OG ARGVP 2009 3539

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Strafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren (Art. 44

Abs. 1 StGB) unerlässlich ist, damit dem Angeklagten eine nicht gänz-

lich ungünstige Prognose gestellt werden kann.

OGer 08.12.2009

2.3 Zivilprozess

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Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 87 ff. ZPO). Entzug. Die unent-

geltliche Rechtspflege kann einer Partei rückwirkend entzogen wer-

den, wenn die Voraussetzungen dafür im Laufe des Verfahrens dahin

gefallen sind und auch künftig nicht mehr gegeben sind. Hingegen

besteht der Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters

gegenüber der Staats- bzw. Gerichtskasse im Falle des rückwirken-

den Entzugs seiner Bestellung bis zum Entscheid darüber weiter.

Nach Abschluss des Verfahrens wird indessen zu prüfen sein, ob die

betroffene Partei dem Staat die Auslagen für ihren Rechtsvertreter

gestützt auf Art. 91 ZPO zurückzuerstatten hat.

Aus den Erwägungen:

Auch S.M. wurde mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom

20. Dezember 2006 die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver-

beiständung gewährt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wurde

RA lic. iur. E. eingesetzt.

Anlässlich der abschliessenden Beratung gelangte das Obergericht

zum Schluss, dass (auch) bei S.M. die Voraussetzungen für die Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

nicht (mehr) gegeben sind und es erwog, die unentgeltliche Rechts-

pflege und Rechtsverbeiständung rückwirkend per Einleitung des Ap-

pellationsverfahrens zu entziehen. Es gewährte dem Appellaten daher

im Urteil vom 23. März 2009 Gelegenheit, zu diesen Fragen Stellung

zu nehmen. RA lic. iur. E. liess sich mit Eingabe vom 6. April 2009

vernehmen.

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Dabei brachte er im Wesentlichen vor, das Obergericht sei gegen-

über der Vorinstanz von einem höheren monatlichen Nettoeinkommen

ausgegangen. Abgesehen von einer teuerungsbereinigten Lohnerhö-

hung von CHF 96.00 seien dem Appellaten jedoch keine zusätzlichen

Leistungen zugekommen. Teuerungsbedingt seien jedoch auch die

Ausgaben wie Krankenkasse, Steuern etc. angestiegen. Der Woche-

nend- und Nachtdienst falle unregelmässig aus resp. es bestehe kein

Anspruch darauf; die entsprechenden Zulagen dürften deshalb nicht

berücksichtigt werden. An der Unterhaltsverpflichtung des Appellaten

habe sich gegenüber der vorsorglichen Massnahmeverfügung vom

19. Januar 2006 nichts geändert. Es sei nicht ersichtlich, was sich seit

der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 20. Dezem-

ber 2006 geändert habe. Art. 88 Abs. 3 ZPO besage, dass die Bewilli-

gung widerrufen werden könne, wenn sich nachträglich ergebe, dass

die Voraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben seien. Wäre das

Obergericht im Laufe des Verfahrens zum Ergebnis gelangt, die Vor-

aussetzungen seien nicht mehr gegeben, so hätte der Entzug der

Bewilligung ab dato der Androhung des Entzuges diskutiert werden

können. Der nun angedrohte Entzug ex tunc verstosse gravierend ge-

gen Treu und Glauben. Dies würde im Klartext bedeuten, dass die

Voraussetzungen für die unentgeltliche Prozessführung schon im Jah-

re 2006 nicht (mehr) gegeben gewesen wären. Die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung bilde für den beauftragten Anwalt eine Zusi-

cherung, dass er ein Mandat trotz nicht vorhandener finanzieller Res-

sourcen beim Mandanten führen könne. Müsse er – ohne dass ir-

gendein Hinweis diesbezüglich bestünde – mit einem nachträglichen

Widerruf ex tunc rechnen, so würde das Institut der unentgeltlichen

Verbeiständung ad absurdum geführt. Ein nachträglicher Widerruf ex

tunc sei nur denkbar, wenn ein Mandant dem Gericht etwa bedeuten-

de Einkommens- oder Vermögenswerte verschwiegen hätte, was hier

nicht der Fall sei.

Ein Prozessbeteiligter gilt nach konstanter Rechtsprechung als be-

dürftig, wenn er die erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur be-

zahlen kann, indem er die Mittel angreift, die er zur Deckung des

Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 124 I 2). Für

die Bedürftigkeit sind die augenblicklichen Finanzverhältnisse mass-

gebend (BGE 104 Ia 34). Dabei darf nicht nur auf das betreibungs-

rechtliche Existenzminimum abgestellt werden. Der zivilprozessuale

Zwangsbedarf liegt nach der Praxis etwa 10–20 % über dem betrei-

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bungsrechtlichen Existenzminimum (Alfred Bühler, Die neuere Recht-

sprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 1998,

S. 229). Nebst dem Einkommen des Gesuchstellers ist auch dessen

Vermögen zu beachten (BGE 124 I 2), wobei nach der Ausserrhoder

Praxis ein sogenannter ÅNotgroschen“ von bis zu CHF 10'000.00 kei-

ne Berücksichtigung findet.

Nach Auffassung des Obergerichtes trifft es nicht zu, dass sich seit

dem Urteil des Kantonsgerichtes beim Einkommen und Bedarf des

Appellaten keine massgeblichen Veränderungen ergeben haben. So

erzielt S.M. pro Monat ein – gegenüber dem von der Vorinstanz an-

genommenen – um rund CHF 450.00 höheres Einkommen. Kommt

hinzu, dass sein Bedarf trotz höherer Ausgaben für das Wohnen, die

Krankenkasse und die Steuern und in Berücksichtigung eines gemäss

obiger Praxis erhöhten Grundbedarfes insgesamt abgenommen hat.

Denn laut dem Urteil des Obergerichtes vom 23. März 2009 erhält

S.M. als Sorgeberechtigter künftig nebst der Kinderzulage auch die

Kinderrenten für A., insgesamt einen Betrag von CHF 1’196.00 pro

Monat. Dem steht derzeit ein monatlicher Bedarf des Kindes von

CHF 1'331.00 gegenüber. Das heisst, dass der Appellat lediglich noch

im Umfang von CHF 135.00 und ab dem 28. September 2012 im Um-

fang von CHF 221.00 für A. aufzukommen hat. In Berücksichtigung

dieser Tatsachen beläuft sich sein – nach den Kriterien über die un-

entgeltliche

Rechtspflege

erweiterter

–

Bedarf

maximal

auf

CHF 3'753.00. Dem Appellaten wird damit künftig ein Überschuss von

mindestens CHF 965.00 pro Monat verbleiben.

Die ausserrhodische Zivilprozessordnung kennt keine explizite Re-

gelung für den Fall, dass die Bedürftigkeit einer Partei mit unentgeltli-

cher Rechtspflege während des Verfahrens dahin fällt. Kommt die

Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege durch den Ausgang des Ver-

fahrens oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhält-

nisse, so hat sie dem Staat die erlassenen amtlichen Kosten jedoch

nachzuzahlen und die Auslagen zurückzuerstatten. Ausserdem ist sie

im Verfahren betreffend Nachzahlung bzw. Rückerstattung zur Mitwir-

kung verpflichtet (Art. 91 Abs. 1 ZPO).

Vorliegend haben sich die finanziellen Verhältnisse des Appellaten

während des Verfahrens verbessert, und sie werden sich aufgrund

des Urteils des Obergerichtes künftig noch weiter verbessern, sodass

ihm jeden Monat über seinen nach den Kriterien über die unentgeltli-

che Rechtspflege errechneten, erweiterten Bedarf mehrere hundert

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Franken zur freien Verfügung stehen. Kommt hinzu, dass die Appel-

lantin die Liegenschaft in Bosnien gemäss der Vereinbarung der Par-

teien an Schranken vor der ersten Instanz längst hätte veräussern

müssen. Nach Auffassung des Obergerichtes kann es nicht sein, dass

eine Partei nach Abschluss des Verfahrens zur Rückerstattung ver-

pflichtet werden kann, ihr die unentgeltliche Prozessführung aber nicht

rückwirkend entzogen werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür

im Laufe des Prozesses dahingefallen und auch künftig nicht mehr

gegeben sind (BGE 122 I 5 E. 4 mit Verweis auf BGE 111 Ia 276

E. 2a).

Zusammenfassend ist der Appellat nach Meinung des Gerichtes

also ohne weiteres in der Lage, seinen Anteil an den amtlichen Kos-

ten, der im übrigen erst nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils fäl-

lig wird und praxisgemäss in Raten abbezahlt werden kann, zu tragen

(vgl. auch ZR 96 [1997] Nr. 50). Betreffend die Nebenfolgen der Ehe-

scheidung ist S.M. die unentgeltliche Prozessführung somit rückwir-

kend per Einleitung des Appellationsverfahrens zu entziehen.

Beizupflichten ist RA lic. iur. E. indessen insofern, als er geltend

macht, die Rechtsverbeiständung stelle für den beauftragten Anwalt

eine Zusicherung dar, dass er ein Mandat trotz nicht vorhandener fi-

nanzieller Ressourcen beim Mandanten führen könne. Müsse er mit

einem nachträglichen Widerruf ex tunc rechnen, so würde das Institut

der unentgeltlichen Verbeiständung ad absurdum geführt.

Nach Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer (Kommentar zur

zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2000, N 1 zu § 91

ZPO ZH) ist der rückwirkende Entzug der Bestellung eines unentgelt-

lichen Rechtsvertreters nur dann zulässig, wenn während des Prozes-

ses die Mittellosigkeit der verbeiständeten Partei entfällt, nicht jedoch

dann, wenn sich im Verlauf des Verfahrens die Aussichtslosigkeit ih-

res Standpunktes ergibt. Der rückwirkende Entzug der Bestellung hat

keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Prozesshandlungen des Rechts-

vertreters. Der Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters

gegenüber der Staats- bzw. Gerichtskasse besteht im Falle des rück-

wirkenden Entzugs seiner Bestellung bis zum Entscheid darüber wei-

ter (vgl. auch ZR 96 [1997] Nr. 50).

Nach dem Gesagten ist RA lic. iur. E. für seine Bemühungen als

unentgeltlicher Rechtsvertreter des Appellaten im Appellationsverfah-

ren also mit CHF 14'465.60 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)

aus der Staatskasse zu entschädigen. Nach Abschluss des Verfah-

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rens wird indessen zu prüfen sein, ob S.M. dem Staat die Auslagen

für seinen Rechtsvertreter gestützt auf Art. 91 ZPO zurück zu erstat-

ten hat.

OGer, 19.05.2009

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Revision (Art. 148 ZGB und Art. 274 ff. ZPO). Ergänzung eines

unvollständigen Urteils. Eine Scheidungskonvention ist nicht man-

gelhaft und es liegt kein Revisionsgrund vor, wenn die Ehegatten

resp. ein Ehegatte bei der Ehescheidung bewusst Schulden ver-

schweigen und diese im Scheidungsurteil daher unberücksichtigt blei-

ben. Im Übrigen sind Scheidungsurteile im Zweifel als erschöpfend

anzusehen und nachträgliche Ansprüche in der Regel als ausge-

schlossen zu betrachten.

Aus den Erwägungen:

1. Der Kläger lässt vorbringen, die Ehegatten hätten im früheren

Instruktionsverfahren (K1Z 04 20) gemeinsame eheliche Schulden

von rund Fr. 230'000.00 nicht deklariert, weshalb diese dann vom Ge-

richt unberücksichtigt geblieben seien. Die Beklagte sei daher zu ver-

pflichten, ihm den hälftigen Betrag der von ihm übernommenen

Schulden, mithin Fr. 115'000.00, zu bezahlen. Insbesondere habe bei

der Credit Suisse ein Konsumkredit in der Höhe von Fr. 53'000.00 be-

standen, welchen er Ende des Jahres 2004 zurückbezahlt habe.

Daneben habe seine Mutter eine weitere Hypothek auf ihrer Liegen-

schaft aufgenommen, damit er die gesamten Fr. 230'000.00 habe zu-

rückzahlen können. Gleichzeitig habe er sich in einem Darlehensver-

trag ihr gegenüber verpflichtet, für die Zinskosten von dann zumal

3¼ %, somit Fr. 7'475.00 pro Jahr, aufzukommen und eine jährliche

Amortisation von Fr. 6'000.00 zu leisten. Die Restanz des Darlehens-

betrages müsse er sich als Erbvorbezug anrechnen lassen.

Die Beklagte bestreitet diesen Anspruch und lässt ausführen, dass

Åandere vermögensrechtliche Ansprüche“ als Rentenansprüche nicht

der nachträglichen Abänderung unterlägen. Eine Überprüfung der

rechtskräftig abgeschlossenen güterrechtlichen Auseinandersetzung

sei – wenn überhaupt – nur noch im Rahmen einer Revision gemäss