100 2019 103

100.2019.103U publiziert in BVR 2020 S. 7 ARB/SES/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 19. September 2019 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Daum Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichterin Meyrat Neuhaus Gerichtsschreiberin Seiler 1. A.________ 2. B.________ 3. C.________ 4. D.________ 5. E.________ 6. F.________ 7. G.________ 8. H.________ 9. I.________

10. J.________

11. K.________ alle vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführende gegen Einwohnergemeinde Konolfingen handelnd durch den Gemeinderat, Bernstrasse 1, Postfach, 3510 Konolfingen vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerin und Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 2 betreffend Gemeindeurnenabstimmung vom 25. November 2018 «Schul- landschaft Stalden»; Nachzählung (Entscheid des Regierungs- statthalteramts Bern-Mittelland vom 11. Februar 2019; gbv 9/2018) Sachverhalt: A. Die Stimmberechtigten der Einwohnergemeinde (EG) Konolfingen hatten am 25. November 2018 an einer Urnenabstimmung u.a. über die Schul- raumplanung zu beschliessen, wobei sie zwischen zwei Varianten wählen konnten. Variante 1, die eine Konzentration der Schulen im Ortsteil Stalden vorsieht, wurde knapp angenommen; Variante 2, die einen zusätzlichen Schulstandort im Ortsteil Dorf beinhaltet hätte, lehnten die Stimmberech- tigten ab. Mit der Annahme der Vorlage «Schullandschaft Stalden» gemäss Variante 1 genehmigten die Stimmberechtigten insbesondere einen Bau- kredit von rund 31 Mio. Franken und stimmten einer Zonenplan- und Bau- reglementsänderung zu. Die Abstimmungsfrage zur Variante 1 lautete wie folgt: «Wollen Sie die Vorlage ‹Schullandschaft Stalden›, umfassend - Zonenplan- und Baureglementsänderung - Genehmigung eines Kredits von Fr. 31'300'000 für die Erstellung einer neuen Schulanlage und für die Sanierung des bestehenden Schulgebäudes in Stalden sowie für einen Studienauftrag zur Pla- nung des Oberstufenzentrums Stockhorn mit Sportanlage - Genehmigung des Baurechtsvertrags vom 11. Juli 2017 für das Grundstück Konolfingen Nr. 1600 mit einem jährlichen Baurechts- zins von Fr. 160'408.-- annehmen?»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 3 B. Mit Beschwerde vom 27. November 2018 bzw. Beschwerden vom

19. Dezember 2018 gelangten u.a. A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________ und K.________ (nachfolgend: Beschwerde- führende) an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland (RSA) und beantragten die Aufhebung bzw. Wiederholung der Abstimmung betreffend die Schulraumplanung. Der Regierungsstatthalter wies mit Entscheid vom

11. Februar 2019 sinngemäss alle Beschwerden ab. C. Dagegen haben die Beschwerdeführenden am 13. März 2019 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der Entscheid des Regierungsstatthalters vom 11. Februar 2019 sei aufzuheben und es sei eine unabhängige Nachzählung der Urnenabstimmung vom

25. November 2018 zur Schulraumplanung anzuordnen. Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2019 beantragt die EG Konolfingen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das RSA verzichtet mit Eingabe vom

22. März 2019 auf Antrag und Vernehmlassung. Die Instruktionsrichterin hat den Verfahrensbeteiligten und dem Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 15. Mai 2019 Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Zuständigkeit des Regierungs- statthalters zur Beurteilung der gegen die kommunale Abstimmung erho- benen Beschwerden zu äussern. Alle zur Stellungnahme Eingeladenen bejahen dessen Zuständigkeit im konkreten Fall. Die EG Konolfingen er- sucht das Verwaltungsgericht, aus prozessökonomischen Gründen selbst dann in der Sache zu entscheiden, wenn es der Meinung wäre, das AGR hätte anstelle des Regierungsstatthalters erstinstanzlich über die Be- schwerden befinden müssen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kantonal letztinstanzlich Beschwerden betreffend kommunale Wahl- und Abstimmungssachen. Die Beschwerdeführenden sind in der EG Konolfingen stimmberechtigt und haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (Art. 79b i.V.m. Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 1.2 Da sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, urteilt das Gericht in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1 Die Vorlage «Schullandschaft Stalden» (Variante 1) wurde von den Stimmberechtigten der Gemeinde mit 990 Ja- zu 987 Nein-Stimmen ange- nommen; Variante 2 wurde mit deutlicher Mehrheit abgelehnt, leer oder ungültig waren 95 Stimmzettel. Vor Verwaltungsgericht ist umstritten, ob es sich dabei um ein sehr knappes Ergebnis handelt, das hätte nachgezählt werden müssen. Der Regierungsstatthalter trat ohne weiteres auf die Be- schwerden ein und hat einen Anspruch auf Nachzählung verneint. Gemäss Art. 48 des kommunalen Reglements über Abstimmungen und Wahlen vom

25. September 2016 (nachfolgend: AWR) gelte ein Ergebnis als sehr knapp und erfordere eine Nachzählung, wenn die Stimmendifferenz entsprechend der Regelung in Art. 27 des Gesetzes vom 5. Juni 2012 über die politischen Rechte (PRG; BSG 141.1) kleiner oder gleich 0,1 % der gültigen Stimmen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 5 sei. Drei Stimmen Unterschied ergebe eine Differenz von 0,152 %, womit keine Nachzählung geboten sei (angefochtener Entscheid E. III/4.4). Die Beschwerdeführenden behaupten nicht, die einschlägigen Bestimmungen seien falsch angewendet worden. Sie machen aber insbesondere geltend, der Verweis im kommunalen Reglement auf die in Art. 27 PRG festgelegte Prozentzahl sei für die kleine Gemeinde «untauglich und rechtswidrig» (Beschwerde Ziff. 3 S. 7). Nicht mehr strittig ist, ob die Variantenabstim- mung genügend klar formuliert bzw. die Einheit der Materie gewahrt war und ob über die Vorlage ausgewogen informiert worden war (angefochte- ner Entscheid E. II/4.3 ff.). 2.2 Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 20a Abs. 1 VRPG). Es ist insbesondere nicht an die rechtlichen Vor- bringen der Parteien gebunden und kann eine Beschwerde aus einem an- deren als dem angerufenen Grund gutheissen bzw. eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Substitution der Motive; BVR 2018 S. 139 E. 5.2.2 mit Hin- weisen; ebenso BGE 133 II 249 E. 1.4.1 für das bundesgerichtliche Verfah- ren). 3. 3.1 Gegen kommunale Wahlen und Abstimmungen sowie Beschlüsse und Verfügungen in kommunalen Wahl- und Abstimmungssachen kann grundsätzlich bei der Regierungsstatthalterin oder beim Regierungsstatt- halter Beschwerde geführt werden, ausser das Gesetz sehe eine Be- schwerde an eine andere Instanz vor (Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 Bst. b VRPG). Seit dem 1. April 2017 beurteilt das AGR im Verfahren der Genehmigung von kommunalen bau- und planungsrechtli- chen Vorschriften und Plänen anstelle der Regierungsstatthalterin oder des Regierungsstatthalters auch Stimmrechtsbeschwerden (Art. 61 Abs. 1a des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0] i.V.m. Art. 109 Abs. 3 der Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]; BauG-Fassung vom 9. Juni 2016, vgl. BAG 17-008). Diese spezialgesetzliche Zuständig-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 6 keitsordnung bildet eine Ausnahme im Sinn des zweiten Teilsatzes von Art. 63 Abs. 1 Bst. b VRPG. 3.2 Die hier interessierende Abstimmungsvorlage beinhaltet u.a. eine Änderung des Zonenplans und des Baureglements (vorne Bst. A). Es stellt sich damit die Frage, ob gestützt auf die neue Zuständigkeitsordnung in Art. 61 Abs. 1a BauG das AGR anstelle des Regierungsstatthalters die ge- gen die Abstimmung vom 25. November 2018 erhobenen Beschwerden hätte beurteilen müssen. Die Verfahrensbeteiligten sowie das AGR sind der Ansicht, der Regierungsstatthalter sei zur Beurteilung der Stimmrechtsbe- schwerden zuständig gewesen. Zusammengefasst machen sie geltend, die Stimmberechtigten seien aufgerufen gewesen, über die Schulraumplanung der Gemeinde und die damit verbundenen Kosten zu befinden. Bei den Zonenplan- und Baureglementsänderungen handle es sich dagegen um nachgelagerte Beschlüsse im Fall der Annahme einer der beiden Varianten (Stellungnahme RSA act. 8 S. 1; Stellungnahme Beschwerdeführende act. 9; Stellungnahme AGR act. 10; Stellungnahme Gemeinde act. 11 S. 2). Dagegen seien denn auch weder Einsprachen noch Rechtsverwahrungen eingegangen (Stellungnahme Gemeinde act. 11 S. 2). Nach Auffassung des AGR ist die Vorlage nicht als «reine oder überwiegende Planungs- sache» zu qualifizieren. Wenn Abstimmungen nicht oder nur am Rand planungsrechtlichen Charakter aufwiesen, bleibe – trotz der neuen Bestim- mung – die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter zustän- dig (Stellungnahme AGR act. 10). Für die Gemeinde ist bei der Zuständig- keitsfrage entscheidend, welcher Teil einer Vorlage, die mehrere Be- schlüsse beinhaltet, zum Gegenstand einer Stimmrechtsbeschwerde ge- macht wird (Stellungnahme Gemeinde act. 11 S. 2). Da die Beschwerde- führenden im Wesentlichen die Durchführung der Abstimmung beanstan- den würden, habe der Regierungsstatthalter zu Recht über die dagegen erhobenen Beschwerden entschieden. Für die Zuständigkeit des RSA spreche auch, dass dieses weiterhin zur Behandlung von Rügen gegen Vorbereitungshandlungen zuständig sei (Stellungnahme RSA act. 8 S. 1; ähnlich Stellungnahme Beschwerdeführende act. 9 S. 2).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 7 4. 4.1 Bau- und planungsrechtliche Vorschriften sowie Pläne der Gemein- den müssen vom AGR genehmigt werden (Art. 61 Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 109 Abs. 3 BauV). Nur genehmigte Nutzungspläne sind gültig und da- mit anwendbar (konstitutive Bedeutung; Art. 26 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band II,

4. Aufl. 2017, Art. 61 N. 1 mit Hinweis auf BGE 135 II 22 E. 1.2.1). Selbst geringfügige Änderungen der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde sind genehmigungsbedürftig (BVR 2017 S. 326 E. 3.2; vgl. auch Art. 122 Abs. 3 BauV). Das AGR prüft, ob die (geänderten) Vorschriften und Pläne rechtmässig und mit den übergeordneten Planungen vereinbar sind. Es entscheidet über Einsprachen mit voller Überprüfungsbefugnis (Art. 61 Abs. 1 BauG). Die Einsprachen können neben materiellen Rügen auch Verfahrensfehler der Gemeindeorgane bei der Vorbereitung und Be- schlussfassung der Vorlagen zum Inhalt haben (BVR 2017 S. 326 E. 3.2, 2013 S. 343 E. 3.2). Dabei kann es sich insbesondere um Vorbringen han- deln, die das Stimmrecht betreffen (z.B. Mängel im Abstimmungsverfahren, irreführende Abstimmungsbotschaft, Verletzung der Ausstandsvorschriften, Wahl des geringfügigen anstelle des ordentlichen Verfahrens usw.). Wer nicht zur Einsprache berechtigt ist, kann diese Rügen mit einer Stimm- rechtsbeschwerde geltend machen (vgl. BVR 2013 S. 343 E. 3.3 f. und 7; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 60 N. 4). Bis Ende März 2017 hatte die Regie- rungsstatthalterin bzw. der Regierungsstatthalter solche Stimmrechtsbe- schwerden zu beurteilen (vorne E. 3.1). Es konnte deshalb vorkommen, dass diese und das AGR die gleiche Rüge betreffend Vorbereitung und Beschlussfassung zu beurteilen hatten, wenn sie einmal mit Stimmrechts- beschwerde (RSA) und einmal mit Einsprache (AGR) vorgebracht worden war (BVR 2017 S. 326 E. 3.2; Peter Ludwig, Bemerkungen zum angeführ- ten Urteil, in BVR 2017 S. 335 ff., 335). Die Möglichkeit, dass sich zwei verschiedene Behörden mit der gleichen Streitfrage befassen und damit die Gefahr sich widersprechender Entscheide bestand insbesondere in Kons- tellationen, wie sie BVR 2013 S. 343 zugrunde lag. Der Gemeinderat be- schloss dort eine Zonenplanänderung im sog. (gemischt) geringfügigen Verfahren (vgl. dazu Art. 122 BauV). Im Einspracheverfahren war geltend

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 8 gemacht worden, die Änderung sei nicht geringfügig, weshalb sie den Stimmberechtigten hätte vorgelegt werden müssen. Das Verwaltungsge- richt erwog, einige der Beschwerdeführenden seien zur Einsprache gegen die Änderung der baurechtlichen Grundordnung gar nicht legitimiert gewe- sen, hätten jedoch mit derselben Rüge Stimmrechtsbeschwerde bei der Regierungsstatthalterin oder beim Regierungsstatthalter erheben können. Das AGR sei zur Beurteilung ihrer Beschwerden mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuständig gewesen. Diese Kompetenzordnung sei zwar unbefriedigend, aber gesetzlich so vorgesehen, weshalb davon nicht abgewichen werden könne (BVR 2013 S. 343 E. 3.3 f. und 7; vgl. auch BVR 2017 S. 326 E. 3.2 und 4.2). 4.2 Die (mögliche) Gabelung des Rechtsmittelwegs war schon vor dem in BVR 2013 S. 343 publizierten Urteil kritisiert worden. Zaugg/Ludwig schlugen zur Vermeidung sich widersprechender Entscheide vor, Art. 56 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung beurteilt die Genehmi- gungsbehörde anstelle der Regierungsstatthalterin oder des Regierungs- statthalters Beschwerden gegen das Organisationsreglement. Zaugg/Ludwig befürworteten eine Kompetenzattraktion bei allen genehmi- gungsbedürftigen Erlassen, so dass die Genehmigungsbehörde anstelle der Regierungsstatthalterin oder des Regierungsstatthalters über Abstim- mungsbeschwerden entscheiden würde, wenn diese im Zusammenhang mit einem genehmigungsbedürftigen Erlass erhoben werden. Damit sei auch gewährleistet, dass in zweiter Instanz die Justiz-, Gemeinde- und Kir- chendirektion des Kantons Bern (JGK) sowohl über inhaltliche Rügen als auch über Abstimmungsrügen entscheiden kann (zum Ganzen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Vorauflage von 2010, Art. 60 N. 4). Das Ver- waltungsgericht ist diesem Vorschlag wie dargelegt (E. 4.1 hiervor) gestützt auf die klare gesetzliche Kompetenzregelung nicht gefolgt (BVR 2013 S. 343 E. 3.3, 2012 S. 168 E. 2.3, je mit weiteren Hinweisen). 4.3 Im Vortrag zur Änderung des BauG führte der Regierungsrat zu Art. 61 Abs. 1a BauG aus (Vortrag des Regierungsrats zur Änderung des BauG und des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsver- fahren, in Tagblatt des Grossen Rates 2016, Beilage 8, S. 20):

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 9 «Im Hinblick auf eine Beseitigung der unbefriedigenden Gabelung des Rechtsmittelwegs bei Rügen gegen die Wahl des geringfügigen Ver- fahrens wird im BauG – im Sinn einer Kompetenzattraktion – die Zu- ständigkeit des AGR für die Behandlung der entsprechenden (Stimm- rechts-)Beschwerden verankert. Eine analoge Bestimmung kennt die Gemeindegesetzgebung für das Genehmigungsverfahren von Organi- sationsreglementen (Art. 56 GG). Mit der Anpassung von Art. 61 BauG wird eine umfassende Kompetenzattraktion für die Behandlung von Stimmrechtsbeschwerden im Plangenehmigungsverfahren zugunsten des AGR verankert. Für Stimmrechtsbeschwerden in Planungssachen ist demnach immer das AGR zuständig, unabhängig vom Rügegrund». 4.4 Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung und den Ausführungen im Vortrag des Regierungsrats wurde mit Art. 61 Abs. 1a BauG unabhängig vom Rügegrund eine umfassende Kompetenzattraktion zu Gunsten des AGR eingeführt (vgl. den erwähnten Vortrag, S. 40, sowie Barbara Wied- mer Rohrbach, Baugesetzrevision 2016: Ein Gesetz – Zwei Revisionen, in KPG-Bulletin 2017 S. 54 ff., 71 f.). Einsprechende und Stimmberechtigte sollten künftig nicht mehr dieselben Verfahrensfehler auf unterschiedlichen Wegen rügen müssen bzw. können; Rügen, die das Stimmrecht betreffen, sollten in jedem Fall auch vom AGR beurteilt werden. Das entspricht der Praxis zu Art. 56 Abs. 3 GG, an dem sich gemäss Vortrag Art. 61 Abs. 1a BauG orientiert (BVR 2017 S. 459 E. 5.2; vgl. E. 4.3 hiervor, auch zum Fol- genden). Zwar geht die neue Zuständigkeitsbestimmung im BauG auf das erwähnte, in BVR 2013 S. 343 publizierte Verwaltungsgerichtsurteil zurück. Aus dem Fehlen jeglicher Einschränkungen im Gesetzestext sowie aus den insoweit unmissverständlichen Ausführungen im Vortrag ergibt sich aber, dass das AGR künftig nicht nur Stimmrechtsbeschwerden gegen im ge- ringfügigen Verfahren beschlossene Änderungen von Nutzungsplänen be- urteilen soll, sondern darüber hinaus jegliche Beschwerden, die sich gegen eine Abstimmung zur Änderung der baurechtlichen Grundordnung richten. Es kommt nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht darauf an, ob es sich bei der Vorlage um eine reine oder überwiegende Planungssache handelt. Selbst wenn wie hier eine einzige Abstimmungsfrage nebst gewis- sen Anpassungen der baurechtlichen Grundordnung auch andere Aspekte umfasst (vgl. vorne Bst. A), müssen die bau- und planungsrechtlichen Än- derungen genehmigt werden. Käme es im Sinn der Verfahrensbeteiligten darauf an, wo das Schwergewicht liegt bzw. ob die Änderungen der bau- rechtlichen Grundordnung umstritten sind, ergäbe sich dennoch eine mög- liche Gabelung des Rechtmittelwegs (vorne E. 3.2). Die von den Verfah-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 10 rensbeteiligten befürwortete Differenzierung würde zudem zu schwierigen Abgrenzungsfragen und Unsicherheiten führen sowie regelmässig einen Meinungsaustausch (Art. 4 Abs. 2 VRPG) oder gar Streitigkeiten um die Zuständigkeit nach sich ziehen (Art. 5 VRPG). Der Zweck von Art. 61 Abs. 1a BauG würde damit offensichtlich vereitelt. Es ist deshalb auch nicht entscheidend, ob gegen die Änderung der baurechtlichen Grundordnung Einsprachen eingegangen sind oder nicht. Das gilt umso mehr, als das AGR die Planung von Amtes wegen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen hat, was sich auch auf ihr Zustandekommen bezieht (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 61 N. 3 f. und 14). Ob die Regierungsstatthal- terin oder der Regierungsstatthalter schliesslich in Konstellationen wie der vorliegenden weiterhin für Stimmrechtsbeschwerden gegen Vorbereitungs- handlungen zuständig ist – so jedenfalls im Vorfeld von Abstimmungen über das Organisationsreglement einer Gemeinde (vgl. BVR 2017 S. 459 E. 5.2) –, muss nicht beurteilt werden. Zwar haben die Beschwerdeführen- den vor der Vorinstanz noch teilweise Vorbereitungshandlungen kritisiert (vorne E. 2.1); ihre Beschwerden haben sie aber erst nach der Abstimmung erhoben. Hier hätte folglich ohnehin das AGR die Beschwerden beurteilen müssen (vgl. zur Pflicht des RSA, Beschwerden gegen Vorbereitungs- handlungen an das AGR weiterzuleiten, wenn es sie nicht vor der Abstim- mung beurteilen kann, BVR 2017 S. 459 E. 5.2). 4.5 Nach dem Gesagten war der Regierungsstatthalter nicht zuständig, die Stimmrechtsbeschwerden zu beurteilen und hätte diese dem AGR überweisen müssen (Art. 4 Abs. 1 VRPG; BVR 2017 S. 459 E. 5.3). 5. 5.1 Die Gemeinde ist der Meinung, das Verwaltungsgericht habe selbst dann ein Urteil zu fällen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht auf die Be- schwerden eingetreten sein sollte. Zwar sei in diesem Fall das Verwal- tungsgericht funktional (noch) nicht zuständig, da der Instanzenzug nicht ausgeschöpft worden sei. Es würde aber eine dem Sprungrekurs ähnliche Konstellation vorliegen, die eine Beurteilung der Streitsache durch das kantonal letztinstanzlich ohnehin zuständige Verwaltungsgericht aus pro-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 11 zessökonomischen Gründen rechtfertigen würde (Stellungnahme Ge- meinde act. 11 S. 2 f.). 5.2 Verfügungen und Entscheide unzuständiger Behörden sind aufzu- heben (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 51 N. 13). War die Behörde zu deren Erlass offensichtlich nicht zuständig, so sind sie nichtig. Die angerufene Rechtsmittelinstanz kassiert derart mangelhafte Verfügungen und Entscheide allenfalls von Amtes we- gen oder stellt deren Nichtigkeit förmlich fest (vgl. Art. 40 Abs. 2 VRPG; BVR 2012 S. 168 E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 57, Art. 40 N. 14; vgl. zum Ganzen auch Daum/Bieri, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 7 N. 18 ff. und 28). Mit Blick auf die vorangehenden Ausführungen ist von einer klaren Unzustän- digkeit des Regierungsstatthalters zum Erlass des angefochtenen Ent- scheids auszugehen; sie ist aber nicht geradezu offensichtlich, weshalb eine Kassation von Amtes wegen hier unterbleiben kann (vgl. auch BVR 2017 S. 459 E. 5.3 zu Art. 56 Abs. 3 GG). Wird die Zuständigkeit der Vorinstanz verneint, ordnet die Rechtsmittelbehörde neben der Aufhebung die Überweisung der Angelegenheit an die zuständige Behörde an. Zwar hat das Verwaltungsgericht schon ausnahmsweise auf eine Überweisung verzichtet, wie die Gemeinde richtig ausführt (vgl. BVR 2017 S. 459 E. 5.4 mit Hinweisen). Die massgebenden Umstände sind indes nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar: Gegen den Genehmigungsbeschluss und damit auch gegen den Entscheid über allfällige Stimmrechtsbeschwerden kann bei der JGK Beschwerde geführt werden (Art. 61a BauG). Erst deren Entscheid ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 74 Abs. 1 VRPG). Würde das Verwaltungsgericht hier in der Sache entschei- den, entginge den Beschwerdeführenden folglich eine Beschwerdeinstanz. Diese beantragen bei Unzuständigkeit des RSA denn auch keine direkte Beurteilung durch das Verwaltungsgericht (Stellungnahme Beschwerdefüh- rende act. 9). Beides war im erwähnten Entscheid anders. Der Genehmi- gungsbeschluss des AGR über das Organisationsreglement der Gemeinde unterliegt direkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 56 Abs. 3 GG) und der Beschwerdeführer hatte dort die Beurteilung durch das Verwal- tungsgericht anbegehrt (BVR 2017 S. 459 E. 5.2 und 5.4). Schliesslich überwiegt hier auch das vorgebrachte allgemeine Interesse an zügiger Er-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 12 ledigung von Abstimmungsbeschwerden nicht (vgl. Stellungnahme Ge- meinde act. 11 S. 2 unten und S. 3 oben). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zuständigkeitshalber dem AGR zu über- weisen. Dieses wird in der Beschwerdesache zu entscheiden haben. 6. 6.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid – soweit die Beschwerdeführenden betreffend

– aufzuheben. Die Sache wird zur Beurteilung dem AGR überwiesen. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringen die Beschwer- deführenden mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch, da der angefoch- tene Entscheid zwar aufgehoben, aber keine Nachzählung angeordnet wird. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, da die Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (vgl. für Rückweisungen BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Im Übrigen werden in Be- schwerdeverfahren in kommunalen Wahl- und Abstimmungssachen, vor- behältlich mutwilliger oder leichtfertiger Prozessführung, ohnehin keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 108a Abs. 1 VRPG). Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind folglich keine Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 und Art. 108a Abs. 1 VRPG). Grundsätzlich hat die unterlie- gende Gemeinde den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das Ver- fahren vor dem Verwaltungsgericht zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Da der unzuständige Regierungsstatthalter die Be- schwerden aber von Amtes wegen dem AGR hätte überweisen müssen (Art. 4 Abs. 1 VRPG), liegen besondere Umstände vor, die es rechtfertigen, den Parteikostenersatz dem Kanton Bern, Regierungsstatthalteramt Bern- Mittelland, aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Vor der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten angefallen und waren die Beschwerdeführenden nicht anwaltlich vertreten, weshalb dort keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden sind.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 13 7. Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist gemäss Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig. Diese Entscheide kön- nen später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Da über die sachliche Zuständigkeit der ersten Instanz kantonal letztinstanzlich ent- schieden wurde, dürfte es sich vorliegend um einen solchen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid handeln (vgl. Felix Uhlmann, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 92 BGG N. 14 f. mit Hinweisen). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Regie- rungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 11. Februar 2019 wird, soweit die Beschwerdeführenden betreffend, aufgehoben und die Sache dem Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern zur Fortset- zung des Beschwerdeverfahrens überwiesen. Im Übrigen wird die Be- schwerde abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der Kanton Bern (Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland) hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das Verfahren vor dem Ver- waltungsgericht, bestimmt auf Fr. 4ʹ740.10 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:

- den Beschwerdeführenden

- der Einwohnergemeinde Konolfingen

- dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2019, Nr. 100.2019.103U, Seite 14

- dem Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (zusammen mit den Vorakten) Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.