OG ARGVP 2009 3545

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2.4 Schuldbetreibung und Konkurs

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Rechtsöffnung. Auslegung einer Konkubinatsklausel. Vorbehält-

lich einer anderen Vereinbarung entfällt die (Unterhalts-)Beitragspflicht

bei Wiederverheiratung der berechtigten Partei (Art. 130 Abs. 2 ZGB).

Fall, in dem die berechtigte Partei eine eingetragene Partnerschaft

eingeht. Vorliegen einer anderen Vereinbarung verneint.

Aus den Erwägungen:

1. Erhebt ein Schuldner gegen eine Betreibung Rechtsvorschlag,

so hat der Gläubiger seinen Anspruch gemäss Art. 79 SchKG auf dem

ordentlichen Prozessweg geltend zu machen. Beruht die Forderung

indessen auf einem vollstreckbaren Urteil, so kann der Gläubiger beim

Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags verlangen (Art. 80

Abs. 1 SchKG).

Die Gläubigerin stützt ihr Begehren um Rechtsöffnung auf das

Scheidungsurteil des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom

20. Juni 2006. Bei diesem Urteil handelt es sich um einen Entscheid

im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG. Dieses Urteil ist seit dem 8. Juli

2006 rechtskräftig.

Das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt hat im erwähnten Urteil

die von den Parteien eingereichte Scheidungskonvention genehmigt.

Ziffer 3.7 des Urteils, das den nachehelichen Unterhalt beschlägt,

trägt im hier interessierenden Verfahren den folgenden Wortlaut:

ÅDer Ehemann verpflichtet sich, aufgrund von Art. 125 ZGB ab

Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit Dezember 2010 der

Ehefrau einen monatlichen und vorschüssigen Unterhaltsbeitrag von

Fr. 2'650.00 zu bezahlen.

Wenn die Unterhaltspflicht gegenüber der einen Tochter vor De-

zember 2010 endigt, so erhöht sich der Ehegattenunterhalt auf

Fr. 3'850.00 pro Monat. Wenn die Unterhaltspflicht auch gegenüber

der anderen Tochter vor Dezember 2010 endigt, so erhöht sich der

Ehegattenunterhalt auf Fr. 5'050.00 pro Monat.

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Der Ehemann verzichtet ausdrücklich auf eine Minderung des Un-

terhalts, sollte die Ehefrau eine eheähnliche Gemeinschaft vor Ablauf

des 31.12.2010 eingehen.

Sollte sich das Einkommen des Ehemannes aus der MV oder der

IV mindern, ist der nacheheliche Unterhalt der Ehefrau prozentual zur

Minderung zu kürzen.

Nach dem 31. Dezember 2010 verzichtet die Ehefrau auf jegliche

Ansprüche für sich selbst.“

Die Gläubigerin führt nun aus, die Unterhaltsbeiträge für die Mona-

te Oktober und November 2008 in der Höhe von je Fr. 2'650.00, total

also Fr. 5'300.00, seien durch den Schuldner nicht bezahlt worden.

Dies wird vom Schuldner nicht bestritten. Für den erwähnten Betrag

liegt demnach ein Titel zur definitiven Rechtsöffnung vor.

Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behör-

de des Bundes oder des Kantons, in dem die Betreibung eingeleitet

ist, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn der Betriebene

nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils

getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (Art. 81

Abs. 1 SchKG).

Handelt es sich um ein in einem anderen Kanton ergangenes voll-

streckbares Urteil, so kann der Betriebene überdies die Einwendung

erheben, er sei nicht richtig vorgeladen worden oder nicht gesetzlich

vertreten gewesen (Art. 81 Abs. 2 SchKG). Tilgung ist nicht nur Zah-

lung, sondern jeder zivilrechtliche Untergang der Forderung nach Er-

lass des Entscheides (Daniel Staehlin, Basler Kommentar, SchKG I,

Basel 1998, N 14 zu Art. 81).

Die Beitragspflicht erlischt mit dem Tod der berechtigten oder der

verpflichteten Person. Vorbehältlich einer anderen Vereinbarung ent-

fällt sie auch bei Wiederverheiratung der berechtigten Person

(Art. 130 ZGB).

Der Schuldner vertritt nun die Auffassung, seine Unterhaltspflicht

sei dadurch, dass die Gläubigerin am 12. September 2008 eine einge-

tragene Partnerschaft eingegangen sei, erloschen.

Vor erster Instanz hat die Gläubigerin noch die Meinung vertreten,

Art. 130 Abs. 2 ZGB sei auf die eingetragene Partnerschaft gemäss

Art. 34 Abs. 4 des Partnerschaftsgesetzes (PartG; SR 211.231) nur

sinngemäss anwendbar. Soweit ersichtlich, wird dieser Einwand im

zweitinstanzlichen Verfahren nicht ernsthaft weiterverfolgt. Falls dem

wider Erwarten doch so wäre, kann auf die ausführliche und in diesem

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Punkt zutreffende Begründung der Einzelrichterin des Kantonsgerich-

tes verwiesen werden. Die Einzelrichterin hat dort unter Hinweis auf

die Lehre und die Botschaft zum Partnerschaftsgesetz zutreffend fest-

gehalten, dass Wiederverheiratung und Eintragung einer Partner-

schaft mit einem gleichgeschlechtlichen Partner oder einer Partnerin

gleichzusetzen sind. Eine Scheidungsrente erlischt grundsätzlich auch

bei Eingehen einer eingetragenen Partnerschaft nach Art. 130

Abs. 2 ZGB.

Gemäss Art. 130 Abs. 2 ZGB entfällt die Beitragspflicht vorbehält-

lich einer anderen Vereinbarung auch bei Wiederverheiratung der be-

rechtigten Person. Die Parteien sind innerhalb der Schranken der

Art. 19 Abs. 2 und 20 OR sowie des Art. 27 Abs. 2 ZGB frei, von

Art. 130 ZGB abweichende Vereinbarungen zu schliessen (Annette

Spycher/Urs Gloor, Basler Kommentar, ZGB I, 3. A., N 11 zu

Art. 130).

Zu prüfen ist also, ob die Parteien eine Åandere Vereinbarung“ im

Sinne von Art. 130 Abs. 2 ZGB eingegangen sind. Die Gläubigerin ist

am 12. September 2008 eine eingetragene Partnerschaft eingegan-

gen. In einem ersten Zwischenschritt ist daher festzuhalten, dass die

Scheidungsrente gemäss Urteil des Richteramtes Bucheggberg-

Wasseramt vom 20. Juni 2006 damit untergegangen ist, sofern die

fordernde Gläubigerin nicht nachweist (Art. 8 ZGB), dass die Parteien

eine andere Vereinbarung im Sinne von Art. 130 Abs. 2 ZGB getroffen

haben.

Die Einzelrichterin des Kantonsgerichtes führte aus, der Schuldner

habe in der Scheidungskonvention ausdrücklich auf eine Verminde-

rung des Unterhaltsbeitrages bei Eingehen einer eheähnlichen Ge-

meinschaft vor dem 31.12.2010 verzichtet. Die Vereinbarung der Par-

teien in der Konvention mache nur Sinn, wenn mit Åeheähnlicher Ge-

meinschaft“ die eingetragene Partnerschaft gemeint gewesen sei.

Somit enthalte das Scheidungsurteil Åeine andere Vereinbarung“ ge-

mäss Art. 130 Abs. 2 ZGB, die ein Erlöschen der Unterhaltspflicht

auch bei Eingehen einer eingetragenen Partnerschaft bis 31.12.2010

wegbedinge, weshalb die Rechtsöffnung zu gewähren sei.

[…]

Die Gläubigerin und der Schuldner haben die Konvention zunächst

unter sich ausgehandelt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben von

Rechtsanwalt D., der im Schreiben vom 11. Januar 2006 an das Rich-

teramt Bucheggberg-Wasseramt ausdrücklich festhält, die Parteien

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hätten ihm eine bereits ausgehandelte Scheidungsvereinbarung über-

geben. Aus dem gleichen Schreiben ergibt sich, dass die ausformu-

lierte Konvention vom eingangs erwähnten Anwalt mit beiden Eheleu-

ten ausführlich besprochen worden sei. Fest steht zudem, dass der

mehrfach genannte Anwalt den Entwurf über die Vereinbarung der

Scheidungsfolgen zu Handen der Parteien an die gleiche Adresse,

nämlich an den R.-weg, in U., gesandt hat. Er hatte demnach keine

Kenntnis von einem getrennten Wohnsitz der Eheleute. Dies bekräftigt

die Aussage des Schuldners, wonach er während der Konventions-

verhandlungen im November/Dezember 2005 noch im selben Haus

wie die Gläubigerin gewohnt habe. Aufgrund der Akten ist zudem er-

wiesen, dass sich J.K. erst am 1. April 2006, also rund drei Monate

nach den massgeblichen Konventionsverhandlungen in U. am Wohn-

ort der Gläubigerin angemeldet hat. Daraus ist zu schliessen, dass die

Gläubigerin zur Zeit des Abschlusses der fraglichen Ziffer 3.7 Abs. 3

des Urteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt noch nicht in

einem Konkubinat mit einer anderen Person wohnte. Folgerichtig wur-

de vom Anwalt und den Parteien eine gerichtsübliche Konkubinats-

klausel in der Zukunftsform gewählt, in der festgehalten wurde, der

Ehemann verzichte auf eine Minderung des Unterhalts, falls die Ehe-

frau eine eheähnliche Gemeinschaft vor Ablauf des 31.12.2010 ein-

gehen sollte. Aus der Zukunftsform kann die Gläubigerin keine Rechte

für sich ableiten, weil sie im November/Dezember 2005 noch nicht

nachweislich mit J.K. zusammenwohnte. Schon aus diesem Grunde

ist die Rechtsöffnung abzuweisen.

Sollte man dieser Meinung des Unterzeichners nicht folgen wollen,

so wäre die Rechtsöffnung auch aus einem anderen Grunde abzu-

weisen. In der Konvention wurde ausdrücklich erwähnt, der Ehemann

verzichte auf eine Minderung des Unterhalts, wenn die Ehefrau eine

eheähnliche Gemeinschaft vor Ablauf des 31.12.2010 eingehe. Stellt

man – wie die Vorinstanz – die Heirat und die Eintragung einer Part-

nerschaft mit einem gleichgeschlechtlichen Partner oder einer Partne-

rin gleich, so liegt nach dem Eintrag der Partnerschaft vom

12. September 2008 eben nicht mehr eine eheähnliche Gemeinschaft

vor. Also ist auch nach dieser Auslegung der Unterhaltsanspruch der

Gläubigerin mit der Eintragung der Partnerschaft erloschen.

Schliesslich bleibt auch festzuhalten, dass der Begriff der eheähn-

lichen Gemeinschaft nicht nur eine gleichgeschlechtliche Partner-

schaft beim hier vorliegenden Sachverhalt meinen kann, wie die

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Gläubigerin wohl Glauben machen will. Vielmehr war der Schuldner

während 17 Jahren mit der Gläubigerin verheiratet und hatte mit ihr

zwei Kinder. Beim Abschluss der Konvention konnte er also nicht si-

cher sein, ob die Gläubigerin in Zukunft alleine leben würde, oder mit

einem anderen Mann oder mit einer anderen Frau eine Lebensge-

meinschaft eingehen würde. Schon aus diesem Grunde wählten der

beauftragte Anwalt und auch die Parteien offensichtlich den offenen

Begriff Åeheähnlich“. Insbesondere juristische Laien wie die Gläubige-

rin und der Schuldner mussten aus dem gewählten Begriff schliessen,

dass der Schuldner ein Konkubinat – sei es mit einer Frau oder einem

Mann – ohne Verminderung des Unterhalts duldete, nicht aber eine

Wiederverheiratung oder eine Eintragung einer eingetragenen Part-

nerschaft.

Wollte man auch dieser Meinung wiederum nicht folgen, so wäre

entgegen der Meinung des Unterzeichners, aber zu Gunsten der

Gläubigerin zunächst festzuhalten, dass der Begriff Åeheähnlich“ im

vorliegenden Sachverhalt im allerbesten Fall unklar ist. Die Formulie-

rung befindet sich in einer Konvention der Parteien, die von einem

Anwalt, der von beiden Parteien beauftragt worden ist, ausgearbeitet

wurde. Die Formulierung kann also nicht zu Lasten des Schuldners

gehen. Die Beweislast, dass der Schuldner auf eine Minderung des

Unterhalts verzichtet hat, trifft nun aber die Gläubigerin, die diesen

Beweis aufgrund des unklaren Begriffs (a.M. der Unterzeichner) nicht

erbringen kann. Auch bei dieser vierten Argumentationslinie ist der

Unterhaltsanspruch der Gläubigerin untergegangen, weshalb die Ap-

pellation gutzuheissen und die Rechtsöffnung zu verweigern ist.

Schliesslich überzeugt auch das Argument des Rechtsvertreters des

Schuldners, wonach auch dem beauftragten Anwalt D. das Partner-

schaftsgesetz bekannt war. Wenn dieses also bekannt war und der

genannte Anwalt um die Liebesbeziehung der Gläubigerin zu J.K. ge-

wusst hat, so hätte er mit Sicherheit diese Begrifflichkeit verwendet

und nicht von einer eheähnlichen Gemeinschaft gesprochen.

Zusammenfassend liegt demnach nach Ansicht des Unterzeich-

ners keine Åandere Vereinbarung“ gemäss Art. 130 Abs. 2 ZGB vor,

weshalb mit der Eintragung der Partnerschaft die Beitragspflicht des

Schuldners für die Gläubigerin untergegangen ist. Demnach ist die

Appellation gutzuheissen und die beantragte Rechtsöffnung abzuwei-

sen.

OGP, 27.04.2009

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Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Rechtsverweigerungsbe-

schwerde wurde am 1. September 2009 von der Justizaufsichtskom-

mission abgewiesen.

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Betreibungsverfahren. Verwertung (Art. 116 ff. und 145 SchKG).

Im Allgemeinen wird nichts verwertet, ohne dass es ausdrücklich ver-

langt wird (Art. 116 ff. SchKG). Nur ganz ausnahmsweise geschieht

dies von Amtes wegen, nämlich bei einem Notverkauf oder bei der

Nachpfändung von Amtes wegen (Art. 145 SchKG).

Aus den Erwägungen:

Weiter stellt sich die Frage, ob das beschwerdebeklagte Betrei-

bungsamt den nachträglich eingepfändeten Liquidationsanteil an der

einfachen Gesellschaft sowie den Miteigentumsanteil an der Wohnlie-

genschaft X. ohne Begehren der Beschwerdeführerin hätte verwerten

müssen oder nicht.

Im Gesetz und in der Literatur werden zwei Tatbestände strikte un-

terschieden:

Mit der Pfändung wird zwar Vollstreckungssubstrat für die Verwer-

tung bereit gestellt, dennoch wird im Allgemeinen nichts verwertet,

ohne dass es ausdrücklich verlangt wird (Art. 116 ff. SchKG). Nur

ganz ausnahmsweise geschieht dies von Amtes wegen, nämlich bei

einem Notverkauf oder bei der Nachpfändung von Amtes wegen

(Art. 145 SchKG). In der Regel bedarf es aber vorher eines Verwer-

tungsbegehrens (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuld-

betreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 26, N 1 f.). Es

handelt sich dabei durchwegs um Verwirkungsfristen, die weder ver-

länger- noch wiederherstellbar sind (Amonn/Walther, a.a.O., § 26,

N 10). Sowohl ein verfrühtes als auch ein verspätetes Verwertungs-

begehren ist unwirksam. Wird die Endfrist nicht eingehalten, so er-

lischt die Betreibung (Art. 121 SchKG). Die Pfändung fällt dahin und

weitere Betreibungshandlungen wären nichtig. Der Schuldner erlangt

mit dem Wegfall der Betreibung wieder die volle Verfügungsbefugnis