100 2020 281

100.2020.281A

KEP/BIP/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Abschreibungsverfügung des Einzelrichters

vom 20. August 2020

Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiber Bieri

A.________

zzt. in Spanien, vormals Regionalgefängnis Moutier, Rue du Château 30b,

2740 Moutier

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern

Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht

Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen

Zwangsmassnahmengerichts vom 7. Juli 2020; KZM 20 794)

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 2

Der Einzelrichter zieht in Erwägung,

dass das kantonale Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die vom Amt für Be-

völkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI),

gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) angeordnete

Ausschaffungshaft mit Entscheid vom 7. Juli 2020 bis zum 4. Sep-

tember 2020 bestätigte,

dass der Beschwerdeführer dagegen am 20. Juli 2020 Verwaltungsgerichts-

beschwerde erhoben hat,

dass das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kan-

tonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge-

setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;

BSG 155.21) zuständig ist (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungs-

gesetzes vom 9. Dezember 2019 zum Ausländer- und Integrations-

gesetz sowie zum Asylgesetz [EG AIG und AsylG; BSG 122.20]),

dass der Beschwerdeführer am 28. Juli 2020 nach Spanien ausgeschafft

wurde (vgl. Eingabe des ABEV vom 29.7.2020 [act. 4]),

dass mit der Ausschaffung und der damit verbundenen Haftentlassung das

aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Be-

handlung seiner Beschwerde dahingefallen ist, soweit diese die an-

geordnete Ausschaffungshaft betrifft (vgl. Rechtsbegehren 2; so auch

Eingabe vom 12.8.2020 S. 1 [act. 8]),

dass keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten ist, die

sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen

und die wegen der Dauer des Verfahrens kaum je rechtzeitig einer Be-

urteilung zugeführt werden kann (vgl. statt vieler BGE 142 I 135

E. 1.3.1; BVR 2018 S. 310 E. 7.3),

dass der Beschwerdeführer namentlich keine Verletzung von Garantien der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) geltend

macht (vgl. dazu BGE 142 I 135 E. 1.3.2; BVR 2016 S. 529 E. 1.2.1),

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 3

dass das Verfahren 100.2020.281 somit insoweit als gegenstandslos ge-

worden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist (Art. 39 Abs. 1

VRPG),

dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daneben den vorinstanzlichen

Parteikostenschluss betrifft (vgl. Rechtsbegehren 3),

dass der Beschwerdeführer an dessen Überprüfung nach wie vor ein aktu-

elles Rechtsschutzinteresse aufweist, weshalb insoweit auf die Be-

schwerde einzutreten ist,

dass die Parteikosten im Verfahren vor dem ZMG nach dem Unterlieger-

prinzip zu verlegen sind (vgl. Art. 108 Abs. 3 VRPG),

dass der Beschwerdeführer vorbringt, das ZMG hätte die Ausschaffungshaft

nicht bestätigen dürfen und er hätte bei entsprechendem Verfahrens-

ausgang Anspruch auf Parteikostenersatz gehabt (vgl. Beschwerde

Ziff. 6 S. 6),

dass somit zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Ausschaffungshaft zu Recht

bestätigte, um die Richtigkeit des vorinstanzlichen Kostenschlusses

beurteilen zu können,

dass unbestrittenermassen ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid

vorliegt und die gesetzliche Frist von 96 Stunden zur Überprüfung der

Haft nach Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Aus-

länder- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) eingehalten wurde,

dass der Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt wurde, wobei ihm die Einfuhr

und Veräusserung von deutlich über 2'000 Gramm reinen Kokains vor-

gehalten wurde (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom

21.4.2020, in unpag. Akten ZMG),

dass bei diesen Gegebenheiten als erstellt betrachtet werden darf, dass der

Beschwerdeführer ein mehrmaliges Fehlverhalten an den Tag gelegt

hat und insbesondere das Risiko weiterer Drogendelikte besteht, zu-

mal er nicht behauptet, unschuldig zu sein,

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 4

dass das ZMG mithin von einer ernsthaften Bedrohung und erheblichen Ge-

fährdung Dritter an Leib und Leben im Sinn von Art. 75 Abs. 1 Bst. g

AIG ausgehen durfte,

dass nach der Rechtsprechung sogar ein Kleindealer (sog. «Ameisen-

dealer» oder «Chügelischlucker») eine solche Gefährdung bewirkt, der

nur mit kleinen Mengen Kokain oder Heroin, dafür aber vermutlich

(strafrechtlich nicht zwingend nachweisbar) häufig bzw. wiederholt

handelt (vgl. etwa BGE 125 II 369 E. 3b/bb; VGE 2017/98 vom

11.4.2017 E. 4.2, 2016/289 vom 21.10.2016 E. 4.1),

dass dieser Haftgrund keine rechtskräftige Verurteilung voraussetzt, son-

dern entsprechend dem klaren Wortlaut eine «strafrechtliche Ver-

folgung» ausreicht (vgl. etwa Andreas Zünd, in Spescha et al. [Hrsg.],

Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 75 AIG N. 11 f.; VGE 2015/122 vom

24.4.2015 E. 4.1),

dass der Haftgrund nur entfällt, wenn aufgrund klarer Anhaltspunkte auf ein

künftiges

Wohlverhalten

geschlossen

werden

kann

(BGer 2C_263/2019 vom 27.6.2019 E. 3.2), d.h. eine fehlende nega-

tive Prognose nicht ausreicht (Andreas Zünd, a.a.O. Art. 75 AIG N. 11),

dass beim Beschwerdeführer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar sind;

klagloses Verhalten im Strafvollzug ist für sich allein nicht ausreichend,

dass das ZMG damit gestützt auf das Urteil des Obergerichts des Kantons

Bern den Haftgrund der ernsthaften Bedrohung und der erheblichen

Gefährdung Dritter an Leib und Leben nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1

i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. g AIG bejahen durfte, ohne dies weiter be-

gründen zu müssen,

dass damit die Rüge fehlgeht, das ZMG habe die Begründungspflicht ver-

letzt (vgl. Beschwerde Ziff. 3 S. 4),

dass das ABEV in der Haftanordnung alle möglichen Haftgründe erwähnte

(darunter Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. g AIG),

es sich aber auf keinen spezifischen Haftgrund festlegte (vgl. unpag.

Akten ZMG),

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 5

dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer damit hätte rechnen

müssen, dass der Haftgrund der ernsthaften Bedrohung und der er-

heblichen Gefährdung Dritter an Leib und Leben zur Anwendung ge-

langen wird, woran nichts ändert, dass das ABEV fälschlicherweise

festhielt, das Urteil des Obergerichts sei bereits in Rechtskraft er-

wachsen, was zur Folge gehabt hätte, dass auch der Haftgrund nach

Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. h AIG (Verur-

teilung wegen eines Verbrechens) erfüllt gewesen wäre,

dass damit kein Fall einer überraschenden Rechtsanwendung vorliegt, wes-

wegen der Beschwerdeführer speziell hätte angehört werden müssen

(vgl. allgemein zur Gehörsgewährung zu rechtlichen Beurteilungen

BVR 2018 S. 139 E. 5.1.1),

dass somit nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen

ist (vgl. Beschwerde Ziff. 2 S. 3),

dass das Verwaltungsgericht die behauptete Gehörsverletzung im Übrigen

hätte heilen können, da der Beschwerdeführer sich vor Verwaltungs-

gericht zum angewendeten Haftgrund äussern konnte und die Rüge

eine Rechtsverletzung betrifft, für die das Verwaltungsgericht über die-

selbe Kognition verfügt wie das ZMG (vgl. auch VGE 2011/381 vom

6.10.2011 E. 2.3),

dass der angefochtene Entscheid mithin auch nicht aufzuheben gewesen

wäre, wenn der Vorwurf der Gehörsverletzung zutreffen würde (vgl.

etwa auch BGer 2C_689/2014 vom 25.8.2014 E. 3.3),

dass angesichts der hier auf dem Spiel stehenden öffentlichen Sicherheits-

interessen das Bejahen einer Gehörsverletzung ohnehin keine Haft-

entlassung zur Folge gehabt hätte (vgl. zu den Folgen verletzter Ver-

fahrensvorschriften BGE 122 II 154 E. 3a; BVR 2010 S. 541 E. 3.4),

dass der Beschwerdeführer weder gesundheitliche Probleme noch familiäre

Beziehungen geltend macht, die der Haftanordnung entgegen-

gestanden hätten,

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 6

dass es im Zeitpunkt des Entscheids des ZMG keine Anhaltspunkte dafür

gab, dass eine Ausschaffung nach Spanien nicht in absehbarer Zeit

möglich gewesen wäre, namentlich die Covid-19-Pandemie einer

solchen nicht entgegenstand,

dass der Beschwerdeführer einen ersten für ihn gebuchten swissREPAT

Linienflug nicht angetreten hat, obschon er gemäss eigenen Angaben

so rasch wie möglich seine Familie in Spanien sehen wollte (vgl.

unpag. Akten ZMG),

dass er insoweit ein widersprüchliches Verhalten an den Tag legte, wobei

seine Begründung, er leide unter Flugangst, unglaubwürdig erscheint

mit Blick auf die vielen Stempel in seinem abgelaufenen Reisepass

(vgl. unpag. Akten ZMG),

dass eine eigenständige Ausreise nach Spanien wohl ohnehin nicht möglich

gewesen wäre, da er zwar über eine spanische Aufenthaltsbewilligung

verfügt, jedoch keine gültigen Reisepapiere mehr hat (vgl. unpag.

Akten ZMG),

dass das ZMG vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die strafrechtliche

Verfolgung auch den Haftgrund der (tatsächlichen) Untertauchens-

gefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und 4 AIG als gegeben hätte

betrachten dürfen (vgl. zu den Kriterien BGE 140 II 1 E. 5.3

[Pra 103/2014 Nr. 34]; BVR 2016 S. 529 E. 5.2),

dass mit Blick auf das Erwogene auch keine milderen tauglichen Mass-

nahmen als die Inhaftierung ersichtlich sind und sich damit die Haft-

anordnung als erforderlich und insgesamt als verhältnismässig erweist,

dass keine Hinweise aktenkundig sind, wonach die Haftbedingungen nicht

den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätten,

dass (andere) Haftbeendigungsgründe weder geltend gemacht noch er-

sichtlich waren (vgl. Art. 80 Abs. 6 AIG),

dass das ZMG die Ausschaffungshaft nach dem Gesagten zu Recht be-

stätigt, den Beschwerdeführer als unterliegend betrachtet und ihm

folgerichtig keinen Parteikostenersatz zugesprochen hat,

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 7

dass sich die Beschwerde somit, soweit den vorinstanzlichen Parteikosten-

schluss betreffend, als unbegründet erweist und abzuweisen ist,

dass mit Blick auf das Erwogene die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch

hinsichtlich der Ausschaffungshaft abzuweisen gewesen wäre,

dass der Beschwerdeführer somit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

insgesamt als unterliegend zu betrachten ist, womit er an sich ver-

fahrenkostenpflichtig wird und seine Parteikosten grundsätzlich selber

zu tragen hat (vgl. Art. 110 Abs. 2 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG),

dass der Verfahrensstand und der Wegzug des Beschwerdeführers es aller-

dings rechtfertigen, für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 108 Abs. 1 VRPG),

dass der Beschwerdeführer ausserdem ein Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher

Anwalt gestellt hat (Gesuch um «integrale unentgeltliche Rechts-

pflege»; vgl. Rechtsbegehren 4),

dass die Verwaltungs- oder die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei auf

Gesuch hin von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicher-

stellungspflichten befreit, wenn die Partei nicht über die erforderlichen

Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint

(Art. 111 Abs. 1 Bst. a und b VRPG),

dass ihr überdies unter den gleichen Voraussetzungen eine Anwältin oder

ein Anwalt beigeordnet werden kann, wenn die tatsächlichen und

rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG),

dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Ver-

fahrenskosten gegenstandslos geworden ist und nur noch die amtliche

Verbeiständung zu prüfen bleibt,

dass das ZMG die Ausschaffungshaft für zwei Monate angeordnet hat, wes-

wegen die Rechtsprechung nicht zur Anwendung gelangt, wonach die

amtliche Verbeiständung bei einer Haftanordnung von über drei Mo-

naten in der Regel ungeachtet der Erfolgsaussichten zu gewähren ist

(vgl. BGE 139 I 206 E. 3.3.1 mit Hinweisen),

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 8

dass der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht im Wesentlichen das

Vorliegen eines Haftgrunds bestreitet, was mit Blick auf die publizierte

und bekannte Rechtsprechung zu Art. 75 Abs. 1 Bst. g AIG (bzw. zur

Vorgängerbestimmung des alten Bundesgesetzes vom 26. März 1931

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1

S. 121]) als wenig aussichtsreich bezeichnet werden muss,

dass mithin nicht gesagt werden kann, dass sich zum Zeitpunkt der Be-

schwerdeeinreichung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Ge-

winn- und Verlustaussichten ungefähr die Waage hielten bzw. jene nur

geringfügig kleiner waren als diese,

dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege folglich an der Aussichts-

losigkeit des Prozesses scheitert, sodass die Fragen nach der Pro-

zessarmut des Beschwerdeführers und der Schwierigkeit des Pro-

zesses offenbleiben können,

dass das Gesuch um amtliche Verbeiständung daher abzuweisen ist,

dass sich die einzelrichterliche Zuständigkeit aus Art. 39 Abs. 1 VRPG und

Art. 57 Abs. 1 sowie Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009

über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-

schaft (GSOG; BSG 161.1) ergibt.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Das Verfahren 100.2020.281 wird, soweit die Anordnung der Aus-

schaffungshaft betreffend, als gegenstandslos geworden vom Geschäfts-

verzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben.

2. Die Beschwerde wird, soweit den Parteikostenersatz im Verfahren vor

dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht betreffend, abgewiesen.

Abschreibungsverfügung vom 20.08.2020, Nr. 100.2020.281A, Seite 9

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es

nicht gegenstandslos geworden ist.

4. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten ge-

sprochen.

5. Zu eröffnen:

- Beschwerdeführer

- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern

- Kantonales Zwangsmassnahmengericht

- Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter:

Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Abschreibungsverfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-

heiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005

über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.