100 2016 94

100.2016.94U HAT/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 19. Mai 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Gschwind A.________ AG handelnd durch die statutarischen Organe Beschwerdeführerin gegen Kanton Bern handelnd durch die Finanzdirektion, Münsterplatz 12, 3011 Bern Beschwerdegegner betreffend Submission; Ausschreibung der Betriebshaftpflichtversicherung und des Rahmenvertrags Probandenversicherung des Kantons Bern (Nichteintretensentscheid der Finanzdirektion des Kantons Bern vom

31. März 2016)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 2 Sachverhalt: A. Am 18. Februar 2016 hat die Finanzverwaltung des Kantons Bern die Be- triebshaftpflichtversicherung für «sämtliche Institutionen und angegliederten Betriebe» des Kantons Bern ab 1. Januar 2017 sowie den «Rahmenvertrag zum Abschluss von einzelnen Probandenversicherungen im Zusammen- hang mit der Durchführung von klinischen Versuchen und Forschungspro- jekten» öffentlich ausgeschrieben. Gemäss Eignungskriterien werden nur Angebote von «Versicherungsunternehmen mit einer Bewilligung der Auf- sichtsbehörde» entgegengenommen, wobei «ein aktuelles Zertifikat» der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) beizulegen ist (Ziff. 1.1 von Anhang I der Ausschreibungsunterlagen). Weiter werden Bietergemein- schaften, Teilangebote und der Einsatz von Subakkordantinnen und Sub- akkordanten ausgeschlossen (Ziff. 3.8 von Anhang I der Ausschreibungs- unterlagen). B. Am 25. Februar 2016 ist die A.________ AG mit Beschwerde an die Finanzdirektion des Kantons Bern (FIN) gelangt und hat beantragt, die Ausschreibung zu widerrufen und nicht nur Versicherungsgesellschaften, sondern «auch Versicherungsagenten sowie Versicherungsmakler» zur Offertstellung zuzulassen. Die FIN ist mit Entscheid vom 31. März 2016 auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil die A.________ AG nicht zur Anfechtung der Ausschreibung legitimiert sei. C. Am 8. April 2016 hat die A.________ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt: «I. Die bezeichnete Ausschreibung zu dem Beschaffungsprojekt "Be- triebshaftpflicht- und des Rahmenvertrages Probandenversicherung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 3 [des] Kantons Bern per 1. Januar 2017" ist durch die Beschwerde- gegnerin zu widerrufen. […] II. Auch Versicherungsagenten sowie Versicherungsmakler sind zur An- gebotsabgabe zuzulassen, dies mit Ausnahme des in den Ausschrei- bungsunterlagen erwähnten externen Versicherungsbrokers, welcher bereits für die Beschwerdegegnerin in Sachen Ausschreibung tätig ist. III. Dieser Beschwerde [ist] die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 14 Abs. 1 IVöB (Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen) zu erteilen, so dass kein Vertrag i.S.d. Ausschrei- bung durch die Beschwerdegegnerin abgeschlossen werden darf. IV. Der Entscheid vom 31.03.2016 der Beschwerdegegnerin in dieser Sa- che ist aufzuheben und die Beschwerdesache ist folglich inhaltlich zu prüfen. V. Der Beschwerdegegnerin sind die Verfahrenskosten des Gerichtes aufzuerlegen. VI. Der Beschwerdeführerin sind Parteikosten zu sprechen, da es sich um ein aufwendiges Verfahren im Sinn von Art. 104 Abs. [2] VRPG handelt.» Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2016 beantragt die FIN, auf die Be- schwerde nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen. Zudem sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Am 4. Mai 2016 hat sich die A.________ AG erneut vernehmen lassen und dabei an ihren Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom

11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). 1.2 Da die FIN auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nicht ein- getreten ist, ergibt sich deren Beschwerdebefugnis für das verwaltungsge- richtliche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid (vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 4 BVR 2015 S. 301 [VGE 2014/130/131 vom 8.1.2015], nicht publ. E. 1.1, 2006 S. 481 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum berni- schen VRPG, 1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Da ein Nichteintretensent- scheid angefochten ist, wäre aber an sich im Rechtsmittelverfahren bloss zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht keinen Sachentscheid gefällt hat. Dem Verwaltungsgericht ist es in solchen Fällen regelmässig verwehrt, sich mit der materiellrechtlichen Seite der Streitigkeit zu befassen (vgl. BVR 2008 S. 352 [VGE 23028 vom 24.9.2007], nicht publ. E. 1.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 51 N. 14). Deshalb wäre auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit eine materielle Beurteilung der Streit- sache verlangt wird (Rechtsbegehren 1 und 2). Aufgrund der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Verfahrens ist hier jedoch ausnahms- weise anders zu verfahren und die Streitigkeit auch materiell zu beurteilen (vgl. hinten E. 2.3). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist ohne Einschränkungen einzutreten, zumal diese entgegen der Auffassung der FIN den Begründungsanforderungen an eine Laienbeschwerde zu genügen vermag (vgl. BVR 2006 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15). 1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]). 2. 2.1 Die FIN hat ihren Nichteintretensentscheid mit der angeblich fehlen- den Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin begründet. Dabei hat sie sich jedoch nicht auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ge- stützt und weder auf die einschlägigen Bestimmungen des VRPG noch auf jene des ÖBG oder der IVöB Bezug genommen, sondern ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juli 2010 zur Beschwerdebefugnis im Vergaberecht herangezogen (BVGE 2012/13). Weshalb die dortigen Aus- führungen, die auf der Regelung für Submissionen des Bundes und auf der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 5 allein für Verfahren vor Bundesbehörden geltenden Legitimationsvorschrift von Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) beruhen, vorliegend einschlägig sein sollten, wird im angefochtenen Entscheid nicht erörtert. Allerdings braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, ob die von der Vorinstanz herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – die vom Bundesgericht im konkreten Fall geschützt worden ist (vgl. BGE 137 II 313) – auf den Geltungsbereich von Art. 65 und 79 VRPG übertragen werden könnte: Im betreffenden Verfahren war eine freihändige Vergabe im Informatikbereich angefochten (Verlängerung von Lizenzen und darauf aufbauende Anwendungen; Wartung und Support), bezüglich der sich die Frage nach der Anfechtungsbefugnis wesentlich anders stellt als hinsichtlich der hier streitigen öffentlichen Ausschreibung (vgl. zu den Verfahrensarten Art. 12 Abs. 1 IVöB). Vorliegend braucht nicht ex post be- urteilt zu werden, ob die Beschwerdeführerin durch ein unrechtmässiges Freihandverfahren vom Anbieten einer angemessenen Alternative abge- halten wurde. Der Rückgriff auf eine doppelrelevante Kernfrage, nach der sich nicht nur die materielle Hauptsache, sondern auch vorfrageweise die Beschwerdebefugnis entscheidet (vgl. hierzu BGE 137 II 313 E. 3.3.2 f.), ist nicht erforderlich. Die Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags stellt – entgegen der Auffassung der FIN – eine anfechtbare Verfügung dar (Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG), wobei sich die Legitimation zu ihrer Anfech- tung nach Art. 65 Abs. 1 VRPG richtet: Zur Beschwerde befugt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). 2.2 Da das Vergabeverfahren erst mit der Ausschreibung eingeleitet wird, fand davor noch kein Verfahren statt, an dem sich die Beschwerde- führerin hätte beteiligen können; sie erfüllt deshalb die Voraussetzung von Art. 65 Abs. 1 Bst. a VPRG insoweit, als – mangels Möglichkeit zur Verfah- rensteilnahme – auf das Erfordernis der formellen Beschwer zu verzichten war. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin durch die Ausschreibung materiell beschwert war: Ihren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 6 auf die streitige Ausschreibung reagieren und eine Offerte einreichen möchte. Diese Interessenlage genügt, damit sie von der Ausschreibung mehr als jedermann betroffen und deshalb im Sinn von Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG «besonders berührt» ist, zumal das in Aussicht gestellte Angebot nicht von vornherein untauglich erscheint. Gleichzeitig hat die Beschwer- deführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung der Ausschreibung dargetan (Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG). Sie ist im Versi- cherungsgewerbe tätig und bietet in Zusammenarbeit mit Versicherungs- gesellschaften Versicherungslösungen an. Da die Vergabebehörde nur Angebote von Versicherungsunternehmen entgegennimmt (vgl. hinten E. 3.1), wird der Beschwerdeführerin die Unterbreitung eines Angebots verunmöglicht. Bei geeigneter Anpassung der Ausschreibung könnte sie demgegenüber eine Offerte für die von der Vergabestelle nachgesuchten Versicherungsdienstleistungen einreichen (zum Erfordernis der materiellen Beschwer im «zuschlagsfernen Stadium» des Vergabeverfahrens vgl. auch Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, Rz. 404). Ob sie die Beschränkung der Ausschreibung auf Versicherungsunternehmen zu Recht beanstandet, ist nicht eine Frage ihrer Beschwerdebefugnis, sondern vielmehr der materiellen Begründetheit ihres Rechtsmittels. Mithin hätte die FIN die Beschwerde an die Hand nehmen müssen und verstösst der angefochtene Nichteintretensentscheid gegen Art. 65 Abs. 1 VRPG. 2.3 Erweist sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid

– wie hier – als begründet, ist dieser in der Regel aufzuheben und die Sa- che zur materiellen Beurteilung bzw. allenfalls zur Prüfung weiterer Sa- churteilsvoraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist grund- sätzlich nicht Sache des Verwaltungsgerichts, als erste und einzige kanto- nale Instanz Fragen aus dem Zuständigkeitsbereich der Direktionen, bei denen es sich um Fachbehörden handelt, zu beantworten. Aufgrund des Rückgriffs der FIN auf die Konstruktion des doppelrelevanten Sachverhalts liegen hier indes besondere Verhältnisse vor: Im angefochtenen Entscheid wurde die Begründetheit der Einwendungen der Beschwerdeführerin be- reits im Rahmen der Beschwerdebefugnis als Teil der Sachurteilsvoraus- setzungen geprüft. Da die FIN eine Rechtsverletzung durch die Ausschrei- bung verneinte (angefochtener Entscheid, E. 1.4-1.8), hat sie, obschon sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 7 einen Prozessentscheid fällte, die Streitigkeit letztlich materiell beurteilt. Zudem setzt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbe- schwerde und in der Eingabe vom 4. Mai 2016 vorab mit diesen materiell- rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander, so- dass sie sich hinreichend zur Sache geäussert hat. Bei diesen Gegeben- heiten würde eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter Rück- weisung der Streitigkeit an die FIN zur materiellen Beurteilung einen pro- zessualen Leerlauf darstellen und das Verfahren unnötig verzögern (BVR 2012 S. 481 E. 2.5; vgl. auch Christoph Bürki, Verwaltungsjustizbe- zogene Legalität und Prozessökonomie, Diss. Bern 2010, S. 105 und 270 ff.). Gerade in Submissionsstreitigkeiten, für die zwecks Verfahrensbe- schleunigung verkürzte Rechtsmittelfristen gelten (Art. 14 Abs. 1 ÖBG) und Beschwerden grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 14 Abs. 3 ÖBG), gilt es, vermeidbaren Verzögerungen entgegenzuwir- ken. Deshalb nimmt sich das Verwaltungsgericht der vorliegenden Streitig- keit trotz des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids in der Sache an und prüft im Folgenden, ob die beanstandete Ausschreibung vom

18. Februar 2016 Recht verletzt. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdeführerin könne die aus- geschriebenen Dienstleistungen nicht erbringen, da sie selber keinen Ver- sicherungsschutz anbiete, sondern nur Versicherungen vermittle. Der Vergabebehörde komme bei der Umschreibung des Beschaffungsgegen- stands ein erheblicher Ermessensspielraum zu, weshalb nicht zu bean- standen sei, dass hier nur Angebote von «FINMA-zertifizierten Versiche- rungsunternehmen» akzeptiert würden; es liege insoweit keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs vor. Ferner seien Bietergemeinschaften sowie Subakkordantinnen und Subakkordanten nicht zugelassen, weshalb das Angebot, das die Beschwerdeführerin in Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen einzureichen gedenke, ohnehin nicht berücksichtigt werden könnte. – Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie werde den ausgeschrie- benen Versicherungsschutz in eigenem Namen und auf eigene Rechnung bei Versicherungsgesellschaften einkaufen und alsdann dem Kanton Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 8 als Anbieterin zur Verfügung stellen. So würde sie als Generalunternehme- rin in einem direkten Vertragsverhältnis zur Vergabebehörde stehen und die Gesamtverantwortung tragen, während sie «die meisten Aufträge durch Dritte ausführen» liesse. Solche Versicherungen für fremde Rechnung biete sie als «shared services» seit Jahren auch der öffentlichen Hand als günstige Lösung an. Es sei unrichtig, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, nur Versicherungsunternehmen könnten Versicherungsdienstleistungen selber erbringen. Hinzu komme, dass die Verpflichtung, eine Bewilligung der Aufsichtsbehörde einzureichen, unzulässig sei. Einerseits könne sie den «ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstand sehr wohl selbst anbie- ten, ohne […] ein FINMA bewilligter Versicherer sein zu müssen». Ander- seits finde das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) Anwendung, sodass abwei- chende staatsvertragliche Bestimmungen im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über die Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) vorlägen und ein ausländisches Versicherungsunternehmen, dessen Versicherungsdeckung sie anbieten könnte, nicht der Aufsicht der FINMA unterstehen würde. 3.2 Im Vergabeverfahren ist der freie Zugang zum Markt für alle Anbie- terinnen und Anbieter in gleichem Mass zu gewährleisten (Art. 7 ÖBG); es ist ein wirksamer Wettbewerb zu wahren und das Diskriminierungsverbot zu beachten (Art. 11 Bst. a und b IVöB). Daraus ergibt sich die Pflicht der Vergabebehörde, den Auftrag so auszuschreiben, dass potentielle Anbiete- rinnen und Anbieter beim Marktzugang gleich behandelt werden. Für die technischen Spezifikationen von Aufträgen wird ausdrücklich vorgeschrie- ben, dass ihre Bezeichnung vorab in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen hat und nicht dazu führen darf, dass gezielt bestimmte Leistungen oder einzelne Anbieterinnen oder Anbieter bevorzugt werden (Art. 12 Abs. 4 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Be- schaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]; vgl. auch Art. 13 Bst. b IVöB und Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA). Diese Vorschrift lässt sich ohne weiteres auf die Spezifikationen von Dienstleistungen übertragen, die so zu formulieren sind, dass die Nichtdiskriminierung in Bezug auf den Marktzugang ge- währleistet ist. Gleiches hat für die Bestimmung von Eignungskriterien zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 9 gelten, mit denen die fachliche, technische, organisatorische oder wirt- schaftliche Leistungsfähigkeit der Anbieterinnen und Anbieter umschrieben wird (Art. 16 Abs. 2 ÖBV) und die als Ausschlusskriterien erfüllt sein müs- sen, damit eine eingereichte Offerte für den Zuschlag in Frage kommt (Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, Rz. 112 und 121; Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 287). Allerdings kommt der Vergabebehörde ein gros- ses Ermessen bei der Auswahl der Eignungskriterien zu (vgl. für das Bun- desrecht Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 564). Sie ist grundsätzlich frei im Entscheid, wel- che Eigenschaften sie von ihrer Vertragspartnerin oder ihrem Vertrags- partner verlangen will. Unzulässig – weil diskriminierend – sind allerdings solche Eignungskriterien, die den wirksamen Wettbewerb unnötig behin- dern, weil sie Vorgaben machen, die nur von einigen wenigen Anbietenden erfüllt werden können (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 590). 3.3 Die hier als Eignungskriterium formulierte Erwartung, dass die nach- gesuchten Dienstleistungen von einem Versicherungsunternehmen mit Bewilligung der Schweizer Aufsichtsbehörde erbracht werden, erscheint nicht als diskriminierend. Es gibt zahlreiche in- und ausländische Anbiete- rinnen und Anbieter, die dieses Eignungskriterium erfüllen und eine Offerte einreichen können, wobei ausländische Gesellschaften, die noch nicht im Besitz einer Bewilligung sind, eine solche verlangen können (angefochte- ner Entscheid, E. 1.6). Zudem werden, worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist, ausländische Gesellschaften von vornherein nicht benachteiligt, da alle, auch die in der Schweiz ansässigen Unternehmen, einer Bewilli- gung durch die FINMA bedürfen. Im Übrigen ändern die Vorschriften des GPA – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nichts an der Rechtslage, dass ausländische Versicherungsunternehmen grundsätzlich der Aufsicht der FINMA unterstehen. Weiter liegt im Umstand, dass nur Versicherungsunternehmen und nicht auch Versicherungsbrokerinnen und -broker zur Offertstellung zugelassen werden, keine unzulässige Behinde- rung des wirksamen Wettbewerbs. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass eine solche Einschränkung des Kreises der potentiellen Anbieterinnen und Anbieter sachlich gerechtfertigt ist. Die Vergabebehörde darf ohne Verlet- zung des Diskriminierungsverbots entscheiden, die ausgeschriebenen Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 10 sicherungen mit einer einzigen Gesellschaft als Vertragspartnerin ab- schliessen zu wollen, die allein und direkt für die garantierten Versiche- rungsleistungen einsteht. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin er- klärt, sich in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu verpflichten und gegenüber dem Kanton als «Generalunternehmerin» aufzutreten, ändert nichts daran, dass sie die fraglichen Versicherungen nicht selber anbietet. Damit würde zumindest faktisch, wenn nicht auch rechtlich, ein Dreipartei- enverhältnis bestehen, das zu den von der Vorinstanz erwähnten zusätzli- chen organisatorischen und wirtschaftlichen Risiken führt, welche die Vergabebehörde mit der Wahl des streitigen Eignungskriteriums gerade vermeiden wollte (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3 und 4). Die Beschwerde- führerin hat sich denn auch darauf beschränkt, die von der Vorinstanz ge- äusserten Bedenken pauschal als unbegründet zurückzuweisen, ohne nä- her zu erläutern, weshalb in ihrem Fall keine solchen Komplikationen ent- stehen könnten (Eingabe vom 2.5.2016, S. 2 und 4). Letztlich ist nicht er- sichtlich, inwiefern sich die von der Beschwerdeführerin vertretene Lösung insoweit von einer Zusammenarbeit mit Subakkordantinnen und Subak- kordanten unterscheiden soll, deren Ausschluss durch die Eignungskrite- rien die Beschwerdeführerin nicht in Frage stellt. 3.4 Nach dem Gesagten verstösst die Teilnahmebedingung, wonach zur Offertstellung nur Versicherungsunternehmen mit Bewilligung der FINMA zugelassen werden, nicht gegen Recht. Die Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet und ist abzuweisen. Eine Korrektur des Dispositivs des angefochtenen Entscheids, das fälschlicherweise auf Nichteintreten lautet, ist unter den gegebenen Umständen entbehrlich; eine Abweisung der Beschwerde hätte dieselbe Rechtsfolge gezeitigt, nämlich den unveränderten Fortbestand der Ausschreibung in ihrer jetzigen Form. Bei diesen Gegebenheiten braucht nicht näher auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Verhältnis zwischen der Vergabebehörde, dem «Inhouse-Broker» des Kantons Bern und dem in einem früheren Submissi- onsverfahren ausgewählten «externen Broker» (vgl. dazu Beschwerdeant- wort, S. 5; Ziff. 2.2 der Ausschreibungsunterlagen) eingegangen zu wer- den.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 11 3.5 Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 28 N. 5). Gleichzeitig wird der Antrag der FIN hinfällig, die Beschwerdeführerin zur Leistung von Sicherheiten für die Verfahrenskosten und für eine allfällige Parteientschä- digung zu verpflichten (Art. 33 Abs. 2 ÖBV). 4. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag in der Sache nicht durchdringt und ihr wegen der rechtsfehlerhaften Handhabung von Art. 65 Abs. 1 VRPG durch die Vorinstanz keinerlei Nachteile entstanden sind, ist von ihrem vollständigen Unterliegen mit entsprechender Kostenpflicht auszuge- hen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind nicht angefal- len (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG) und der unterlie- genden Beschwerdeführerin steht auch keine Parteientschädigung nach Art. 104 Abs. 2 VPRG zu. 5. Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent- scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kumulativ (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Der Wert der streitbetroffenen Vergabe erreicht den massgeblichen Schwellenwert (vgl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 12 Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB). Stellt sich zudem eine Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung, kann das vorliegende Urteil mit Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Es ist daher mit dem Hin- weis auf beide Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

- der Beschwerdeführerin

- der Finanzdirektion des Kantons Bern

- der Wettbewerbskommission Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.05.2016, Nr. 100.2016.94U, Seite 13 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt.