71 c. 5.1, 123 V 150 c. 2 et les

références citées; TF 5D_28/2014 du 26 mai 2014 c. 2.1). En revanche,

l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du

contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (ATF 141

II 353 c. 3 et les références citées; TF 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 c. 3.3).

7.2.3

Une décision est qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst. et art. 11 al. 1

ConstC.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole

gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle

heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il

n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité

cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit

annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore

que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 318

c 5.4, 140 I 201 c. 6.1; JAB 2013 p. 521 c. 3.2.2 et les références).

7.2.4

Au surplus, l'évaluation des critères d'adjudication est aussi limitée

par le fait que la définition de ceux-ci, publiée dans l'appel d'offres et les

documents y afférents, ne peut en règle générale plus être remise en

question au niveau d'un recours contre l'adjudication (voir les art. 11 al. 2

let. a LCMP et 15 al.1bis let. a AIMP). Il appartient en effet aux

soumissionnaires de contester les critères d'adjudication dans les dix jours

dès la publication de l'appel d’offres (art. 14 al. 1 LCMP). Dans la mesure

où des irrégularités contenues dans l'appel d'offres ou la documentation y

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 20

afférente sont reconnaissables en faisant preuve de l'attention commandée

par les circonstances, il faut saisir immédiatement l'autorité de recours,

sous peine de forclusion, en application des principes de la bonne foi et de

la célérité (ATF 130 I 241 c. 4.3; TF 2P.294/2005 du 14 mars 2006 [= ATF

132 I 86] c. 4.1 non publié aux ATF; TF 2P.136/2006 du 30 novembre 2006

c. 3.3).

7.3

7.3.1

Dès l’abord, on précisera qu’il n’appartient pas à la recourante de

déterminer combien de références sont justifiées dans le cadre de l’appel

d’offres. En effet, d’une part, cette prérogative appartient à l'autorité

d'adjudication qui dispose à cet effet d'un large pouvoir d'appréciation (art.

16 al. 2 AIMP; JAB 2019 p. 201 c. 3.1, 2015 p. 564 c. 4.1 ss et les

références citées; voir c. 4.1 s. ci-dessus). D’autre part, il aurait été loisible

à la recourante de remettre en question le critère d’adjudication en cause

dès la publication de l’appel d’offres, ce qu’elle a omis de faire (art. 11 al. 2

let. a LCMP; art. 15 al.1bis let. a AIMP; voir c. 7.2.4 ci-dessus). Il reste

toutefois à examiner s’il était justifié en l’occurrence de ne retenir que trois

références au regard du contenu des documents d’appel d’offres.

7.3.2

A la lecture de ceux-ci, on constate qu’aucun élément ne permet de

déduire que le pouvoir adjudicateur attendait des soumissionnaires qu’ils

produisent plus de trois références, contrairement à ce que prétend la

recourante. En effet, une rubrique "commentaire" relative au critère

"références

spécifiques

à

l’ouvrage"

expose

clairement

que

"le

soumissionnaire présente trois réalisations similaires, récentes (max. 5

ans) ou en construction. Présentation libre, max. 1 page A4 par objet" (dos.

préf. 87). À l’exception de la recourante, les trois autres candidats

soumissionnaires ont produit trois références à l’appui de leur offre (dos.

préf. 184-194). Dans ces conditions, il n’est pas non plus critiquable que le

pouvoir adjudicateur ait, dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation,

décidé de sélectionner les trois premières références de la recourante pour

procéder à l’évaluation de son offre, à savoir le remplacement d'une

chaudière par une chaudière de bois déchiqueté au collège de

G.________, l’installation solaire photovoltaïque pour une villa à

H.________ et le remplacement d’une chaudière par une pompe à chaleur

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 21

de 9 Kw pour une villa à I.________ (dos. préf. 14-17). En corollaire, ses

références nos 4 à 9, en particulier les nos 4, 5 et 8 mises en exergue par la

recourante (dos. préf. 10-13), ne sont pas déterminantes puisqu'elles ont

été écartées de l’appréciation de l’offre de la recourante.

7.3.3

Les arguments de la recourante ne peuvent être suivis. Tout

d’abord, pour les raisons invoquées au considérant 6.3, l’annexe Q du

Guide romand pour les marchés publics invoquée par la recourante ne lui

est d’aucun secours (pièce justificative de la recourante [PJ rec.] n° 12)

puisqu’elle est dénuée de caractère contraignant. On se bornera à préciser

à ce propos que cette recommandation a fait l’objet d’une refonte entière et

complète au 1er mai 2020, dans laquelle la fixation d’un nombre de

références n’est pas suggérée par l’annexe Q, et ce d'autant moins en tant

que critère d'aptitude (Guide romand pour les marchés publics, édition du

1er mai 2020, Annexe Q, p. 2). Par ailleurs, la recourante invoque une

jurisprudence selon laquelle "l’interprétation que la commune tire des

documents d’appel d’offres, selon laquelle cette mention signifiait que

seules deux références seraient prises en considération pour l’évaluation

sans néanmoins exclure formellement le dépôt d’un nombre plus important

de références, n’apparaît pas insoutenable. Il est exact qu’elle est de

nature à avantager le candidat qui produit plusieurs références, parmi

lesquelles l’adjudicatrice pouvait alors choisir celles qu’elle estimait les plus

pertinentes" (arrêt du Tribunal cantonal du Valais A1 15 48 du 8 janvier

2016 c 7.3.2.1). Dans le cas à la base de l’arrêt précité, la situation se

différencie toutefois du cas présent puisque les références avaient été

érigées en critères d’aptitude. De plus, on ne saurait déduire une

quelconque règle abstraite et générale de cet arrêt, dans la mesure où le

pouvoir adjudicateur jouit d'une grande liberté dans l’appréciation des

offres, quand bien même la production d'un nombre plus élevé de

références ne serait pas expressément prohibé par les documents d’appel

d’offres.

7.3.4

A l’appui de son recours, la recourante se réfère encore à deux

jugements qui font état de deux appels d’offres dans lesquels la mention

"au max." était inscrite (arrêt du Tribunal cantonal du Valais A1 17 148 du

1er décembre 2017 = BR/DC 2018 p. 250 n° 391; TAF B-4902/2013 du

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 22

29 octobre 2013 c. 5.4, confirmé par l’ATF 141 II 14 c. 6.1). Aucune

conséquence générale ne saurait néanmoins être tirée de ces jugements,

dans la mesure où ils se contentent de faire mention du nombre de

références requises dans les cas précis en question. Par ailleurs, nombre

de jugements portent sur des cas dans lesquels aucune précision n’est

donnée sur ce point dans les documents d’appel d’offres (voir notamment

TF 2D_9/2019 du 22 juillet 2019, 2C_785/2014 du 12 février 2015 c. 3.4;

TAF B-5293/2015 du 4 novembre 2015 c. 6.3). Enfin, contrairement à ce

qu'invoque la recourante, on discerne mal les raisons pour lesquelles le

pouvoir adjudicateur aurait dû requérir auprès du soumissionnaire des

explications relatives à son offre au sens de l’art. 26 OCMP, s'agissant du

nombre de références produites. En effet, cette disposition vise à clarifier

les informations déjà contenues dans l'offre (par exemple en corrigeant des

inexactitudes techniques), mais en aucun cas à améliorer ou à modifier

ultérieurement une offre (CHRISTOPH JÄGER, op. cit, p. 848 n. 129).

7.3.5

Il s'ensuit que l'argumentation de la recourante relative au nombre

de références produites par les soumissionnaires est en tout état de cause

dénuée de pertinence.

7.4

S’agissant de l’appréciation des références, la recourante a reçu

douze points sur soixante pour chacune de ses trois références, soit un

point chacune, qu'il faut multiplier par un facteur de pondération de douze

(dos. préf. 94). Quant à l’intimée n° 2, elle s’est vu attribuer un total de

60 points pour chacune de ses trois références, ce qui correspond au

maximum de points pour ce critère (dos. préf. 197). Autrement dit, le

pouvoir adjudicateur a considéré que les références de la recourante

présentaient peu d’indications ou étaient peu précises, contrairement à

celles de l’intimée n° 2, qui étaient similaires par rapport à l’objet de

manière qualitative et quantitative (voir la grille d’évaluation; dos. préf. 94 et

131; c. 7 ci-dessus). Il convient dès lors d’examiner si l’évaluation des

références de la recourante et de celles de l’adjudicataire est restée dans

les limites du pouvoir d'appréciation de la commune, tout en rappelant une

fois encore que le TA doit faire preuve d’une retenue particulière,

notamment lorsqu’une telle appréciation suppose des connaissances

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 23

techniques, comme l’a relevé à bon droit la préfète (c. 5.2 de la décision

attaquée; ATF 125 II 86 c. 6).

7.4.1

Il émane tout d'abord du cahier des charges de l'appel d'offres que

les références devaient être récentes (dos. préf. 87). En d’autres termes,

celles-ci ne devaient pas être plus anciennes que 5 ans au moment du

dépôt de l’offre. Dans le cas présent, les trois références prises en compte

de la recourante remplissent cette condition (dos. préf. 14-17). Quant à la

similarité des trois références avec l’objet mis ici en soumission, il y a lieu

de constater à leur lecture qu’aucune de celles-ci ne visent un

établissement scolaire neuf, ni un bâtiment Minergie. En effet, les trois

références ne présentent aucune labellisation et deux de celles-ci ont pour

objet une villa, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par la recourante (dos.

préf. 14-16). La première référence intitulée "Remplacement des

installations de chauffage d’un collège à G.________" décrit certes un

bâtiment scolaire. Toutefois, la condition de la nouveauté lui fait défaut

(dos. préf. 17). S’agissant de l’installation de ventilation, se basant sur une

recommandation de l’Office fédéral de la santé publique ayant trait à la

planification de la ventilation lors de la construction ou de la rénovation de

bâtiments scolaires (voir en particulier p. 6 de ladite recommandation; dos.

préf. 361-390), la commune a, par l’intermédiaire du bureau d’architecture

mandaté, expliqué de manière convaincante son importance dans le cadre

d’un bâtiment scolaire qui nécessite des connaissances particulières

dépassant le cadre d’une simple labellisation (dos. préf. 391-394), ce qui

est d’ailleurs souligné par la préfecture (c. 5.3 de la décision attaquée). Le

cahier des charges décrit à ce propos plusieurs positions du code de frais

de construction (CFC; voir notamment CFC 244.1. 244.2, 244.3 et 245.1;

dos. préf. 44). Or force est de constater qu’aucune des trois premières

références de la recourante ne décrit un système de ventilation. Pour ce

qui est de l’installation de chauffage, la recourante a présenté une

chaudière à bois déchiqueté de 100 kW alimentée par un silo extérieur de

50 m3, une installation solaire photovoltaïque d’une puissance de 11,8 kW,

ainsi qu’une pompe à chaleur sol/eau de 9 kW alimentée par trois forages

géothermiques et 30 m2 de panneaux solaires hybrides (dos. préf. 14-17).

La commune, toujours par l’intermédiaire de son bureau d’architecture, a

estimé que la technologie de production de chaleur à bois était courante et

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 24

ne requérait pas de connaissances particulières, de sorte qu’elle n’a pas

jugé nécessaire de le démontrer par le dépôt de références. Au contraire,

elle a accordé un point prépondérant à la distribution de la chaleur et sa

programmation, respectivement sa régulation (dos. préf. 393), ce qui

ressort d’ailleurs du cahier des charges (voir notamment les positions CFC

243.1, 243.2, 243.4 et 249.1; dos. préf. 45-46). Une telle appréciation n'est

en rien insoutenable. La recourante ne démontre nullement le contraire et

se contente d'alléguer sur ce point qu’un projet de chaudière à plaquettes

nécessite des compétences particulières et qu’elle est membre de

l’organisation faîtière "Energie Bois suisse". En outre, les références de la

recourante ne font nullement mention de système de mesures, de

commandes et régulations (MCR) ou de distribution de chaleur. La

recourante tente aussi de tirer argument du fait qu’elle est partenaire

Minergie pour démontrer ses compétences, d’une part, dans la perspective

d’une labellisation du projet et, d’autre part, dans le domaine du chauffage-

ventilation, invoquant à cet égard connaître la technique relative à la

ventilation contrôlée à double flux. Ce faisant, la recourante perd de vue la

distinction entre les critères d’aptitude et d’adjudication. En effet, la

jurisprudence du TF impose de distinguer les critères d'adjudication (ou

d'attribution) qui se rapportent directement à la prestation elle-même et

indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus

avantageuse sera évaluée et choisie, des critères d'aptitude (ou de

qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques,

techniques et organisationnelles des candidats (ATF 139 II 489 c. 2 et les

références citées, 129 I 313 c. 8.1 et les références citées; voir aussi

ETIENNE POLTIER, op. cit., n. 321 ss). Ainsi, le fait d’être en particulier

"Partenaire spécialiste Minergie" n’est pas décisif puisque cela ne se

rapporte pas directement à la prestation elle-même mais à l’entreprise

soumissionnaire, et le cahier des charges ne l’exigeait pas en tant que

critère d’aptitude (dos. préf. 88), comme l'avait d’ailleurs relevé l'intimée

n° 2 (dos. préf. 140). La même conclusion s’impose pour ce qui est des

compétences alléguées par la recourante en matière d’énergie solaire,

thermique et photovoltaïque. A toutes fins utiles, on relèvera que la

recourante, en alléguant détenir les meilleures références en comparaison

de celles des autres soumissionnaires, alors qu’elle a aussi affirmé que les

références s’apprécient sur la base des critères d’adjudication (voir p. 19 et

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 25

24 ss du recours), semble se contredire et perdre de vue que l’évaluation

des offres et l’attribution des notes s’apprécient uniquement sur la base des

critères d’adjudication (JAB 2019 p. 201 c. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, op. cit., n. 859 s), bien que le TF admette que cette appréciation

comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du

pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 c. 6). Au vu de tous ces éléments, les

notes attribuées aux références de la recourante n’apparaissent nullement

infondées.

7.4.2

Quant à l’appréciation des références de l’adjudicataire, il sied de

relever à leur lecture que celles-ci ont chacune pour objet un nouvel

établissement scolaire et sont âgées de moins de 5 ans (dos. préf. 186-

188). Par ailleurs, l’ensemble des références sont des bâtiments "Minergie"

et labellisées, à l’exception de la troisième référence qui n’est pas certifiée

(dos. préf. 186). S’agissant du système de ventilation, elles décrivent

chacune une installation d’aération contrôlée à double flux. Pour ce qui est

de la production de chaleur, les trois références présentent une sous-

station de chauffage raccordée sur le chauffage à mazout du site existant,

étant précisé que celui-ci sera remplacé et raccordé à terme à une

chaufferie à bois (dos. préf. 188), une sous-station de chauffage raccordée

à un réseau de chauffage à distance (dos. préf. 187), ainsi qu’une

chaudière à pellets (dos. préf. 186). À cet égard, la recourante critique en

substance qu’aucune des références de l’adjudicataire ne porte sur la

conceptualisation de chaudière à plaquette de bois ou à l'énergie solaire et

que deux de celles-ci portent sur un système de chauffage à distance.

Comme mentionné au considérant 7.4.1 ci-dessus, dans le cadre de son

large pouvoir d’appréciation, l'autorité adjudicatrice a mis l’accent sur la

distribution de chaleur et sa programmation. Or les trois références de

l’adjudicataire font justement état de distribution de chaleur et ainsi que de

systèmes MCR (dos. préf. 186-184). Il n’est à cet égard certes pas exclu

qu'une autre appréciation eût été envisageable, voire préférable. Cela ne

suffit néanmoins pas à faire apparaître celle qui a finalement été choisie

par l'autorité adjudicatrice comme étant insoutenable, compte tenu du

pouvoir appréciation dont elle dispose (voir c. 7.2 ci-dessus). Ainsi, compte

tenu de ces éléments, en attribuant les notes maximales de 5 à chacune

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 26

des références de l’adjudicataire, l’évaluation de la commune ne paraît pas

infondée.

7.4.3

Au vu de tout ce qui précède et comme l’a retenu à bon droit la

préfète, en attribuant les notes de 1 à chacune des trois premières

références déposées par la recourante et les notes maximales de 5 à

celles de l’adjudicataire, l'évaluation des références par la commune ne

saurait être qualifiée d'arbitraire, ni résulter d'un abus de son pouvoir

d'appréciation. Au surplus, bien que cela ne soit pas déterminant, on

relèvera que la prise en compte des autres références (nos 4-9) de la

recourante n'aurait vraisemblablement rien changé au résultat. En effet,

aucune de celles-ci ne porte sur un bâtiment scolaire neuf et labellisé.

Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner en détail les arguments développés

par la recourante concernant les références déposées par les autres

soumissionnaires et le fait que le pouvoir adjudicateur aurait ignoré l’un de

ses propres critères d’adjudication en ne leur adjugeant pas le marché. On

se limitera à constater qu’il paraît effectivement étonnant que certaines

références présentées par les deux autres candidats soumissionnaires

aient obtenu la note maximale de 5 alors que celles-ci étaient

indéniablement plus anciennes que 5 ans (dos. préf. 191, 193 et 194).

8.

8.1

La recourante invoque encore la nullité des décisions formelles

d’adjudication du 20 [recte: 19] août 2019 en raison d’un rabais

d’adjudication concédé par l’intimée n° 2 du fait qu’un appel d’offres

concernant les installations sanitaires du nouveau bâtiment scolaire lui a

également été adjugé. La recourante y voit également une violation du

principe de l’égalité de traitement dans la mesure où elle aurait aussi pu

offrir l'exécution des travaux d'installations sanitaires.

8.2

Selon l’art. 11 let. a AIMP en relation avec l’art. 5 al. 1 LMI, la non-

discrimination et l’égalité de traitement entre les soumissionnaires doivent

être respectées lors de la passation d’un marché. Les concurrents admis à

participer à un marché doivent être traités de manière non discriminatoire.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 27

Concrètement, cela implique que le pouvoir adjudicateur doit adopter les

mêmes critères (d’aptitude et d’adjudication) pour l’ensemble des

concurrents et que ces critères ne doivent pas défavoriser, de manière

indirecte, les offreurs externes. La pondération des critères doit également

être arrêtée de manière non discriminatoire. L’échelle d’évaluation des

offres, pour l’application de ces critères, doit en outre être la même pour

l’ensemble des candidats; enfin, l’entité adjudicatrice doit appliquer cette

échelle à tous les soumissionnaires de la même manière. Le principe de

non-discrimination se rattache principalement à l’égalité de traitement

(art. 8 al. 1 Cst. et 10 al. 1 ConstC) et à la liberté économique (art. 27 Cst.

et 23 ConstC; ETIENNE POLTIER, op. cit., n. 267).

8.3

En l’occurrence, l’intimée n° 2 a informé l'autorité adjudicatrice par

courrier du 10 avril 2019 (dos. préf. 121), soit avant l’adjudication, qu’en

cas d’obtention du marché, elle procéderait à une réduction du prix de son

offre ("facteur de groupe de 0.9"). Le montant total net de l’offre s’élevait

initialement à Fr. 171'043.75. Compte tenu du facteur susmentionné, le

montant de l’offre a été réduit à Fr. 153'939.40. En corollaire, le nombre de

points attribué à cette offre a augmenté, passant de 369.24 points à 381.64

points. À titre de comparaison, l’offre de la recourante, qui se montait à

Fr. 132'944.35.-, avait été créditée de 348 points. Force est donc de relever

que nonobstant ce facteur de réduction, la recourante n’aurait en tout état

de cause pas obtenu le marché. Dès lors, nul n’est besoin d’examiner en

l'occurrence la question de l'admissibilité d'un "rabais d’adjudication". À

toutes fins utiles, il y a lieu de souligner qu’en procédure sur invitation, le

pouvoir adjudicateur détermine, sans publication, quels soumissionnaires il

souhaite inviter directement à présenter une offre, et que la concurrence

est limitée aux soumissionnaires invités que le pouvoir adjudicateur juge

capables d'exécuter l'objet de l'appel d'offres en temps voulu et de manière

appropriée. Il n'existe donc pas un droit pour la recourante de participer à la

procédure d’appel d’offres sur invitation qui avait pour objet les installations

sanitaires du nouveau bâtiment scolaire (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,

op. cit., n. 636 et n. 353; DOMINIK KUONEN, Das Einladungsverfahren im

öffentlichen Beschaffungsrecht, 2004, p. 114 et 124; VGE 2016/48 du

13 mai 2016 c. 4.1).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 28

9.

9.1

Dans son ultime grief, s’agissant du critère relatif à la formation des

apprentis, la recourante se plaint d’une violation du droit ainsi que d’une

constatation inexacte des faits par le pouvoir adjudicateur. Elle fait valoir en

substance que la production d’une liste des apprentis en formation n’était

pas requise au moment du dépôt de l’offre. Elle allègue en outre que deux

étudiants effectuaient leur stage en son sein et qu’une place

d’apprentissage était à repourvoir pour août 2019, le contrat ayant été

signé le 29 mai 2019. De l’avis de la recourante, le pouvoir adjudicataire

est tombé dans l’arbitraire et le formalisme excessif en lui attribuant la note

1 et elle mériterait la note 5, étant donné que 30% de son personnel est en

formation.

9.2

La pratique en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à

des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de

lien direct avec les prestations faisant l'objet du marché en cause, dès lors

que ceux-ci sont prévus par une disposition légale. Dans ce contexte, le

TF, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la

prise en compte du critère des apprentis, dans la mesure où celui-ci était

expressément prévu par le droit cantonal (ATF 140 I 285 c. 7.1 et les

références citées). En droit bernois, le droit des soumissions ne mentionne

des critères qui n'ont pas de lien direct avec les prestations faisant l'objet

du marché en cause qu’en lien avec les critères d’aptitudes, à l’exclusion

des critères adjudication (art. 16 al. 2 OCMP; CHRISTOPH JÄGER, op. cit.,

p. 851 n. 137; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 917 ss; voir aussi

ETIENNE POLTIER, op. cit., n. 329). Le critère de la formation en

apprentissage n'étant pas lié à l'attribution des marchés, celui-ci doit être

traité de manière restrictive. En principe, son application ne doit pas être

étendue pour des raisons sociopolitiques. Par conséquent, selon la

pratique, seuls les apprentis au sens strict sont à prendre en compte pour

ce critère, à l’exclusion d’une autre formation (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,

op. cit., n. 929 ss et les références citées).

9.3

En l’occurrence, il émane du cahier des charges que le

soumissionnaire devait fournir une liste des apprentis au siège du

soumissionnaire qui dépose l’offre (dos. préf. 87). L’échelle de note utilisée

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 29

par le pouvoir adjudicateur, accompagnée de l’annexe T7 du Guide romand

pour les marchés publics (dos. préf. 130), attribuait les points de la manière

suivante:

"2.3.4 Formation d’apprentis:

En

formation,

en

proportion

du

personnel

de

l’entreprise

0 ou pas d’indication

0

25%

5"

Il sied de relever que le critère relatif à la formation des apprentis n’est pas

remis en cause par la recourante, comme le relève à bon droit la préfète

(c. 3.1 de la décision attaquée). Ainsi, il n’y a pas lieu d’examiner plus en

détail l’admissibilité d’un tel critère adjudication (art. 11 al. 2 let. a LCMP;

voir aussi art. 84 al. 2 LPJA). Il n’est pas non plus contesté par la

recourante qu’au moment du dépôt de l’offre et à celui de l’adjudication,

cette dernière, qui employait neuf collaborateurs dont deux stagiaires, ne

présentait pas d’apprenti au sein de son entreprise, étant toutefois précisé

qu’un contrat d’apprentissage était en cours de préparation et a finalement

été signé le 23 mai 2019 (dos. préf. 2, 52 et 65; PJ rec. 17). Or si l’on prend

en considération la conclusion du contrat d’apprentissage survenue

postérieurement à l’adjudication du 16 avril 2019, comme le souhaite la

recourante, l’entreprise serait composée d’un apprenti sur ses dix

collaborateurs, ce qui représente une proportion de 10%. Compte tenu du

barème de notation, en attribuant la note de 1 à la recourante pour ce

critère, la commune n’a dès lors ni violé le droit, ni fait un usage excessif ou

abusif de son pouvoir d’appréciation; elle n’est pas non plus tombée dans

l’arbitraire ni n’a fait preuve de formalisme excessif (au sujet de cette

notion, voir notamment TF 2C_667/2018 du 7 mai 2019 c. 4 et les

références citées). En effet, seuls les apprentis au sens strict du terme

peuvent être pris en compte dans le critère d'attribution de la formation en

apprentissage (voir c. 9.2 ci-dessus). Dans ce sens, le Tribunal cantonal de

Schaffhouse a retenu que les personnes en préapprentissage ne pouvaient

pas être considérées sous le critère de la formation des apprentis (OGE

60/2018/7 du 3 juillet 2018 c. 3.4.1 et 3.4.4, in: DUBEY/HÜRLIMANN, La

jurisprudence en marchés publics entre 2018 et 2020, in: ZUFFEREY/

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 30

BEYELER/SCHERLER [édit.], Marchés publics 2020, vol. 42, 2020, p. 149

n. 192; en ce sens également arrêt du Tribunal cantonal du canton de

Zurich VB.2003.00268 du 21 avril 2004 c. 4.3). Sur cette question, la

recourante se prévaut d’un arrêt vaudois (arrêt de la Cour de droit

administratif et public du canton de Vaud MPU.2009.0020 du 15 juin 2010

c. 10 = BR/DC 2010 p. 221, n° S71) dans lequel il a été jugé qu’au regard

de l’art. 37 al. 2 du règlement d'application de la loi vaudoise du 24 juin

1996 sur les marchés publics du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1),

l’adjudicatrice ne saurait limiter le critère de la formation professionnelle à

la prise en compte des apprentis, soit des jeunes en formation

professionnelle initiale, mais doit l’étendre à l’ensemble des personnes en

formation professionnelle au sens de la loi fédérale du 13 décembre 2002

sur la formation professionnelle (LFPr; RS 412.10). La jurisprudence

vaudoise en question ne saurait toutefois influer en faveur de la recourante

sur l'issue du présent litige, dans la mesure où la disposition vaudoise

précitée concerne les critères d’adjudication et que le droit bernois des

soumissions ne connaît pas de règle identique, contrairement à ce

qu’allègue la recourante. En effet, bien qu’il soit fait mention de prestations

particulières en matière de formation professionnelle pour juger de

l’aptitude d’un soumissionnaire, l’art. 16 al. 2 OCMP concerne les critères

d’aptitudes et non pas les critères adjudications. Pour le surplus, bien que

la commune et le bureau d’architecture mandaté par celle-ci aient

mentionné l’annexe T7 du Guide romand pour les marchés publics

(mémoire de réponse du 14 mai 2019 dans la procédure de recours devant

la préfecture; dos. préf. 118-136) et que ce document indique notamment

que "pour calculer le nombre d’apprentis à prendre en compte, on cumulera

le nombre d’apprentis formés pour chacune des 5 dernières années […]"

(dos. préf. 130), il faut relever que ce document a valeur de

recommandation et n’est, dès lors, pas contraignant. À cet égard, le Guide

romand pour les marchés publics précise aussi l’éventualité pour le pouvoir

adjudicateur d’adapter les annexes pour en faire une version qui lui est

propre (Guide romand pour les marchés publics, édition du 1er mai 2020,

Introduction, p. 6). Ainsi, la prise en compte en l'occurrence par l'autorité

adjudicatrice d’une seule année au lieu des cinq dernières années

proposées par le Guide romand pour les marchés publics (désormais

quatre années selon l’annexe T6 de la nouvelle édition du Guide romand

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 31

du 1er mai 2020) échappe à la critique. Partant, ce dernier grief invoqué par

la recourante s’avère également infondé.

10.

10.1

Au vu de l'ensemble de ce qui précède, la préfète n'a dès lors pas

violé le droit en considérant qu'il n'y avait pas lieu de remettre en cause

l'évaluation des offres à laquelle l'intimée n° 1 avait procédé et en rejetant

le recours interjeté devant elle par A.________ SA. Partant, le recours de

droit administratif introduit par cette dernière doit être rejeté, dans la

mesure où il est recevable.

10.2

Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à

Fr. 6'000.-, sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 108

al. 1 LPJA). Ils sont compensés avec l'avance de frais versée par celle-ci.

10.3

10.3.1 Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens relatifs à la présente procédure

principale (art. 104 et 108 al. 3 LPJA). En effet, d’une part, la commune, n’a

pas droit au remboursement de ses dépens en procédure de recours,

puisqu’elle a agi dans le cadre de ses prérogatives publiques, qu’elle n’a

pas pris de conclusion en ce sens et qu'elle n’était pas représentée par un

mandataire professionnel (art. 104 al. 3 et 4 LPJA; HERZOG/DAUM, Die

Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege, in JAB 2009 p. 1 ss, p. 20-21). D’autre part,

l’intimée n° 2 a renoncé à participer à la procédure et à prendre des

conclusions, et n'était pas non plus représentée par un avocat.

10.3.2 Concernant la procédure incidente d’octroi de l’effet suspensif, le

juge instructeur a renvoyé la liquidation des frais et dépens au jugement au

fond (voir ch. 4 de l’ordonnance et décision incidente du 11 mai 2020). Il

convient dès lors de statuer sur ce point. Les frais de procédure relatifs à

cette procédure incidente ne peuvent être mis ni à la charge de la

commune (art. 108 al. 2 LPJA) ni à la charge de la recourante qui avait

obtenu gain de cause. Celle-ci peut prétendre à des dépens (art. 108 al. 3

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 32

LPJA). La note d’honoraires produite le 10 septembre 2020 par le

mandataire de la recourante s’élève au total à 8'543,67 pour la présente

instance, somme comprenant l'activité déployée lors de la procédure

relative à l'ordonnance et décision incidente (Fr. 2'288,58, taxes et frais

inclus). Au cas présent, il se justifie de mettre à la charge de l'intimée n° 1

une participation forfaitaire à ses dépens de Fr. 2'000.-.

11.

Les décisions concernant les marchés publics ne peuvent faire l'objet d'un

recours en matière de droit public au TF que si les seuils mentionnés à

l'art. 83 let. f ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral

(LTF, RS 173.110) sont atteints et si, cumulativement, se pose une

question juridique de principe au sens du ch. 2 de l'art. 83 let. f LTF (ATF

133 II 396 c. 2.1 et 2.2; voir aussi TF 2C_287/2007 du 10 septembre 2007

c. 1.1). La valeur estimée du mandat (communal, de construction,

procédure sur invitation) à attribuer concernée par le présent jugement

(valeur moyenne des offres nettes en l'espèce: Fr. 159'148.15.-, voir

tableau d'évaluation des offres; dos. préf. 94) n'atteint les valeurs-seuils ni

selon les dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les

marchés publics (LMP, RS 175.056.1; art. 6 al. 1), ni selon les dispositions

de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la

Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics

[RS 0.172.052.68] art. 3 ch. 4). Le présent jugement se limite dès lors à

indiquer le recours constitutionnel subsidiaire comme voie de droit. Si la

recourante estime toutefois que les seuils mentionnés à l’art. 83 let. f ch. 1

LTF sont atteints et pour autant que soit également remplie la seconde

condition cumulative précitée (question juridique de principe), elle peut

interjeter un recours en matière de droit public.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 14 octobre 2020, 100.2020.30, page 33

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais de procédure, fixés forfaitairement à Fr. 6'000.-, sont mis à la

charge de la recourante et compensés avec l'avance de frais fournie.

3. L’intimée n° 1 versera à la recourante la somme de Fr. 2'000.- à titre de

participation forfaitaire à ses dépens.

4. Il n’est pas alloué de dépens aux intimées n° 1 et n° 2.

5. Le présent jugement est notifié (R):

- à la recourante, par son mandataire,

- à l'intimée n° 1,

- à l'intimée n° 2,

- à la préfecture du Jura bernois.

Le président:

Le greffier:

Voie de recours

Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un

recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14,

au sens des art. 39 ss et 113 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal

fédéral (LTF, RS 173.110)