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100.2019.258U HER/BER/KIB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 20. September 2019 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger A.________ gesetzlich vertreten durch ihren Vater … Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.________ Beschwerdegegnerin und Erziehungsdirektion des Kantons Bern Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern betreffend Übertritt in die Sekundarstufe I; vorsorgliche Massnahme (Zwischenverfügung der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom

18. Juli 2019; 4800.600.250.03/19 [873870])

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 2 Sachverhalt und Erwägungen: 1. 1.1 A.________ besuchte im Schuljahr 2018/19 die 6. Klasse der Primarstufe in der Einwohnergemeinde (EG) B.________. Am 5. Februar 2019 fand das Übertrittsgespräch Primarstufe - Sekundarstufe I statt. Da sich die Beteiligten nicht einig wurden, ob A.________ im 7. Schuljahr den Realschul- oder Sekundarschultyp der Sekundarstufe I besuchen soll, absolvierte A.________ die Kontrollprüfung. Laut dem Prüfungsergebnis war A.________ in den Fächern Mathematik und Deutsch dem Realschulniveau zuzuweisen, im Fach Französisch dem Sekundarschulniveau und damit insgesamt dem Realschultyp. Am

27. März 2019 verfügte die Schulleitung Gstaad die entsprechende Zuweisung von A.________ (Übertrittsentscheid). 1.2 Gegen diese Verfügung erhob A.________, gesetzlich vertreten durch ihren Vater, am 12. April 2019 Beschwerde beim regionalen Schulin- spektorat Oberland. Sie beantragte, die Kontrollprüfung im Fach Mathema- tik sei neu zu bewerten, eventuell sei ihr Gelegenheit zur Wiederholung der Mathematikprüfung zu geben. Im Zusammenhang mit der Kritik an der Kontrollprüfung im Fach Mathematik holte der Schulinspektor eine Beurtei- lung des Instituts für Vorschulstufe und Primarstufe der Pädagogischen Hochschule Bern ein. Am 5. Juni 2019 wies der Schulinspektor die Be- schwerde ab, teilte A.________ im Fach Mathematik dem Realschulniveau zu und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 1.3 Gegen den Entscheid des Schulinspektors erhob A.________, ge- setzlich vertreten durch ihren Vater, am 24. Juni 2019 Beschwerde bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ). Sie beantragte «neben den schon gestellten Anträgen» in den früheren Schreiben vom 12. April 2018 [richtig: 2019] und vom 21. April 2019 «– Den Widerruf des Entscheides vom 05.06.2019

– Ausschluss vom PHBern wegen der Befangenheit

– die Rückerstattung des Verfahrenskosten von 400 CHF sowie

– die Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung bis zur rechtskräf- tigen Entscheidung.»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 3 Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Juni 2019 hielt die ERZ u.a. fest, eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hätte zur Folge, dass die Zuweisung von A.________ im Fach Mathematik zum Realschulniveau während des laufenden Beschwerdeverfahrens aufgeschoben würde. Dies würde bedeuten, dass auf den Schuljahresbeginn keine Zuweisung (weder zum Sekundarschul- noch zum Realschulniveau) wirksam wäre, weshalb die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen sei. Die ERZ gab den Verfahrensbeteiligten im Rahmen des Schriftenwechsels die Möglichkeit, sich zum Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie zur allfälligen Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend die vorläufige Schulung von A.________ ab dem Schuljahresbeginn 2019/20 zu äussern. Davon machten alle Beteiligten Gebrauch. Seitens A.________ war beantragt, dass sie vorläufig auf Sekundarschulniveau zu schulen sei (Eingabe vom 3.7.2019). Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2019 hob die ERZ die Ziff. 3 des Ent- scheiddispositivs des Schulinspektorats Oberland vom 5. Juni 2019 («Die aufschiebende Wirkung wird entzogen») auf (Ziff. 1). Weiter ordnete sie im Sinn einer vorsorglichen Massnahme an, dass A.________ für die Dauer des Beschwerdeverfahrens im Fach Mathematik das Realschulniveau und insgesamt den Realschultyp am Oberstufenzentrum in Gstaad/Ebnit be- sucht (Ziff. 2). Auf das Erheben von Verfahrenskosten wurde verzichtet (Ziff. 3). 1.4 Gegen die Zwischenverfügung hat A.________, gesetzlich vertreten durch ihren Vater, am 29. Juli 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erho- ben. Sie beantragt, «- Die Zwischenverfügung bzw. die angeordnete vorsorgliche Mass- nahme zu widerrufen

- Unsere Tochter A.________ in Rahmen der vorläufigen Massnahme in das Sekundarschulniveau zuzuordnen

- Ihre Entscheidung schnell zu treffen, weil die Schule schon am Mon- tag den 12.08.2019 beginnt.» Die EG B.________ hat sich mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2019 geäussert. Die ERZ beantragt mit Vernehmlassung vom 21. August 2019,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 4 die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Eingabe vom 3. September 2019 hat sich A.________ nochmals geäussert (nachfolgend: Replik). 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be- schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom

23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). An- gefochten ist eine Zwischenverfügung, mit der die ERZ über eine Anord- nung betreffend die aufschiebende Wirkung befunden und eine vorsorgli- che Massnahme angeordnet hat (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VPRG). Diese Verfügung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber (Art. 75 Bst. a VRPG im Umkehrschluss). In der Hauptsache ist strittig, ob die Schulleitung Gstaad die Beschwerdeführerin gestützt auf das Ergebnis der Kontrollprüfung u.a. im Fach Mathematik zu Recht dem Realschul- niveau und insgesamt dem Realschultyp der Sekundarstufe I zugewiesen hat (vgl. vorne E. 1.1-1.3). Entsprechende Entscheide sind kantonal letztin- stanzlich beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Somit steht auch gegen die angefochtene Zwischenverfügung der ERZ grundsätzlich die Verwaltungs- gerichtsbeschwerde offen. 2.2 Zwischenverfügungen betreffend vorsorgliche Massnahmen sind allerdings nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG). Als nicht wieder gutzumachender Nachteil wird pra- xisgemäss ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der Zwischenverfügung verstanden. Ein irreparabler Schaden ist nicht erforderlich. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse ist bereits ge- geben, wenn ein günstiger Endentscheid für die Betroffenen nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Der Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt (zum Ganzen BVR 2016 S. 237 E. 5.1 mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum berni- schen VRPG, 1997, Art. 61 N. 4 f.). – Der Unterricht in der neuen Schul- stufe hat Mitte August 2019 begonnen und die Beschwerdeführerin hätte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 5 bei einer späteren Umteilung die Unterrichtslektionen auf Sekundarschulni- veau bis zu diesem Zeitpunkt unwiederbringlich verpasst. Der geforderte Nachteil ist daher ohne weiteres zu bejahen. Die hier strittige Zwischen- verfügung ist somit selbständig anfechtbar. 2.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht ein- gereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2.4 Der Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 2.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Zwischenverfü- gung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 3. Strittig und zu prüfen ist, ob die ERZ zu Recht angeordnet hat, dass die Beschwerdeführerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens im Fach Mathematik das Realschulniveau und insgesamt den Realschultyp besucht oder ob die Beschwerdeführerin entsprechend ihrem Antrag vorläufig dem Sekundarschulniveau (und Sekundarschultyp) zuzuweisen ist. Es liegt da- mit der Inhalt der getroffenen vorsorglichen Massnahme im Streit. Eine solche war zu treffen, weil die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde nicht greift, wenn eine Schülerin oder ein Schüler wie hier nicht wie verlangt dem Sekundarschulniveau zugewiesen wird, da es bezüglich der Nichtzu- weisung nichts aufzuschieben gibt (sog. negative Verfügung; vgl. Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 733; betreffend Nichtzulassung zu einer weiterführenden Schule Hansjörg Seiler, in Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Art. 55 N. 27; all- gemein Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 5; vgl. zum Ablauf des Übertrittsverfahrens Sekundarstufe I mit Zuweisung zum entsprechen- den Schultyp Art. 26 des Volksschulgesetzes vom 19. März 1992 [VSG;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 6 BSG 432.210] und Art. 27 der Volksschulverordnung vom 10. Januar 2013 [VSV; BSG 432.211.1] sowie Art. 33 ff. der Direktionsverordnung vom

6. März 2018 über die Beurteilung und Schullaufbahnentscheide in der Volksschule [DVBS; BSG 432.213.11]). 4. 4.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG kann die instruierende Behörde auf Antrag oder von Amtes wegen vor dem Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids vorsorgliche Massnahmen zum Schutz erheblicher öffent- licher oder privater Interessen anordnen. Zusätzlich muss eine gewisse Dringlichkeit gegeben sein. Ob eine einstweilige Massnahme geboten ist und wenn ja welche, ist unter Abwägung aller in Betracht fallender Interes- sen zu entscheiden. In dieser Interessenabwägung können auch die Er- folgsaussichten in der Hauptsache beleuchtet werden. Diese fallen praxis- gemäss allerdings nur ins Gewicht, wenn der Prozessausgang als eindeu- tig erscheint (vgl. BVR 2012 S. 145 E. 3.1; VGE 2018/121 vom 27.6.2018 E. 3.1; BGE 130 II 149 E. 2.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 12). Entsprechend dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechts- schutzes muss in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen, aufgrund der Akten, entschieden werden (BVR 2011 S. 508 E. 2.3; Merkli/Aeschli- mann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 3). Beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen steht den zuständigen Behörden ein Ermessens- und Be- urteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3; vgl. auch BGE 139 I 189 nicht publ. E. 4.1 [Pra 102/2013 Nr. 112]; VGE 2018/121 vom 27.6.2018 E. 3.1). 4.2 Ziel des Übertrittverfahrens in die Sekundarstufe I ist es, Schülerin- nen und Schüler entsprechend ihren Fähigkeiten und ihrer mutmasslichen Entwicklung demjenigen Niveau oder demjenigen Schultyp zuzuweisen, in denen sie am besten gefördert werden (Art. 33 DVBS). Der Realschultyp und der Sekundarschultyp fallen nach Massgabe dieses Kriteriums gleich- wertig in Betracht. Kommt kein gemeinsamer Zuweisungsantrag zustande, können die Eltern ihr Kind zu einer Kontrollprüfung anmelden, an der die fachlichen Kompetenzen in den Fächern Deutsch, Französisch und Ma- thematik beurteilt werden; diesfalls ist das Ergebnis der Kontrollprüfung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 7 massgebend für den Übertrittsentscheid (Art. 42 und 43 DVBS). Schülerin- nen oder Schüler wechseln in den nächsthöheren Schultyp oder ein höhe- res Niveau, wenn die begründete Annahme besteht, dass sie den erhöhten Anforderungen zu genügen vermögen (Art. 55 und 56 Abs. 3 DVBS). Wei- ter ist ein Wiederholen mit Schultypwechsel im 7. Schuljahr möglich (Art. 52 DVBS). 4.3 Die Beschwerdeführerin hat ein Interesse daran, das Fach Ma- thematik während des Beschwerdeverfahrens auf Sekundarschulniveau zu besuchen, weil sie im Fall der Gutheissung der Beschwerde und der Zu- weisung zum Sekundarschulniveau keinen Unterrichtsstoff verpasst hätte. Diesem Interesse steht grundsätzlich ihr Interesse gegenüber, auf demje- nigen Niveau unterrichtet zu werden, das am ehesten bestmögliche Förde- rung garantiert. Darin liegt zugleich das öffentliche Interesse, dass der Un- terricht an der Schülerschaft ausgerichtet werden kann, welche das betref- fende Niveau erreicht (vgl. E. 4.2 hiervor). Die Klassenlehrerin hatte die Beschwerdeführerin am Ende des ersten Semesters des 6. Schuljahrs im Fach Mathematik dem Realschulniveau zugewiesen. Die Beschwerdefüh- rerin bestreitet dies nicht. Insofern erübrigt es sich, im Verfahren betreffend einstweiligen Rechtsschutz auf ihre Rüge einzugehen, das sich in den Ak- ten befindende Übertrittsprotokoll sei gefälscht (Beschwerde S. 6; Replik S. 1 ff.). Die im Anschluss daran durch die Beschwerdeführerin absolvierte Kontrollprüfung (vgl. vorne E. 1.1 und 4.2) ergab für das Fach Mathematik ebenfalls eine Zuweisung zum Realschulniveau (vgl. Akten Schulinspekto- rat, «Ergebnis der Prüfung»). Am Ende der 6. Klasse, d.h. ein Semester nach der Zuweisung der Beschwerdeführerin zum Realschulniveau, erhielt sie im Fach Mathematik die Gesamtnote 4. Der Vorinstanz ist zuzustim- men, dass dies ebenfalls dafür spricht, dass eine Schulung auf Niveau Real jedenfalls vorläufig angezeigt ist. Das Verwaltungsgericht übersieht im Üb- rigen nicht, dass die Beschwerdeführerin die Massgeblichkeit des Ergeb- nisses der Kontrollprüfung in Frage stellt. Dem wird die ERZ im Hauptsa- chenverfahren nachgehen müssen. Auf dem Weg der einstweiligen Mass- nahme kann die Beschwerdeführerin daraus keinen Anspruch auf vorläu- fige Zuweisung zum Sekundarschulniveau ableiten, da im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung gestützt auf die Akten auf einen rechtserheblichen Verfahrens- oder Bewertungsfehler nicht geschlossen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 8 werden kann; ohnehin kann das Gericht eine fachlich-pädagogische Beur- teilung oder Prognose der Lehrkräfte oder Prüfer nicht durch seine eigene ersetzen. Zu keiner anderen Einschätzung führt, dass die Beschwerdefüh- rerin offenbar Koreanisch lernt, sehr gut Englisch spreche, schön zeichne (Beschwerde S. 8), die Aufnahmeprüfung an ein Gymnasium im März 2021 absolvieren wolle und eine Universitätsausbildung anstrebe (Beschwerde S. 7, Replik S. 11). Der Beurteilungsbericht 6. Schuljahr belegt gute Noten in Englisch und Gestalten (Note 6 bzw. 5; act. 5A). Diese und andere Be- gabungen sind indes für die Zuweisung im Fach Mathematik und für die Zuweisung insgesamt nicht massgebend (vgl. Art. 45 DVBS). Die vorläufige Einteilung in eine Realklasse steht dem Wohl der Beschwerdeführerin und ihrer weiteren Entwicklung nicht entgegen, da sie damit gemäss den vorlie- genden Akten zurzeit am besten gefördert ist. Zudem drohen ihr durch die vorläufige Zuweisung zum Realschulniveau keine irreversiblen oder schwe- ren und unzumutbaren Nachteile in Form einer erheblichen Ausbildungs- verzögerung. Es darf insoweit zunächst berücksichtigt werden, dass eine Schülerin oder ein Schüler in den Sekundarschultyp (bzw. ein höheres Ni- veau) wechseln kann, wenn die begründete Annahme besteht, dass sie oder er den erhöhten Anforderungen zu genügen vermag (vgl. E. 4.2). Da die ERZ sodann verzugslos in der Hauptsache zu entscheiden hat, muss nicht damit gerechnet werden, dass das Hauptsachenverfahren noch lange dauert. Sollte die Beschwerdeführerin später dem Sekundarschulniveau zugewiesen werden und zu viel Unterrichtsstoff verpasst haben, hätte sie zudem die Möglichkeit, das Schuljahr im Sekundarschultyp zu repetieren (vgl. E. 4.2). Dass oder weshalb diesfalls der Besuch eines Gymnasiums schlechthin vereitelt werden könnte, wird nicht dargelegt und ist für das Gericht nicht erkennbar (vgl. auch Vernehmlassung ERZ S. 3). Das Risiko schliesslich, dass die Beschwerdeführerin je nach Ausgang des Beschwer- deverfahrens in der Hauptsache die Klasse wechseln muss, besteht ohne- hin, und spricht ebenfalls nicht für eine vorläufige Schulung auf Sekundar- schulniveau. Dagegen spricht jedoch, dass besondere Zurückhaltung beim einstweiligen Rechtsschutz geboten ist, wenn mit der vorsorglichen Mass- nahme – wie hier – die mit dem Hauptverfahren angestrebte Rechtsfolge antizipiert wird, ohne dass eine nahezu sichere (positive) Prognose über den Ausgang des Verfahrens gestellt werden könnte (vgl. VGE 2012/269 vom 20.8.2012 E. 2; Zwischenverfügung 2019/194X3 vom 28.6.2019 S. 3).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 9 4.4 Die Interessen, dass die Beschwerdeführerin den Unterricht vorläu- fig auf Realschulniveau besucht, haben nach dem Gesagten erhebliches Gewicht. Sie überwiegen das vorgebrachte Interesse an einer Zuweisung zum Sekundarschulniveau. Die Anordnung der ERZ, die Beschwerdeführe- rin habe für die Dauer des Beschwerdeverfahrens im Fach Mathematik das Realschulniveau und insgesamt den Realschultyp zu besuchen, hält folg- lich der Rechtskontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als unbegrün- det und ist abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Be- schwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 5.2 Da in der Hauptsache (Übertrittsverfahren) nicht unmittelbar das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 83 Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) streitig sein dürfte, kann wohl – soweit die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind – Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Es wird deshalb auf dieses Rechtsmittel hingewiesen. Demnach entscheidet die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.09.2019, Nr. 100.2019.258U, Seite 10

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

- der Beschwerdeführerin

- der Beschwerdegegnerin

- der Erziehungsdirektion des Kantons Bern und mitzuteilen:

- dem Regionalen Schulinspektorat … Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.