Verwaltung ARGVP 2009 1478

E. 12 (Regenwasserbecken/Zisterne mit Bewässerungssystem) auf einer blossen Absichtserklärung der Rekurrentin; gesicherte Anhaltspunkte über deren Ausgestaltung und Grössenordnung bestehen zum heuti- gen Zeitpunkt keine. Der vorhandene Wasseranschluss an der West- fassade des Attikageschosses jedenfalls vermag keine technische Bedingtheit des strittigen Anbaus zu begründen. Selbst wenn im Ge- räteraum tatsächlich einmal eine ÅBewässerungszentrale“ mit Regen- wassertank und entsprechenden Bewässerungsvorrichtungen für die Gartenbewässerung erstellt würde – was vorgängig jedoch eines ent- sprechenden Baugesuchs bedürfte – so ist zumindest fraglich, ob eine solche notwendigerweise auf dem Dach des Obergeschosses errich- tet werden müsste. Ohnehin könnte auch ein solcher Bauteil nur um das technisch notwendige Mass über die Dachfläche hinausragen. 4.4.3 Im Ergebnis handelt es sich beim strittigen Anbau somit nicht um eine Dachaufbaute im Sinne von Art. 29 Abs. 5 BauR T., weshalb die Vorschrift über das Attikageschoss von Art. 4 Abs. 4 BauV verletzt wird. Departement Bau und Umwelt, 26.03.2009 Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichts- beschwerde ist mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom

28. Oktober 2009 abgewiesen worden. 1478 Bauermittlungsverfahren. Bei einem Bauermittlungsentscheid kann die zuständige Behörde nur die Möglichkeit des Weiterzugs einräu- men, wenn die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zur Diskussion steht. Aus den Erwägungen: 2.1 Nach Art. 101 Abs. 1 BauG kann zur Abklärung wichtiger, konkreter Fragen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben von der oder dem Bauwilligen mit Zustimmung des Grundeigentümers ein Bauermittlungsgesuch eingereicht werden. Dem Gesuch sind alle Un- terlagen beizulegen, die zur Abklärung der gestellten Fragen nötig sind. A. Verwaltungsentscheide 1478

E. 13 2.1.1 Das Bauermittlungsverfahren bezweckt, einzelne wichtige

Fragen im Zusammenhang mit einem geplanten Bauvorhaben vor der

Ausarbeitung eines Baugesuchs zu klären, z.B. bezüglich Erschlies-

sung, planungsrechtliche Baureife, Art und Mass der Nutzung, Ein-

ordnung oder Geschosszahl. Entsprechend bestimmt primär der Bau-

willige den Gegenstand des Bauermittlungsentscheids. Es können je-

doch nur konkrete und grundlegende Fragen der späteren

Bewilligungsfähigkeit Gegenstand eines Bauermittlungsentscheids

bilden, die sich von einer Detailprojektierung losgelöst beantworten

lassen. Nicht Gegenstand eines Bauermittlungsentscheids kann daher

ein ganzes Bauprojekt sein. Auch was umfassende, die Detailprojek-

tierung voraussetzende Abklärungen und Bewertungen erfordert, lässt

sich nicht im Bauermittlungsentscheid prüfen, weil dadurch die Gren-

zen zum Baubewilligungsverfahren verwischt würden (vgl. Baurechts-

entscheide Kanton Zürich [BEZ] 2001 Nr. 15). Vorausgesetzt ist aber

ein gegenwärtiges, d.h. aktuelles Interesse am Bauermittlungsent-

scheid. In diesem Rahmen hat der Gesuchsteller Anspruch auf be-

hördliche Beurteilung der von ihm gestellten Fragen. […]

2.2.2 Sofern sich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse

nicht ändern und das Baugesuch innert eines Jahres nach Vorliegen

des Entscheids eingereicht wird, ist die Bewilligungsbehörde an den

Entscheid gebunden (Art. 101 Abs. 3 BauG). Die Bindungswirkung

nach dem Bauermittlungsverfahren im Kanton Appenzell Ausserrho-

den betrifft unter den genannten Bedingungen alleine die Behörde,

nicht jedoch allfällige Dritte, da das Bauermittlungsgesuch weder öf-

fentlich aufgelegt noch publiziert werden muss, Dritte somit keine

Kenntnis vom Vorentscheid erhalten. Dies hat zur Folge, dass ihnen

die umfassende Einsprache- und Rechtsmittelbefugnis gegen das

nachfolgende Baugesuch im Baubewilligungsverfahren zusteht. Die

Bindungswirkung gegenüber der Baubehörde beschränkt sich sodann

auf positive Vorentscheide; auf negativ lautende, abschlägige Antwor-

ten oder auf Nebenbestimmungen kann die Baubehörde bei der Beur-

teilung des Baugesuchs zugunsten des Gesuchstellers jederzeit zu-

rückkommen. Wird das nachfolgende Baugesuch von einem einspra-

cheberechtigten

Dritten

angefochten,

verliert

der

Bau-

ermittlungsentscheid zudem jegliche Verbindlichkeit zugunsten des

Gesuchstellers, auch gegenüber den Behörden (Art. 101 Abs. 4

BauG). Dies stellt sicher, dass Dritte keinen Nachteil daraus erleiden,

dass sie im Bauermittlungsverfahren nicht als Partei dabei waren.

A. Verwaltungsentscheide

1478

E. 14 Entsprechend gewährt das Bauermittlungsverfahren dem Gesuchstel-

ler keine absolute Gewissheit, dass sein auf den Bauermittlungsent-

scheid abgestütztes Bauvorhaben letztlich rechtskräftig bewilligt wird.

2.2.3 Aufgrund der in E. 2.2.2 genannten beschränkten Bin-

dungswirkung sowie aufgrund des gesetzgeberischen Bestrebens, für

die Bauermittlung ein beschleunigtes Vorverfahren vorzusehen, ist der

Bauermittlungsentscheid

vom

Grundsatz

her

nicht

anfechtbar

(Art. 101 Abs. 2 Satz 1 BauG), d.h. es ist dagegen kein (ordentliches)

Rechtsmittel (Rekurs) gegeben. Nur ausnahmsweise, wenn die

grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zur

Diskussion steht, kann die zuständige Behörde die Möglichkeit zum

Weiterzug des Vorentscheids einräumen (Art. 101 Abs. 2 Satz 2

BauG). Gerade weil keine öffentliche Auflage und keine Mitwirkung

von Nachbarn oder weiteren allfällig legitimierten Dritten vorgesehen

ist, weil der Bauermittlungsentscheid bei einer allfälligen Einsprache

im Baubewilligungsverfahren seine Rechtswirkung zugunsten des Ge-

suchstellers verliert und weil der Gesetzgeber mit dem dem Baubewil-

ligungsverfahren vorgelagerten Bauermittlungsverfahren kein Åzweifa-

ches“ Einsprache- und Rechtsmittelverfahren zur Verfügung stellen

wollte, ist Art. 101 Abs. 2 BauG restriktiv auszulegen. Dies gilt insbe-

sondere für die Ausnahmen von der Unanfechtbarkeit des Bauermitt-

lungsentscheids nach Art. 101 Abs. 2 Satz 2 BauG. Nach dem Wort-

laut dieser Bestimmung können zum einen nur grundsätzliche Fragen

über die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens angefoch-

ten werden. Zum anderen liegt es selbst bei der Bejahung einer sol-

chen Frage im (pflichtgemässen) Ermessen der Behörde (Kann-

Bestimmung), die Möglichkeit zum Weiterzug einzuräumen oder nicht.

2.2.4 Der Begriff der Ågrundsätzlichen planungsrechtlichen Zuläs-

sigkeit“ eines Bauvorhabens ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der

nach dem Gesagten restriktiv auszulegen ist. Nach dem Wortlaut die-

ser Bestimmung geht es dabei nur um grundsätzliche Fragen der pla-

nungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bauvorhabens und nicht um an-

dere wie etwa baurechtliche oder umweltrechtliche Fragen. Darunter

sind insbesondere Fragen über die Zonenkonformität oder die pla-

nungsrechtliche Baureife eines Bauvorhabens im Sinne des RPG zu

verstehen. Im Vordergrund steht in diesem Zusammenhang bei-

spielsweise die Zulässigkeit von Ausnahmen von der Zonenkonformi-

tät ausserhalb der Bauzonen (Art. 24 und Art. 24a–24d RPG). Vorlie-

gend steht die Bewilligungsfähigkeit eines Umbaus resp. einer

A. Verwaltungsentscheide

1478

E. 15 Zweckänderung einer unter Åaltem Recht“ erstellten, ehemaligen Re-

mise zum Zwecke der Wohnnutzung innerhalb der Bauzone zur De-

batte. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob eine solche Zweck-

änderung gestützt auf Art. 94 Abs. 2 BauG bewilligt werden kann.

Damit steht jedoch keine Frage der grundsätzlichen planungsrechtli-

chen Zulässigkeit zur Diskussion, sondern allein eine Rechtsfrage

über die erweiterte Bestandesgarantie nach Art. 94 BauG. Konkret ist

etwa unbestritten, dass die angestrebte Wohnnutzung in der Zone W3

grundsätzlich zonenkonform ist, ebenso die Erschliessungsfrage. Die-

se Ansicht hatte bereits die Baubewilligungskommission T. in ihrem

Entscheid vom 10. November 2008 vertreten, weshalb dieser aus-

drücklich als nicht anfechtbar taxiert worden ist. Erst mit dem Wieder-

erwägungsentscheid vom 4. Februar 2009 hat die Baubewilligungs-

kommission T. – auf (ausdrückliches) Begehren des Rekurrenten hin

– den Rechtsmittelweg an den Gemeinderat eröffnet, wobei sie von ih-

rer im Grundsatz richtigen Argumentation abweicht und neu die An-

sicht vertritt, es stehe alleine im Ermessen der Behörde, das Rekurs-

recht zu gewähren oder nicht. Wie am Schluss von E. 2.2.3 erläutert,

greift das Ermessen der Behörde jedoch erst, wenn die grundsätzliche

planungsrechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens zur Diskussion

steht, was, wie geschildert, vorliegend nicht der Fall ist.

2.3 Damit steht fest, dass die Baubewilligungskommission T. mit

der dem Bauermittlungs- resp. dem Wiedererwägungsentscheid ange-

fügten Rechtsmittelbelehrung auf eine vorliegend nicht gegebene Re-

kursmöglichkeit hinwies. Diese Umstände übersah offenbar auch der

Gemeinderat T., indem er auf den gegen den Bauermittlungs- resp.

den Wiedererwägungsentscheid erhobenen Rekurs ohne weiteres

eintrat und ihn materiell behandelte. Weil Behörden ihre Zuständigkeit

von Amtes wegen zu prüfen haben und selbst im Einvernehmen mit

den Parteien keine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit begrün-

den können (Art. 2 Abs. 1 und 4 VRPG), ist der auf eine nicht an-

fechtbare Verfügung hin ergangene Rekursentscheid der Vorinstanz

ersatzlos aufzuheben. Damit steht aber auch fest, dass es dem De-

partement Bau und Umwelt vorliegend verwehrt ist, über den nicht mit

ordentlichen Rechtsmitteln (Rekurs) anfechtbaren Bauermittlungs-

resp. Wiedererwägungsentscheid materiell zu entscheiden. Auf den

Rekurs ist im Ergebnis somit nicht einzutreten.

Departement Bau und Umwelt, 18.08.2009