100 2017 228

100.2017.228U publiziert in BVR 2018 S. 206

ARB/SPA/KIB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 18. Dezember 2017

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller

Gerichtsschreiber Spring

Einwohnergemeinde Bern

handelnd durch den Gemeinderat, Erlacherhof, Junkerngasse 47, Postfach,

3000 Bern 8

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführerin

gegen

A.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerin

und

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

sowie

B.________ AG

handelnd durch die statutarischen Organe

betreffend Submission; Zuschlag und Ausschluss vom Vergabeverfahren

für die Gipserarbeiten bei der Volksschule C.________ (Entscheid des

Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 28. Juli 2017; vbv 60/2017)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

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Sachverhalt:

A.

Am 30. November 2016 schrieb die Fachstelle Beschaffungswesen der

Einwohnergemeinde (EG) Bern die im Rahmen der Gesamtsanierung und

Erweiterung der Schulanlage (Volksschule, nachfolgend: VS) C.________

erforderlichen Gipserarbeiten im offenen Verfahren aus. Um die

ausgeschriebenen Arbeiten bewarben sich zehn Unternehmen, darunter

die A.________ AG und die B.________ AG. Letztere offerierte die

Arbeiten für Fr. 524'498.65, die A.________ AG für Fr. 493'039.85 (je

netto). Am 6. April 2017 erteilte die EG Bern der B.________ AG den

Zuschlag und schloss in der gleichen Verfügung die A.________ AG vom

Vergabeverfahren aus, weil diese im Rahmen der beiden letzten Aufträge

ungerechtfertigte Forderungen gestellt habe.

B.

Hiergegen gelangte die A.________ AG am 18. April 2017 mit Beschwerde

an

das

Regierungsstatthalteramt

(RSA)

Bern-Mittelland.

Die

stellvertretende Regierungsstatthalterin erteilte der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung und gewährte der A.________ AG teilweise

Akteneinsicht. Mit Entscheid vom 28. Juli 2017 hiess sie die Beschwerde

gut, hob die angefochtene Verfügung der EG Bern auf und erteilte der

A.________ AG den Zuschlag für die Gipserarbeiten. Die Verfahrenskosten

(ohne Gesuchsverfahren) auferlegte sie der EG Bern und verpflichtete

diese, der obsiegenden A.________ AG die Parteikosten zu ersetzen,

wobei die Höhe nach Rechtskraft des Entscheids bestimmt werde.

C.

Am 10. August 2017 hat die EG Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde er-

hoben mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe-

ben und die Verfügung der EG Bern vom 6. April 2017 sei zu bestätigen;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

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eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Das RSA Bern-Mittelland hat am 16. August 2017 auf eine förmliche Ver-

nehmlassung

verzichtet.

Die

A.________

AG

schliesst

mit

Beschwerdeantwort

vom

5. September

2017

auf

Abweisung

der

Beschwerde. Die B.________ AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.

1.1

Mit Blick auf die Höhe der im Vergabeverfahren offerierten Preise

(vgl. vorne Bst. A) ist davon auszugehen, dass der streitbetroffene Auftrag

die Schwellenwerte, ab denen für kommunale Submissionen ein Vergabe-

verfahren vorgeschrieben ist, überschreitet (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes

vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG;

BSG 731.2] i.V.m. Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung vom

25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswe-

sen [IVöB; BSG 731.2-1] und Art. 2 Abs. 1 Bst. b der Verordnung über das

Beschaffungswesen der Stadt Bern [Beschaffungsverordnung; VBW,

SSSB 731.21]). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegen-

den Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m.

Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-

rechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2

ÖBG).

1.2

Die EG Bern hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie

ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als un-

terlegene Auftraggeberin in der strittigen Submissionssache ein eigenes

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79

Abs. 1 VRPG; vgl. BVR 2015 S. 564 [VGE 2015/142 vom 14.8.2015] nicht

publ. E. 1.2, 2009 S. 565 [VGE 2009/44/45 vom 26.6.2009] nicht publ.

E. 1.2.1; ferner BGE 138 I 143 E. 1.3 mit Hinweis auf die bundesgerichtli-

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che Legitimationspraxis in Vergabesachen). Auf die form- und fristgerecht

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.3

Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf

Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie

Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).

2.

2.1

Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. l der Verordnung vom 16. Oktober 2002

über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) schliessen

die Vergabebehörden Anbieterinnen vom Verfahren aus, die für eine rich-

tige Vertragserfüllung keine Gewähr bieten. Die EG Bern erachtet diese

Voraussetzung gestützt auf die in der Vergangenheit gemachten negativen

Erfahrungen mit der Beschwerdegegnerin als erfüllt. Sie wirft der Be-

schwerdegegnerin vor, bei mehreren Projekten, bei welchen sie dank sehr

tiefer Preisofferten den Zuschlag erhalten hatte, erhebliche Nachforderun-

gen gestellt zu haben, zu deren Bereinigung in zwei Fällen ein zeit- und

kostenintensives Schlichtungsverfahren habe durchgeführt werden müssen

und die sich in wesentlichem Umfang als unbegründet erwiesen hätten.

Aufgrund dieser Vorkommnisse schloss sie die Beschwerdegegnerin vom

Vergabeverfahren «VS C.________, Gipserarbeiten» aus. Diese ist in

Übereinstimmung mit der Vorinstanz der Ansicht, allfällige Probleme in der

Zusammenarbeit mit der EG Bern rechtfertigten keinen Ausschluss vom

Vergabeverfahren. Sie habe im Übrigen nur Nachforderungen gestellt, von

deren Berechtigung sie überzeugt gewesen sei.

Den Akten kann dazu folgender Sachverhalt entnommen werden:

2.2

Seit November 2008 hat die EG Bern 14 Aufträge für Verputz- und

Gipserarbeiten an die Beschwerdegegnerin vergeben. Gemäss hand-

schriftlichen Nachführungen auf dem «Submiss-Firmenblatt» der EG Bern

vom 4. Mai 2017 (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 3 der EG Bern im vor-

instanzlichen Verfahren, Vorakten RSA, act. 3B, nachfolgend: Firmenblatt)

hat die Beschwerdegegnerin bei den Projekten «VS D.________» (2012)

und «VS E.________» (2015) zusätzliche Forderungen im Umfang von

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56 % bzw. 25 % des offerierten Nettobetrags geltend gemacht. Als

besonders problematisch erachtete die EG Bern die Zusammenarbeit im

Projekt «F.________» (2012, offerierter Nettopreis für Gipserarbeiten:

Fr. 723'382.36): Nachdem sich die Parteien über das «Schlussausmass»

und die Schlussabrechnung nicht hatten einigen können, beauftragten sie

im Juli 2015 einen neutralen Schlichter mit der Ausarbeitung eines

Vergleichsvorschlags (vgl. «Vermittlungs- resp. Schlichtungsauftrag»,

BAB 4a,

Vorakten

RSA,

act. 3B).

Dieser

legte

die

Gesamtabrechnungssumme vergleichsweise auf Fr. 1'070'649.75 fest,

womit sich die EG Bern und später auch die Beschwerdegegnerin einver-

standen erklärten (vgl. BAB 4b, Vorakten RSA, act. 3B).

2.3

Für Gipserarbeiten an drei Häusern (A, B und C) des Projekts

«G.________» offerierte die Beschwerdegegnerin am 14. August 2015

einen Nettopreis von Fr. 2'445'907.36 und erhielt den Zuschlag (vgl. Fir-

menblatt S. 2). Den in der Vergangenheit gemachten negativen Erfahrun-

gen trug die EG Bern mit einem umfassenden Massnahmenkatalog Rech-

nung, welcher (ungerechtfertigte) Forderungen der Beschwerdegegnerin

verhindern und allgemein den Aufwand der EG Bern im Zusammenhang

mit solchen Forderungen reduzieren sollte. Die nachfolgenden Ereignisse

hat die EG Bern im Dokument «Historie G.________» zusammengefasst

und mit der umfangreichen Korrespondenz zwischen ihr bzw. der von ihr

beauftragten Bauleitung und der Beschwerdegegnerin als unpaginierte

Unterlagen im Verfahren vor der Vorinstanz eingereicht (BAB 5, Vorakten

RSA, act. 3B1, nachfolgend: «Historie G.________»). Die Beschwerde-

gegnerin wurde noch vor der Zuschlagserteilung aufgefordert, den «Detail-

katalog» zu prüfen und schriftlich zu bestätigen, dass «die Ausführungs-

details so ausgeführt werden und dass auch keine Mehrkosten entstehen»

(vgl. Beschwerde Rz. 38; «Historie G.________» S. 1 auch zum Fol-

genden). Die weiteren an der Startsitzung vom 2. November 2015 getroffe-

nen Massnahmen zielten ebenfalls darauf ab, die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten, vor dem Beginn gewisser Arbeitsschritte den möglichen Mehr-

aufwand zu prüfen und der Bauleitung (vorgängig) mitzuteilen. Bereits am

30. November 2015 machte die Beschwerdegegnerin einen «Nachtrag»

geltend, der von der Bauleitung als nicht nachvollziehbar umgehend zu-

rückgewiesen wurde. In der Folge teilte die Beschwerdegegnerin mit, sie

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könne das nachträglich an ihre Betriebsferien angepasste Terminprogramm

«infolge bereits erstellter [weiterer] Nachträge» nicht bestätigen. Die auf

wiederholte Aufforderung eingereichten Beweismittel vermochten die Bau-

leitung von der Rechtmässigkeit der Forderungen nicht zu überzeugen. Um

die bereits in diesem Vorstadium verfahrene Situation zu klären, lud die

Bauleitung die Beteiligten zum Gespräch «am runden Tisch» ein, das am

3. Februar 2016 stattfand. Damals beliefen sich die von der Beschwerde-

gegnerin geltend gemachten Mehrkosten auf insgesamt Fr. 121'292.--.

Gemäss dem protokollierten und in der Folge von der Beschwerdegegnerin

teilweise bestrittenen Sitzungsergebnis wurden drei dieser Nachforderun-

gen abgelehnt, eine an die Versicherung weitergeleitet und bei zwei wei-

teren Forderungen zusätzliche Plausibilisierungen durch die Beschwerde-

gegnerin verlangt (vgl. Protokoll «Runder Tisch» samt Beilage, BAB 5,

act. 3B1).

2.4

Nach Unterzeichnen des Werkvertrags am 1. März 2016 bemühten

sich die Parteien vergeblich, die nach wie vor bestehenden Differenzen zu

bereinigen. Daraufhin wurde ein unabhängiger Experte als Schlichter ein-

gesetzt, der den Parteien am 31. August 2016 einen «Vermittlungs-Vor-

schlag» unterbreitete (BAB 5, act. 3B1; vgl. «Historie G.________» S. 3 f.).

Diesem kann entnommen werden, dass der Schlichter gewisse «Zu-

schläge» und «Mehraufwände» als «geschuldet» erachtete, andere hinge-

gen als ganz oder teilweise unberechtigt ablehnte. Die Beschwerdegegne-

rin hat den Vorschlag trotz entsprechender Aufforderung – anders als die

EG Bern – soweit aktenkundig nicht akzeptiert und bestätigt (vgl. «Historie

G.________» S. 5). Am 17. November 2016 versandte die Beschwer-

degegnerin «das Ausmass für das Haus B» bzw. die einer Nachforderung

zugrunde liegenden Mengenberechnungen zur Kontrolle an die Bauleitung.

Diese stellte fest, dass «das Ausmass diverse neue Positionen enthalte,

die weder im Leistungsverzeichnis noch im Ergebnis des Schlichtungsbe-

richts enthalten» seien. Da die nachgereichte Begründung der Beschwer-

degegnerin die Bauleitung insbesondere von der Zulässigkeit der Forde-

rung betreffend «Schiftung Aussenwände» nicht zu überzeugen vermochte,

führte diese am 12. Januar 2017 «Sondagen» an zwei fertiggestellten

Wänden durch (vgl. «Historie G.________» S. 5). Die Prüfungen ergaben,

dass an diesen Wänden keine 10 mm übersteigende und damit zu

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Nachforderungen berechtigende «Schiftung» angebracht worden war. Da-

bei fiel der Bauleitung auf, dass die offengelegten «Unterkonstruktionen

manipuliert» worden waren, damit sie der «Toleranz ˃ 1,0 cm» entsprechen

(vgl. «Historie G.________» S. 6). Die Beschwerdegegnerin veranlasste

daraufhin vier weitere «Sondagen», wobei wiederum bis auf eine Probe

keine 10 mm übersteigende «Schiftung» festgestellt werden konnte. Insge-

samt beruhte somit nur eine von sechs Nachforderungen betreffend

«Schiftung Aussenwände» auf einem berechtigten Mehraufwand (vgl. E-

Mail des Bauleiters vom 21.2.2017, Beschwerdebeilage [BB] 3a, act. 1C).

Die Beschwerdegegnerin akzeptierte dieses Ergebnis und erklärte sich

damit einverstanden, dass «nur […] 1/6 der Fläche für das Schiften […] ins

Ausmass» aufgenommen werde (E-Mail vom 28.2.2017, BB 3b, act. 1C;

vgl. auch Beschwerdeantwort S. 16). Die Fachstelle Beschaffungswesen

der EG Bern beantragte am 8. März 2017 der gemeindeinternen zum

Vergabeentscheid zuständigen Präsidialdirektion den Ausschluss der Be-

schwerdegegnerin vom Projekt «VS C.________, Gipserarbeiten», da es

«nach wie vor offene und bestrittene Forderungen» beim Projekt

«G.________» gebe (BAB 2, Vorakten RSA, act. 3B).

3.

3.1

Der Ausschlussgrund gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV gilt als Auf-

fangtatbestand. Der Ausschluss wird dabei auf eine fehlende Hauptvoraus-

setzung für den Zuschlag, hier die mangelnde Eignung der Anbieterin, zu-

rückgeführt

(Christoph

Jäger,

Öffentliches

Beschaffungsrecht,

in

Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff.

[nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht], S. 855, N. 152; vgl. auch

Art. 8 Abs. 1 Bst. i ÖBG, wonach die Zuschlagsverfügung widerrufen wer-

den kann, wenn die Zuschlagsempfängerin oder der Zuschlagsempfänger

für eine richtige Vertragserfüllung keine Gewähr mehr bieten kann). Der

Ausschluss vom Vergabeverfahren muss vor dem Verhältnismässigkeits-

prinzip (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) wie auch

dem Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) stand-

halten (vgl. VGE 2009/210 vom 20.11.2009 E. 2.3; Herbert Lang, Offertbe-

handlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 2000

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

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S. 225 ff., 234 ff.). Das bedeutet, dass ein Ausschlussgrund eine gewisse

Schwere aufweisen muss; geringfügige Mängel der Offerte bzw. allfälliges

(Fehl-)Verhalten der Anbieterinnen mit Bagatellcharakter rechtfertigen in

der Regel keinen Ausschluss (vgl. BVR 2008 S. 352 E. 4.3.2; VGE 22989

vom 30.7.2007 E. 3.5, 22652 vom 20.11.2006 E. 2.3; Christoph Jäger,

Öffentliches Beschaffungsrecht, S. 856, N. 155, Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 444). Dies gilt

auch dann, wenn die einschlägige Vorschrift (wie Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV)

nicht als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet ist, sondern gemäss Wortlaut der

Ausschluss anzuordnen ist, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.

VGE 2009/210 vom 20.11.2009 E. 2.3).

3.2

Unter den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, wie die in Art. 24

Abs. 1 Bst. l ÖBV genannten Voraussetzungen zu verstehen sind. Die

stellvertretende Regierungsstatthalterin hat erwogen, mit richtiger Ver-

tragserfüllung sei die Einhaltung der massgebenden Bestimmungen des

Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) gemeint. Bei Werkver-

trägen schulde die Anbieterin nach Art. 363 ff. OR einzig die Herstellung

eines Werks; eine korrekte Abrechnung der erbrachten Leistung sei dage-

gen nicht Teil der vertraglichen Pflichten (vgl. angefochtener Entscheid

E. III/5.2 ff.). Die EG Bern ist der Ansicht, diese Auslegung von Art. 24

Abs. 1 Bst. l ÖBV greife zu kurz (vgl. Beschwerde Rz. 55 ff.). Die Be-

schwerdegegnerin teilt zwar grundsätzlich das Normverständnis der Vor-

instanz (vgl. Beschwerdeantwort S. 22), räumt aber ein, dass das (bösgläu-

bige) Geltendmachen von auf fehlerhaften Mengenberechnungen beruhen-

den Nachforderungen eine Vertragspflichtverletzung darstellen könne

(vgl. Beschwerdeantwort S. 23 f.).

3.3

Keines der üblichen Auslegungselemente (vgl. dazu statt vieler

BVR 2016 S. 293 E. 3.1) lässt den Schluss zu, Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV

finde nur dann Anwendung, wenn eine im OR (explizit) genannte Vertrags-

pflicht verletzt sei. Sollte diese Bestimmung tatsächlich auf die Verletzung

ausdrücklich geregelter vertraglicher Pflichten beschränkt sein, müssten

zumindest der von den Parteien unterzeichnete Werkvertrag sowie die ein-

schlägigen SIA-Normen in die Prüfung einbezogen werden. Für eine Be-

schränkung des unbestimmten Rechtsbegriffs der richtigen Vertragser-

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füllung auf vertragsspezifische Pflichten fehlen indes jegliche Hinweise (vgl.

auch Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

an den Regierungsrat betreffend Verordnung über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 20. September 2002, S. 6 ff. und Vortrag des Regie-

rungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 5. Dezember 2001 [Tagblatt des Grossen Rates

2002, Beilage 10, S. 5]). Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb das

unter Vertragsparteien zu beachtende allgemeine Gebot des Handelns

nach Treu und Glauben (vgl. Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

[ZGB; SR 210]) von Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV nicht erfasst sein sollte. Zu

Recht folgert die EG Bern aus diesem Grundsatz, die Ausschlussvoraus-

setzungen seien auch dann erfüllt, wenn eine Anbieterin in der Vergangen-

heit aus anderen Gründen als einer mangelhaften Herstellung des Werkes

sich in der Vertragserfüllung als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe (vgl.

insb. Beschwerde Rz. 23, 60).

3.4

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz räumt Art. 24 Abs. 1 Bst. l

ÖBV der Vergabebehörde einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspiel-

raum ein (Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der

Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014

[nachfolgend: Ausschluss vom Verfahren], S. 343, N. 46 auch zum Folgen-

den; vgl. auch vorne E. 3.1). Dieser obliegt es, die darin enthaltenen unbe-

stimmten Rechtsbegriffe sachgerecht zu konkretisieren. Dabei hat sie nicht

nur die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. vorne E. 3.1), son-

dern auch die Grundsätze des Vergaberechts zu beachten. Den in den

Zweckartikeln definierten submissionsrechtlichen Zielen und Grundsätzen

kommt insofern eine wichtige Lenkungs- und Begrenzungsfunktion zu (vgl.

Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, S. 828, N. 68). Zu diesen

Grundsätzen zählen vor allem die Stärkung eines wirksamen Wettbewerbs

und die Förderung eines wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel

(vgl. Art. 11 IVöB; vgl. auch Art. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]; BGer

2C_582/2016 vom 22.5.2017 E. 4.4.2; Martin Beyeler, Öffentliche Be-

schaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, N. 209 ff.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 10

3.5

Die staatliche Bedarfsdeckung hat grundsätzlich nach den gleichen

Überlegungen zu erfolgen wie diejenige von privaten Unternehmen (vgl.

Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, S. 827, N. 67). Das Ge-

meinwesen soll nicht gezwungen werden, mit einem Unternehmen zusam-

menzuarbeiten, das sich als unzuverlässig und vertrauensunwürdig erwie-

sen hat. Im Interesse eines funktionierenden und fairen Wettbewerbs sind

daher Anbieterinnen auszuschliessen, die selbst oder mit Bezug auf ihr

Angebot die erforderlichen Grundvoraussetzungen – zu denen auch die

Vertrauenswürdigkeit und Verlässlichkeit gehören – nicht erfüllen (vgl.

Herbert Lang, a.a.O., S. 234). Stellt ein Unternehmen ungerechtfertigte

Nachforderungen und verursacht damit nicht unbedeutende zusätzliche

Kosten und Aufwände, sind nicht nur seine Vertrauenswürdigkeit und Ver-

lässlichkeit, sondern auch die Grundsätze des Vergaberechts und damit

seine Eignung zur Teilnahme an einem Vergabeverfahren in Frage gestellt.

Der Ausschluss solcher Anbieterinnen ist gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. l

ÖBV zulässig. Entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin steht die-

ses Ergebnis nicht im Widerspruch zur Lehre (vgl. Beschwerdeantwort

S. 23), zumal in der zitierten Literaturstelle nur der Fall einer einzelnen

Nachforderung behandelt wird (vgl. Stöckli/Beyeler, Neues GPA, neue Ur-

teile, neue Tendenzen, in Zufferrey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht

2012, S. 36, N. 14).

4.

4.1

Die EG Bern stützt ihren Vorwurf, die Beschwerdegegnerin erhebe

regelmässig und in wesentlichem Umfang ungerechtfertigte Forderungen,

insbesondere auf die Erfahrungen aus der Zusammenarbeit bei den Pro-

jekten «F.________» und «G.________» (vgl. Beschwerde Rz. 16). Mit

den

Ergebnissen

der

an

sechs

fertiggestellten

Aussenwänden

vorgenommenen «Sondagen» (vgl. vorne E. 2.4) sei der Nachweis er-

bracht, dass die Beschwerdegegnerin entweder mit Absicht oder aus Unfä-

higkeit bzw. Nachlässigkeit in bedeutendem Umfang unberechtigte Forde-

rungen gestellt habe (vgl. Beschwerde Rz. 18 ff., 43 ff.). Die Beschwerde-

gegnerin erklärt, dass sie ein «professionelles Nachtragsmanagement»

betreibe und den berechtigten Mehraufwand konsequent einfordere. Sie

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Seite 11

bestreitet jedoch, dass sie bewusst und mit System (zu) tief offeriere, um

dann mit «Nachträgen» einen Gewinn zu erwirtschaften (Beschwerdeant-

wort S. 11). – Die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdegeg-

nerin gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV (vgl. E. 3.5 hiervor) beurteilt

sich aufgrund einer Würdigung des Sachverhalts. Eine solche hat die Vor-

instanz infolge ihres unzutreffenden Normverständnisses nicht vorgenom-

men. Grundsätzlich ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts, die Sach-

verhaltsfeststellung und -würdigung erstmals vorzunehmen. Aus prozess-

ökonomischen Überlegungen und mit Blick auf das in Submissionsstreitig-

keiten erhöhte Beschleunigungsgebot (vgl. Art. 14 ÖBG; Art. 15 ff. IVöB)

rechtfertigt sich hier jedoch eine Ausnahme. Das Verwaltungsgericht ver-

fügt im Übrigen über die gleiche Prüfungsbefugnis wie die Vorinstanz

(Art. 14 ÖBG; vorne E. 1.3). Grundsätzlich obliegt es der EG Bern als

Vergabebehörde nachzuweisen, dass der Ausschluss der Beschwerde-

gegnerin berechtigt war.

4.2

Die Höhe der bei den Projekten «VS D.________» und «VS

E.________» entstandenen Mehrkosten hat die EG Bern auf dem

Firmenblatt handschriftlich festgehalten (vgl. vorne E. 2.2 auch zum

Folgenden). Die Beschwerdegegnerin hat sich dazu nicht geäussert; in

welchem Umfang deren Forderungen berechtigt waren, ist nicht

aktenkundig. In Bezug auf das Projekt «F.________» kann dem von beiden

Parteien akzeptierten Vermittlungsvorschlag des Schlichters entnommen

werden, dass die EG Bern bei einer ursprünglichen Offertsumme von

Fr. 723'382.36

bereit

war,

der

Beschwerdegegnerin

gesamthaft

Fr. 1'070'649.75 zu bezahlen. Ob und in welcher Höhe unberechtigte For-

derungen gestellt worden sind, ist nicht bekannt. Somit steht einzig fest,

dass der EG Bern in Zusammenhang mit diesem Projekt erhebliche Zu-

satzkosten entstanden sind, deren Bereinigung ein Schlichtungsverfahren

nötig machte, nicht aber, wer sie in welchem Umfang zu verantworten hat.

Auch unter Einbezug der beiden früheren Projekte kann daraus nicht auf

ein (bedeutendes) Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin geschlossen

werden. Dennoch ist nachvollziehbar, dass die EG Bern gestützt auf diese

Erfahrungen im Hinblick auf eine erneute Zusammenarbeit im Rahmen des

Projekts «G.________» Massnahmen ergriffen hat (vgl. vorne E. 2.3).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 12

4.3

Die noch vor Unterzeichnung des Werkvertrags getroffenen Mass-

nahmen hatten insbesondere zum Ziel, die Beschwerdegegnerin zu ver-

pflichten, Mehrkosten in einem frühen Zeitpunkt anzumelden, damit diese

vorgängig auf ihre Berechtigung überprüft werden können. Es ist unklar,

weshalb sich die Beschwerdegegnerin in der Folge nicht strikt an dieses

Vorgehen gehalten hat. Sie macht jedenfalls nicht geltend, die Massnah-

men seien ungeeignet oder nicht praktikabel. Tatsache ist, dass die Bau-

leitung auch in diesem Projekt mit umfangreichen zusätzlichen Forderun-

gen konfrontiert worden ist (vgl. vorne E. 2.4 auch zum Folgenden). Dabei

fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin – obwohl sie grundsätzlich aner-

kennt, dass «Nachträge» vom Werkunternehmen zu begründen und nach-

zuweisen sind (vgl. Beschwerdeantwort S. 5 f.) – dazu aufgefordert und,

nach Ausbleiben der nötigen Belege, gemahnt werden musste (vgl. «Histo-

rie G.________» S. 2 f.). Noch bevor diese eintrafen, stellte sie jeweils

neue, ebenfalls nicht nachvollziehbare Forderungen oder solche, die be-

reits bereinigt und abgewiesen worden waren (vgl. Bemerkungen der

EG Bern vom 29.5.2017, Vorakten RSA, act. 3A pag. 111). Nachdem die

«Nachträge» ein gewisses Ausmass erreicht hatten, blieb der Bauleitung

nichts anderes übrig, als wiederum ein Schlichtungsverfahren zu veranlas-

sen. Weshalb die Beschwerdegegnerin den vom Schlichter ausgearbeite-

ten «Vermittlungsvorschlag» in der Folge nicht akzeptierte, kann den Akten

nicht entnommen werden. Soweit die EG Bern die Zusammenarbeit mit der

Beschwerdegegnerin insgesamt als sehr zeitaufwendig und «nervenaufrei-

bend» beschreibt (Beschwerde Rz. 16, 22), erweist sich diese Kritik

aufgrund der Akten als berechtigt.

4.4

Die EG Bern sah ihre Zweifel an der Verlässlichkeit der Be-

schwerdegegnerin durch die Ergebnisse der Überprüfung des «Ausmas-

ses» in der Position «Schiftung Aussenwände» betreffend das Haus B be-

stätigt (vgl. vorne E. 2.4). Zwar ist nicht jede unberechtigte Nachforderung

geeignet, das Vertrauensverhältnis zu belasten. Differenzen bei den Men-

genberechnungen sind gerade bei grösseren Vorhaben nicht immer ver-

meidbar. Wenn aber ein spezialisiertes Werkunternehmen – wie die Be-

schwerdegegnerin im Projekt «G.________» – nach Ausführung der Arbeit

unter

Berufung

auf

sein

«professionelles

Nachtragsmanagement»

behauptet, bestimmte Mehraufwendungen erbracht zu haben und diese in

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 13

Rechnung stellt, obwohl sie in Tat und Wahrheit zum grössten Teil nicht

geleistet worden sind, ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr

möglich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Unterkonstruktion der

Wände «manipuliert» worden ist, was als Hinweis auf ein bewusstes Vor-

gehen verstanden werden könnte (vgl. Beschwerde Rz. 44), oder ob die

unberechtigten Nachforderungen auf ein angebliches Versehen zurückzu-

führen sind. Es spielt daher auch keine Rolle, dass die Beschwerdegegne-

rin selbst die Durchführung weiterer «Sondagen» verlangt hat (vgl. Be-

schwerdeantwort S. 16). Die Vergabebehörde muss grundsätzlich davon

ausgehen können, dass die Nachforderungen auf tatsächlich erbrachten

Mehrleistungen beruhen; dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier bei

den behaupteten «Schiftungen» – eine nachträgliche Überprüfung nur noch

mit grossem Aufwand möglich ist. Das Fehlverhalten der Beschwerdegeg-

nerin wiegt umso schwerer, als sie aufgrund der vereinbarten Massnahmen

vor Ausführung der nicht im Werkvertrag enthaltenen Mehrarbeiten die

Zustimmung der Bauleitung hätte einholen müssen (vgl. vorne E. 2.3), was

aber nicht geschehen ist. Der EG Bern kann nicht zugemutet werden, un-

mittelbar nach diesen Vorkommnissen und noch vor Bereinigung der Diffe-

renzen betreffend die anderen Nachforderungen im Projekt «G.________»

die Beschwerdegegnerin mit einem neuen Auftrag betrauen zu müssen.

Aufgrund des nachvollziehbaren Misstrauens gegenüber dem «Nach-

tragsmanagement» der Beschwerdegegnerin wäre sie gezwungen, noch

weitergehende Begleit- und Kontrollmassnahmen zu treffen, was einen

unverhältnismässig hohen Aufwand verursachen würde.

4.5

Gestützt auf diese Würdigung der grundsätzlich unbestrittenen Er-

eignisse rund um das Projekt «G.________» steht fest, dass die Ver-

fehlungen der Beschwerdegegnerin schwerwiegend sind. Insbesondere

ihre Nachforderungen betreffend die Position «Schiftung Aussenwände»

vermochten das Vertrauen in sie als Vertragspartnerin für das hier zur Dis-

kussion stehende Vergabeverfahren zu erschüttern. Sie bietet jedenfalls

zurzeit für eine richtige Vertragserfüllung keine Gewähr. Es ist nicht er-

kennbar, inwiefern die von beiden Parteien gestellten Beweisanträge an

diesem Ergebnis etwas zu ändern vermöchten (vgl. zur antizipierten Be-

weiswürdigung statt vieler BGE 141 I 60 E. 3.3; BVR 2015 S. 159 E. 3.4;

Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 14

Art. 18 N. 8 ff.). Im Übrigen spricht auch das in Submissionsstreitigkeiten

erhöhte Beschleunigungsgebot (vgl. Art. 14 ÖBG; Art. 15 ff. IVöB) hier ge-

gen die Durchführung eines aufwendigen Beweisverfahrens, weshalb die

Beweisanträge abgewiesen werden.

4.6

Die Beschwerdegegnerin befürchtet, dass sich der Ausschluss unter

den gegebenen Umständen über die hier interessierende Vergabe hinaus

auswirken könnte und insofern einer Sanktion nach Art. 8 Abs. 2 ÖBG

gleichkomme (vgl. Beschwerdeantwort S. 28). Das Verwaltungsgericht hat

einzig zu prüfen, ob der Ausschluss vom Vergabeverfahren «VS

C.________, Gipserarbeiten» rechtmässig ist. Ein wesentlicher Aspekt ist

dabei die Zeitnähe zu den Vorkommnissen im Projekt «G.________» (vgl.

vorne E. 4.4). Wie die EG Bern bei weiteren Ausschreibungen von Gipser-

arbeiten vorzugehen hat, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens und es

besteht auch nicht die Absicht, die Beschwerdegegnerin «generell» von

Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Beschwerde S. 17). Die Tragweite

des hiermit bestätigten Ausschlusses nach Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV ist

daher begrenzt, weshalb sich Weiterungen erübrigen.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die EG Bern den Nachweis er-

bracht hat, dass die Beschwerdegegnerin für die richtige Vertragserfüllung

keine Gewähr (mehr) bietet. Die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 Bst. l

ÖBV sind somit erfüllt und der Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom

Vergabeverfahren «VS C.________, Gipserarbeiten» erweist sich als

rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene

Entscheid ist aufzuheben und die Verfügung der EG Bern vom 6. April

2017 ist zu bestätigen.

6.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be-

schwerdegegnerin die gesamten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 15

Abs. 1 VRPG). Die EG Bern hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz

(Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG; vgl. BVR 1999 S. 90

E. 3a; VGE 2014/25 vom 24.2.2014 E. 4.2, 2010/222 vom 20.7.2010 E. 3;

Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 11, mit Verweis auf Art. 104

N. 5).

6.2

Mit der Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids sind auch die vorinstanzlichen

Kosten nach den gleichen Regeln neu zu verlegen. Die Pauschalgebühr für

das vorinstanzliche Verfahren von Fr. 1'000.-- hat die Beschwerdegegnerin

als unterliegende Partei zu tragen. Die EG Bern hat auch für ihren Aufwand

im vorinstanzlichen Verfahren keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.

7.

7.1

Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005

über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen

Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-

lenwert des BöB oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft

über

bestimmte

Aspekte

des

öffentlichen

Beschaffungswesens

(SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83

Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden Ausschlusskriterien er-

füllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1).

7.2

Der Wert der streitbetroffenen Vergabe erreicht den massgeblichen

Schwellenwert nicht (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB; vorne Bst. A), weshalb in

der Hauptsache grundsätzlich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an

das Bundesgericht offensteht und das vorliegende Urteil mit dem entspre-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 16

chenden Hinweis zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d

BGG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regierungsstatt-

halteramts Bern-Mittelland vom 28. Juli 2017 wird aufgehoben und die

Verfügung der Einwohnergemeinde Bern vom 6. April 2017 wird bestä-

tigt.

2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Veraltungsgericht, bestimmt auf

eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdegegne-

rin auferlegt.

b) Die Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsstatthalteramt Bern-

Mittelland, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, wer-

den der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

- der EG Bern

- der Beschwerdegegnerin

- dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

- der B.________ AG

- der Wettbewerbskommission

Der Abteilungspräsident:

Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2017, Nr. 100.2017.228U,

Seite 17

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-

dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das

Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.