OG O4V-22-16, Übrige Entscheide

Sachverhalt

A. A. ist Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0001, E., Gemeinde F., mit dem Wohnhaus

Assekuranz Nr. 0002. Die Parzelle liegt gemäss geltendem kommunalem Zonenplan in der

Wohnzone W1. Die Baubewilligungskommission (BBK) D. erteilte dem Rechtsvorgänger von

A. die Bewilligung für den Bau des Wohnhauses mit Entscheid vom 26. Januar 2012

(act. 17.1/1). Gleichzeitig wies sie eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache von

B., Grundeigentümer der westlich angrenzenden Parzelle Nr. 0003, ab. Bestandteil des

betreffenden Baugesuchs waren ein Leitungsplan und ein Entwässerungsplan vom

2. November 2011 (act. 17.1/48 und 49), gemäss welchen vorgesehen war, den Anschluss

des Wohnhauses an das Trinkwassernetz durch eine Wasserleitung über die Parzellen Nrn.

0004, 0005 und 0006 zu realisieren. Die Baubewilligung erwuchs in der Folge in Rechtskraft.

B. Entgegen der rechtskräftigen Baubewilligung vom 26. Januar 2012 erstellte A. beim Bau des

Wohnhauses im Jahr 2017 eine Frischwasserleitung in südöstlicher Richtung über die

Parzellen Nrn. 0007 und 0008, welche in der Landwirtschaftszone liegen. Mit Baugesuch

vom 21. Dezember 2017 (act. 13.II/24-26) beantragte er bei der BBK D. nachträglich deren

Bewilligung. Mit Entscheid vom 10. April 2018 (act. 13.II.4) verweigerte das Amt für Raum

und Wald, Abteilung Raumentwicklung (nachfolgend: ARE), mangels Standortgebundenheit

die Bewilligung für das Baugesuch. Gleichzeitig trat es nicht auf die dagegen gerichteten

Einsprachen von B. und C. (Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0009) ein. Im Weiteren wies

es die BBK D. an, über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden.

Die BBK D. (nachfolgend: verfügende Behörde) verweigerte ebenfalls mit Entscheid vom

3. Juli 2018 (act. 13.II.1) die nachträgliche Baubewilligung für die Frischwasserleitung.

Zudem verfügte sie, die Frischwasserleitung innert 90 Tagen seit Rechtskraft des Entscheids

zu entfernen.

Seite 4

Auszug aus dem Geoportal GIS AR, November 2023, Kartenüberlagerung Zonenplan Nutzung und

Wasserwerkplan Gemeinde. Der rote Pfeil markiert die unbewilligte Frischwasserleitung.

[Abbildung]

C. Dagegen liess A. mit Eingabe vom 24. Juli 2018 (act. 12.I.1), vertreten durch RA AA., beim

Departement Bau und Volkswirtschaft Rekurs erheben u.a. mit den Anträgen, die Entscheide

mehrheitlich aufzuheben und die ARE und die verfügende Behörde anzuweisen, die

nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. In der Folge wurde das Rekursverfahren sistiert.

Mit Urteil 1C_475/2019 vom 29. Januar 2020 hiess das Bundesgericht eine Beschwerde von

B. gut. Es wies das Departement Bau und Volkswirtschaft an, B. am Rekursverfahren zu

beteiligen. Mit Entscheid vom 23. Mai 2022 (act. 2.2) wies das Departement Bau und

Volkswirtschaft den Rekurs ab.

D. Gegen diesen Rekursentscheid liess A. (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom

27. Juni 2022 (act. 1) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren Beschwerde beim

Obergericht erheben.

Seite 5

E. Mit Eingabe vom 15. August 2022 (act. 11) reichte C. (im Folgenden: Beschwerdegegner 2)

eine Stellungnahme ein, wobei er angab, sich aus dem Verfahren zu verabschieden. Mit

Schreiben vom 19. August 2022 (act. 12) und 12. September 2023 (act. 14) liessen sich das

Departement Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) und B. (im Folgenden:

Beschwerdegegner 1), vertreten durch RA BB., mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur

Beschwerde vernehmen.

F. Am 23. Dezember 2022 (act. 20) reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein, der

Beschwerdegegner 1 am 16. Februar 2023 eine Duplik (act. 24). Mit Schreiben vom 6. März

2023 (act. 27) liess sich der Beschwerdeführer ein weiteres Mal vernehmen. Darauf folgten

weitere Eingaben des Beschwerdegegners 2 vom 14. April 2023 (act. 30) und des Beschwer-

degegners 1 vom 17. April 2023 (act. 31). Am 30. April 2023 (act. 34) machte der Beschwer-

deführer ein weiteres Mal von seinem Replikrecht Gebrauch.

G. Mit Verfügung vom 17. April 2023 (act. 29) stellte die Verfahrensleitung den Beteiligten den

von Amtes zugezogenen Erlass der Planungszone im Gebiet E. vom 9. Februar 2023 zur

Kenntnisnahme zu, wozu sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. April 2023

(act. 33) vernehmen liess.

H. Mit Schreiben vom 11. Mai 2023 (act. 35) stellte der Beschwerdegegner 2, vertreten durch

seinen Sohn CC., gegen Obergerichtsschreiber Daniel Hofmann ein Ausstandsbegehren,

worauf das Beschwerdeverfahren mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Mai 2023

(act. 48) sistiert wurde. Darauf folgten weitere Eingaben durch den Beschwerdeführer vom

30. Mai 2023 und 2. Juli 2023 (act. 40, 41 und 45) und den Beschwerdegegner 2 (act. 42).

I. Nach der rechtskräftigen Abweisung des Ausstandsgesuchs (act. 47) nahm die Verfahrens-

leitung das Beschwerdeverfahren mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. Oktober 2023

(act. 46) wieder auf.

J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen

näher eingegangen.

Seite 6

Erwägungen (12 Absätze)

E. 1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) generell zur Behandlung von Beschwerden gegen verwaltungsinterne letztinstanzliche Verfügungen zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Rekursentscheids formell beschwert. Als Eigentümer der Parzelle Nr. 0001 mit dem Wohnhaus Assek. Nr. 0002, welches durch die strittige Frischwasserleitung erschlossen wird, ist er durch die Verweige- rung der Baubewilligung und die angeordnete Entfernung der Frischwasserleitung in schutz- würdigen eigenen tatsächlichen und rechtlichen Interessen besonders berührt und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten.

E. 2 Der Beschwerdegegner 2 teilte mit Schreiben vom 15. August 2022 mit, auf eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren zu verzichten bzw. sich aus dem Verfahren "zu verabschieden". Als Adressat des Rekursentscheids, welcher im Rekursverfahren mit eigenen Anträgen teil- genommen hat und welchem als Obsiegender im angefochtenen Entscheid ein Auslagener- satz zugesprochen wurde, bleibt er jedoch weiterhin Partei (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 368; FLORIAN BRUNNER, Verfahren mit mehreren Parteien im öffentlichen Recht, 2021, Rz. 292 ff.; ALAIN GRIFFEL, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

E. 3 Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts- verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter- schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Seite 7 Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorlie- gend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgese- hen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhalts- kontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassun- gen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Mass- gabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehaup- tungen (BGE 133 V 196 E. 1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 1305).

E. 4 Oktober 2019 E. 4.1). Die Standortgebundenheit einer Erschliessungsanlage ausserhalb der Bauzone erweist sich nicht bereits deshalb als ausgeschlossen, weil sie der Erschlies- sung eines Wohnhauses in der Bauzone dient. Die Standortgebundenheit von der Bauzone dienenden Erschliessungsanlagen im Nichtbaugebiet setzt jedoch besondere Umstände voraus, die eine solche Ausnahme rechtfertigen. Sie fällt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, mithin die Erschliessung ansonsten ausgeschlossen wäre. Entscheidend ist, dass eine Alternativerschliessung über die Bauzone möglich erscheint (Urteil des Bundesgerichts 1C_9/2019 vom 4. Oktober 2019 E. 4.3). Seite 8

E. 4.1 Die Vorinstanz verweist im angefochtenen Entscheid auf den Bau- und Einspracheentscheid der ARE, welche ausgeführt habe, dass es dem Beschwerdeführer möglich sei, die Frisch- wasserleitung über einen Anschluss an das sich in 40 m Entfernung und in der Bauzone befindende Hauptleitungsende der Wasserversorgung auf der Parzelle Nr. 0010 zu realisie- ren. Die Belastung des Leitungsnetzes habe die BBK D. zu beurteilen, da die Gemeinde eine Erschliessungspflicht treffe. Aufgrund von anderen privaten Leitungen, die sich teilweise ausserhalb der Bauzone befänden, könne nicht darauf geschlossen werden, dass auch die vorliegend strittige Frischwasserzuleitung bewilligungsfähig sei. Die zwischenzeitlich überbaute Parzelle Nr. 0005 verhindere keine Linienführung über diese Parzelle. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssten Erschliessungsanlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb der Bauzone errichtet werden. Aus dem Plan "Leitungskataster Gemeinde", sei ersichtlich, dass südwestlich der Parz. Nr. 0001 in ca. 40 m Entfernung der Anschluss an die Hauptleitung der Wasserversor- gung F. möglich wäre. Nördlich der Parz. Nr. 0001 bestehe zudem in ca. 11 Metern Entfernung eine private Anschlussleitung für Frischwasser, welche grundsätzlich ebenfalls für einen Anschluss der Parz. Nr. 0001 in Betracht käme. Einzig deshalb eine Linienführung in der Landwirtschaftszone zu wählen, weil eine Linienführung in der Bauzone bei den betroffenen Grundeigentümern auf Widerstand stosse, sei ein rein subjektiver Grund, welcher in der Person des Beschwerdeführers liege und keine Standortgebundenheit zu bejahen vermöge.

E. 4.2 Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Bei der Beurteilung der Standortgebundenheit habe die Vorinstanz sämtliche Gesichtspunkte, die im konkreten Fall für deren Bejahung sprechen würden, weder erwähnt noch in die Gesamtbe- urteilung miteinfliessen lassen. Nicht berücksichtigt worden sei u.a. die Beurteilung/Fest- legung des Leitungsanschlusspunktes durch die verantwortlichen Fachpersonen der Wasserversorgung F., die heutige Belastung des öffentlichen Trinkwassernetzes im Gebiet "G." im Vergleich mit "H.", der technische Zustand des Leitungsnetzes im Gebiet "G.", die zwischenzeitlich erfolgte Überbauung der Parzelle Nr. 0005, das hängige Auszonungsver- fahren im Gebiet "G.", das hängige Gesuch des Beschwerdeführers nach Art. 67 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 721.1), sowie die pendenten Arbeiten für den Ausbau des öffentlichen Trinkwassernetzes im Gebiet G. Im Rekursver- fahren habe der Beschwerdeführer verschiedene Beweisanträge gestellt (Augenschein, Befragung des Wasserwarts von F., Beizug der Akten der Wasserversorgung sowie den Beizug der Akten BG 11-88 und Parzelle Nr. 0005). Diese Beweisanträge seien notwendig, um den rechtserheblichen Sachverhalt feststellen zu können. Durch die Nichtabnahme der vorgenannten Beweisanträge sei das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden. Die Frischwasserleitung sei aus technischen Gründen standortgebunden. Seite 9

E. 4.3 Der Beschwerdegegner 1 wendet dagegen u.a. ein, dass die eigenmächtig und ohne Bau- bewilligung mitten durch bestes Landwirtschaftsland verlegte Leitung niemals bewilligt werden könne. Daran würden weder das laufende Zonenplanverfahren noch das offenbar zwischenzeitlich vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch nach Art. 67 BauG noch ein allfälliges Projekt Sanierung/Erweiterung der Wasserversorgungsanlagen der Gemeinde F. etwas ändern. Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, der Leitungsstrang zur G. sei zu schwach, dass er dort anschliessen könne, wäre es Sache der Gemeinde, für eine genügende Trinkwassererschliessung der Bauzone zu sorgen. Der Beschwerdeführer habe vor Beginn der Bauarbeiten gewusst, dass sein Grundstück ungenügend erschlossen sei und dass gemäss der erteilten Baubewilligung gar nicht gebaut werden könne. Ebenso habe ihm klar sein müssen, dass er für den Leitungsbau ein Baugesuch und ein Korrekturgesuch zur bestehenden Baubewilligung stellen müsse.

E. 4.4 Am 9. Februar 2023 erliess der Gemeinderat F. eine Planungszone (act. 29). Im Gebiet E.

sind davon u.a. die an die Parzelle Nr. 0001 anstossende Parzelle Nr. 0004 sowie der grösste

Teil der Parzelle Nr. 0003 betroffen, welche an der Westseite der Parzelle Nr. 0001 an diese

angrenzt. Von der Planungszone überlagert wird insbesondere auch die Parzelle Nr. 0010,

auf welcher die Hauptwasserversorgungsleitung endet. Die ARE und die Vorinstanz sind

davon ausgegangen, dass es dem Beschwerdeführer möglich sei, eine Frischwasserleitung

über einen Anschluss an das betreffende Hauptleitungsende der Wasserversorgung auf der

Parzelle Nr. 0010 zu realisieren. Dies erscheint nach dem Erlass der Planungszone fraglich,

bezeichnet doch diese alle Grundstücke, bei welchen im Rahmen der Ortsplanrevision eine

Zuweisung zum Nichtbaugebiet geprüft wird. Gemäss dem Beschluss des Gemeinderats

vom 9. Februar 2023 können in der Planungszone keine Baubewilligungen für Bauten,

Anlagen oder Nutzungen gemäss der bisherigen Zonenordnung mehr erteilt werden (Art. 54

Abs. 1 BauG). Dies bedeutet nichts anderes, als dass auf den Parzellen Nrn. 0004, 0010

sowie auf dem grössten Teil der Parzelle Nr. 0003 während der Dauer der Planungszone,

des Zonenplanverfahrens und allenfalls auch nach erfolgter Zonenplanrevision Baubewilli-

gungen nur noch nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über Bauvorhaben

ausserhalb der Bauzone zulässig sind (Art. 16a und 24 ff. RPG). Die Parzelle Nr. 0001 grenzt

zwar im Norden an die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 0011, welche nicht von der

Planungszone überlagert wird. Dabei ist jedoch darauf hinzuweisen, dass auch die Zufahrt

auf der Parzelle Nr. 0011 mangels Ausscheidung als Verkehrsfläche im geltenden Zonenplan

derzeit (noch) als Nichtbaugebiet gilt. Im Westen stösst die Parzelle Nr. 0001 im Weiteren an

den nicht von der Planungszone überlagerten Teil der Parzelle Nr. 0003 mit dem Wohnhaus

Assek. Nr. 0012 des Beschwerdegegners 1 an. Ein Frischwasseranschluss des

Seite 10

Beschwerdeführers über diese Parzelle dürfte jedoch kaum im Interesse des Beschwerde-

gegners 1 liegen, da dieser offenbar einen Widerruf der Baubewilligung vom 26. Januar 2012

anstrebt (vgl. dazu das Wiederaufnahmebegehren vom 26. Februar 2018, act. 25.4).

Auf den Parzellen Nrn. 0003 und 0011 verlaufen zudem keine öffentlichen Hauptleitungen

der Wasserversorgung, sondern ausschliesslich private Anschlussleitungen (vgl. dazu den

Wasserwerkplan im Geoportal, Abbildung oben auf Seite 5. Die Hauptleitungen sind mit

dunkelblauer, die Nebenleitungen mit hellblauer Farbe eingezeichnet). Dabei ist

hervorzuheben, dass Trinkwasser in ausreichender Menge zur Verfügung zu stehen hat.

Wasserleitungen müssen zudem in der Regel einen Mindestwasserdruck aufweisen, um als

Löschwasser zu dienen (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,

E. 4.5 Demzufolge erscheint es ungewiss, ob gegenwärtig tatsächlich eine Alternativerschliessung

über die Bauzone möglich wäre oder ob vorliegend besondere Umstände vorliegen, welche

eine nachträgliche Ausnahmebewilligung der strittigen Frischwasserleitung im Sinne von

Art. 24 RPG rechtfertigen würden. Aufgrund der Aktenlage ist eine abschliessende

Beurteilung der Standortgebundenheit nicht möglich, zumal sich die Gemeinde F., in deren

Zuständigkeitsbereich die Erschliessung und die Wasserversorgung liegen, im Beschwerde-

verfahren nicht vernehmen liess. Infolgedessen sind zusätzliche Sachverhaltsabklärungen

Seite 11

erforderlich. Es ist nicht Aufgabe des Obergerichts, erstinstanzlich diese Sachverhaltsermitt-

lungen vorzunehmen, welche unter Umständen ein Fachgutachten erfordern, wobei die

zuständigen kommunalen und kantonalen Verwaltungsbehörden in Erschliessungsfragen

über einen Ermessenspielraum verfügen. Damit erscheint eine Rückweisung angezeigt, was

sich auch aufgrund der fehlerhaften Interessenabwägung bei der Beurteilung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands rechtfertigt, wie nachfolgend zu zeigen sein

wird.

5. Können erstellte Bauten nicht nachträglich bewilligt werden, verfügt die zuständige Baube-

willigungsbehörde die Entfernung oder Abänderung sowie die Wiederherstellung des recht-

mässigen Zustands und setzt dafür eine angemessene Frist an. Sie beachtet dabei die

Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Gutglaubensschutzes (Art. 108 Abs. 2 und 3

BauG). Wenn Behörden die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anordnen,

haben sie die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu beachten.

Zu ihnen gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 BV genannten Grundsätze der Verhältnis-

mässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt,

dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und

erforderlich sein muss und dem Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsein-

schränkung zumutbar sein muss. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hat zu

unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederher-

stellung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Das Gleiche gilt, wenn der Bauherr in gutem

Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im

Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht

(BGE 132 II 21 E. 6 S. 35).

5.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass der rechtmässige

Zustand nur erreicht werden könne, indem die Frischwasserleitung zurückgebaut werde. Das

private Interesse sei insbesondere in den Kosten zu sehen, welche der Beschwerdeführer

bei einem Rückbau der Frischwasserzuleitung zu tragen hätte. Das öffentliche Interesse

hingegen liege in der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, dem Grundsatz der Trennung

von Bau- und Nichtbaugebiet. Die Kosten von ca. Fr. 12'000.-- für den Rückbau hielten sich

in einem vertretbaren Mass. Mit dem Rückbau der Frischwasserleitung werde die Nutzung

des auf der Parz. Nr. 0001 bestehenden Wohnhauses nicht verunmöglicht, da eine andere

Linienführung möglich wäre. Das angebliche Einvernehmen und die Mitwirkung der für die

Trinkwasserversorgung zuständigen Behörde könne an der Beurteilung der Verhältnismäs-

sigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nichts ändern.

Seite 12

https://www.swisslex.ch/doc/aol/bebe0603-811d-4679-883c-9254934633c8/4930fef0-f31a-4a5f-abe6-d8da09fd437a/source/document-link

https://www.swisslex.ch/doc/unknown/04640606-b488-4ca0-adc0-5df6a4f8b06e/citeddoc/754986b7-637f-42ff-9e8d-9fa022f1fb9c/source/document-link

5.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Abbruchverfügung verstosse gegen Treu

und Glauben und den Vertrauensschutz, beruhe auf einer unvollständigen und damit rechts-

fehlerhaften Interessenabwägung und verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismäs-

sigkeit.

5.3 Der Beschwerdegegner 1 macht geltend, der Rückbau der Wasserleitung sei mit keinen

wesentlichen Kosten verbunden. Es wäre auch nicht unverhältnismässig, wenn sich der

Beschwerdeführer einen Wassertank anschaffen, gewisse haustechnische Anlagen

ergänzen und sich Wasser liefern lassen müsste. Durch sein unrechtmässiges Vorgehen

habe sich der Beschwerdeführer erhebliche Vorteile verschafft. Es sei ihm zuzumuten, dass

er sich nun von der Trinkwasserversorgung wieder abhängen und sich allenfalls von einem

Tankwagen beliefern lassen müsse.

5.4 Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Obergericht nach Art. 56 Abs. 1 VRPG befugt

ist. Allerdings ist mit der Gewichtung der infrage stehenden öffentlichen und privaten Interes-

sen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden. Der Behörde, die solche

Begriffe anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen (Urteil des

Bundesgerichts 1C_458/2013 vom 21. November 2013 E. 2.2). Voraussetzung ist jedoch

stets, dass die zuständige Behörde die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte

geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat

(FRITZSCHE/ BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S. 620).

5.5 Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, dass an der Durchsetzung der Bauvorschriften und

der Verwirklichung des Grundsatzes der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet ein

qualifiziertes öffentliches Interesse besteht (BGE 136 II 359 E. 9). Sie scheint dabei jedoch

ausser Acht gelassen zu haben, dass die hinreichende Erschliessung der Bauzone und

insbesondere eines bewohnten und rechtskräftig bewilligten Wohnhauses ebenfalls im

öffentlichen Interesse liegt (Urteil des Bundesgericht 1P.518/2000 vom 28. November 2000

E. 1.b/aa), was sich zudem aus der der Gemeinde obliegenden Erschliessungspflicht ergibt

(Art. 57 BauG). Dazu kommt, dass es sich bei der Frischwasserversorgung auch um ein

baupolizeiliches bzw. gesundheitspolizeiliches Erfordernis handelt, für welches sich ein

gewichtiges öffentliches Interesse ebenfalls nicht in Abrede stellen lässt (HÄNNI, a.a.O.,

S. 342; VERENA SOMMERHALDER FORESTIER, in: Baumann/van den Bergh/Gossweiler/

Schwaller/Sommerhalder Forestier, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, 2013,

N. 57 zu § 52 BauG). So bestimmt Art. 116 Abs. 2 BauG, dass zum Wohnen oder Arbeiten

bestimmte Bauten und Anlagen dauernd den gesundheitlichen Anforderungen genügen

müssen. Nach Art. 36 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde F. (BauR) sind dem

Seite 13

dauernden Aufenthalt von Personen dienende Räume oder Bauten bezüglich Materialien,

Konstruktion und Ausstattung so auszugestalten, dass eine einwandfreie Hygiene gewähr-

leistet ist und die Gesundheit nicht gefährdet wird. Insbesondere ist auf eine genügende

Belüftung, Belichtung und Ausstattung mit sanitären Einrichtungen zu achten. Ob sanitäre

Einrichtungen (und eine Wohnküche) ohne Frischwasserversorgung noch den heutigen

Wohnbedürfnissen entsprechen, erscheint mehr als fraglich, zumal der Wasserzufluss - wie

in E. 4.4 erwähnt - einen Mindestdruck aufweisen muss, um als Löschwasser zu dienen.

Dazu ist zu berücksichtigen, dass die bestehenden sanitären Anlagen gestützt auf eine

rechtskräftige Baubewilligung errichtet wurden, womit deren bewilligte zeitgemässe Nutzung

formell rechtmässig ist (Urteil des Bundesgerichts 1C_57/2021 vom 3. Februar 2022 E. 3.2).

Im Weiteren ist hervorzuheben, dass die Frischwasserversorgung im Kanton Appenzell

Ausserrhoden Verfassungsrang hat und dem Kanton und den Gemeinden eine strenge

Wasserversorgungspflicht obliegt (Art. 33 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Appenzell

Ausserrhoden, KV, bGS 111.1). So besteht aufgrund von Art. 14 des Wasserversor-

gungsreglements der Gemeinde F. bei Neubauten und Erweiterungen ein eigentlicher

Anschlusszwang an die Wasserversorgung. Die verfügende Behörde hat nichtsdestotrotz im

Bau- und Einspracheentscheid vom 3. Juli 2018 eine vorbehaltlose Entfernung der

bestehenden Frischwasserleitung innert 90 Tagen seit Rechtskraft des Entscheides verfügt,

was von der Vorinstanz geschützt wurde. Insofern scheinen die Vorinstanzen in Kauf zu

nehmen, dass der Beschwerdeführer bis zur rechtskräftigen Bewilligung und Erstellung einer

neuen Wasserleitung angesichts allfälliger öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Hin-

dernisse unter Umständen während Jahren im von ihm bewohnten Wohnhaus auf einen

Frischwasseranschluss verzichten muss, was den bestimmungsgemässen Gebrauch des

bewilligten Einfamilienhauses in Frage stellt. Damit muss die Schlussfolgerung gezogen

werden, dass die dem vorbehaltlosen Abbruch der unterirdischen Frischwasserleitung

entgegenstehenden gewichtigen öffentlichen und privaten Interessen von den Vorinstanzen

nicht gebührend abgeklärt und gewichtet wurden. Im Übrigen scheint es nicht von Vornherein

als abwegig, dass auch Gründe des Vertrauensschutzes gegen einen vorbehaltlosen

Abbruch der Frischwasserleitung sprechen, machte der Beschwerdeführer doch bereits im

Rekursverfahren geltend, dass der Trinkwasseranschluss an das öffentliche Leitungsnetz im

Einvernehmen mit und unter Mitwirkung der für die Trinkwasserversorgung zuständigen

Behörden erstellt worden sei (vgl. dazu auch die Eingabe des Beschwerdegegners 2 vom

E. 7 Aufl. 2020, S. 303; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 24 zu Art. 19 RPG; MARKUS NEFF, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St. Gallen, 2020, N. 25 zu Art. 67 BauG; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 751). Somit erscheint es fragwürdig, ob ein Frischwasseranschluss des Wohnhauses Assek. Nr. 0002 des Beschwerdeführers innerhalb der verbleibenden Bauzone möglich ist bzw. ob ein Anschluss an die privaten Leitungen den Anforderungen an eine hinreichende Erschliessung durch Frischwasser genügen würde. Der Beschwerdeführer bestritt schon im Rekursverfahren, dass der technische Zustand des Leitungsnetzes im Gebiet "G." diesen Anforderungen entspricht. Die Vorinstanz hat diese Rüge jedoch nicht geprüft, sondern diesbezüglich auf die Erschliessungspflicht der Gemeinde verwiesen. Die verfügende Behörde hielt in der Rekursvernehmlassung vom

24. August 2018 (act. 12.I.7) fest, dass Anschlussmöglichkeiten für Trinkwasser über die seit Jahren bestehenden öffentlichen Hauptleitungen vorgegeben seien. Im Weiteren liegt ein Schreiben des Gemeinderats von F. vom 1. September 2020 an den Beschwerdeführer in den Akten (act. 12.I.23/3), worin er angab, dass beschlossen worden sei, die Hauptwasser- leitung im Gebiet G. im Sinne einer Erschliessungspflicht zu sanieren. Zudem stellte auch der Beschwerdegegner 2 bereits in der Vernehmlassung im Rekursverfahren den Zustand der privaten Leitungsnetze in Frage (act. 12.I.33, S. 7).

E. 11 Mai 2023). Ein Einbezug der damals beteiligten Behörden und/oder eine Stellungnahme

der Wasserversorgungskommission könnte diesbezüglich zur Klärung beitragen.

6. In Anbetracht dieser Umstände kommt das Obergericht zum Schluss, dass der Sachverhalt

unvollständig abgeklärt ist und nicht sämtliche nach Art. 108 Abs. 3 BauG relevanten Interes-

sen festgestellt und anschliessend gegeneinander abgewogen wurden. Das Obergericht

Seite 14

enthält sich bei dieser Sach- und Rechtslage, auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer

selbständigen Prüfung der Standortgebundenheit der strittigen Frischwasserleitung und der

Rechtmässigkeit des Wiederherstellungsbefehls. Der angefochtene Entscheid ist daher auf-

zuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Da diese nicht zuletzt von der Würdigung

der konkreten, insbesondere örtlichen Gegebenheiten abhängt, die Baubewilligungsbehör-

den bei Erschliessungsfragen über einen erheblichen Ermessenspielraum verfügen und

diese nach Auffassung des Bundesgerichts (Urteil 1C_475/2019 vom 29. Januar 2020) zu

Unrecht nicht auf die Einsprachen der Beschwerdegegner eingetreten sind, ist die Sache

statt an die Vorinstanz direkt an die Baubewilligungsbehörden zurückzuweisen. Dabei steht

es den Beschwerdegegnern frei, sich mittels Rückzugs der Einsprache aus dem

Baubewilligungsverfahren zu "verabschieden".

7. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde wie folgt gutzuheissen ist: Der

angefochtene Rekursentscheid sowie die Bau- und Einspracheentscheide der verfügenden

Behörde vom 3. Juli 2018 und der ARE vom 10. April 2018 sind aufzuheben und die Sache

ist in Berücksichtigung der obigen Erwägungen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und

Neubeurteilung des nachträglichen Baugesuch und der dagegen gerichteten Einsprachen an

die erstinstanzlichen Baubewilligungsbehörden zurückzuweisen (Art. 59 VRPG i.V.m. Art. 41

Abs. 2 VRPG).

8. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor

Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf

dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Die Rückweisung der Sache an die

erstinstanzlichen Bewilligungsbehörden zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang)

gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung

praxisgemäss als volles Obsiegen des Beschwerdeführers. Die Gerichtskasse ist daher

anzuweisen, ihm den Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- zurückzuerstatten. Weil der

Beschwerdegegner 1 mit seinen Begehren nicht durchdringt, ist ihm die Entscheidgebühr

aufzuerlegen. Dies gilt aufgrund seiner Stellung als Gegenpartei und Obsiegender des

vorinstanzlichen Verfahrens auch für den Beschwerdegegner 2 (vgl. oben E. 2). In Anwen-

dung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2)

erscheint eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 2'500.-- als angemessen. Diese ist dem

Beschwerdegegner 1 und dem Beschwerdegegner 2 je zur Hälfte (Fr. 1'250.--) aufzuerlegen.

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9.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-

schädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich zusam-

men aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in

Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfah-

ren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art.

E. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1'000.-- bis Fr. 10'000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des

für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Um-

ständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die

Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17

AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in

a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von

Fr. 1'000.-- bis zu Fr. 4'000.-- zu sprechen ist;

b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfra-

gen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein

Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4'000.-- bis Fr. 7'000.-- angemessen

erscheint; und

c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen

überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche

Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7'000.-- bis Fr. 10'000.--, bzw.

in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15'000.-- rechtfertigt.

9.2 RA AA., welcher den Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat

keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist von einem mittleren Fall auszugehen, bei

welchem durchschnittlich schwierige Rechtsfragen zu beantworten waren. Dabei gilt es

jedoch zu berücksichtigen, dass RA AA. den Beschwerdeführer bereits im Rekursverfahren

vertreten hat. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen erscheint daher ein

Honorar in der Höhe von Fr. 4'000.--. Hinzu kommen die Barauslagen von pauschal 4% und

die Mehrwertsteuer von 7.7%, was insgesamt zu einer Entschädigung von Fr. 4'480.30

zugunsten des Beschwerdeführers führt. Diese ist ausgangsgemäss je zur Hälfte

(Fr. 2'240.15) den Beschwerdegegnern 1 und 2 aufzuerlegen.

10. Aufgrund der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide obsiegt der Beschwerdeführer

nachträglich im Rekursverfahren. Die Sache ist infolgedessen in Bezug auf die Neuverlegung

der Kosten und Entschädigungen des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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11. Das vorliegende Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Streitsache an die

erstinstanzlich zuständigen Baubewilligungsbehörden zurück. Es ist daher den Zwischenent-

scheiden zuzuordnen, weshalb sich seine Anfechtung nach Art. 93 des Bundesgerichtsge-

setzes (BGG, SR 173.110) richtet.

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Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Rekursentscheid des Departements Bau und

Volkswirtschaft vom 23. Mai 2022 sowie die Bau- und Einspracheentscheide der Baubewilli-gungskommission D. vom 3. Juli 2018 und des Amts für Raum und Wald, Abteilung Raumentwicklung, vom 10. April 2018 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Baubewilligungs-behörden zurückgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. Diese wird B. und C. je zur Hälfte

(Fr. 1'250.--) auferlegt. 3. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von

Fr. 2'500.-- zurückzuerstatten. 4. B. wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'240.15

(Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen. 5. C. wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'240.15

(Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen. 6. In Bezug auf die Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfah-

rens wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weit-läufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 82 ff. und 93 BGG). Andernfalls ist die subsi-diäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefoch-tene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

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8. Mitteilung an: - RA AA., mit Gerichtsurkunde - RA BB., mit Gerichtsurkunde - Dr. CC., mit Gerichtsurkunde - Departement Bau und Volkswirtschaft, mit Gerichtsurkunde - Amt für Raum und Wald, Abteilung Raumentwicklung, mit Gerichtsurkunde - Baubewilligungskommission D., mit Gerichtsurkunde

nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv), mit interner Post

Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtspräsident: Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Daniel Hofmann

versandt am: 6. November 2023

Seite 19

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung

Urteil vom 2. November 2023

Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler

Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer

Oberrichter E. Graf, P. Louis

Obergerichtsschreiber D. Hofmann

Verfahren Nr. O4V 22 16

Sitzungsort Trogen

Beschwerdeführer A.

vertreten durch: RA AA.

Beschwerdegegner 1 B.

vertreten durch: RA BB.

Beschwerdegegner 2 C.

vertreten durch Dr. CC.

Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a,

9102 Herisau

Verfügende Behörde Baubewilligungskommission D.

Gegenstand Baubewilligung und Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands

Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements Bau

und Volkswirtschaft vom 23. Mai 2022

Seite 2

Rechtsbegehren

a) des Beschwerdeführers:

1. Der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft des Kantons Appenzell

Ausserrhoden vom 23. Mai 2022 betreffend den Gesamtentscheid der Baubewilligungs-

kommission D. vom 3. Juli 2018 (nachfolgend kurz BBK) und die Teilverfügung des

Amtes für Raum und Wald AR, Abteilung Raumentwicklung (nachfolgend kurz ARE-AR),

vom 10. April 2018 sei aufzuheben.

Dementsprechend

a) seien Ziff. 1, 2 und 3 des Entscheids der BBK D. vom 3. Juli 2018 aufzuheben, unter

Einschluss der Ziff. 3, 4 und 5 der Teilverfügung des ARE-AR vom 10. April 2018;

und

b) sei das ARE-AR anzuweisen, die nachgesuchte raumplanungsrechtliche Teilbewil-

ligung zu erteilen; und

c) sei die BBK D. anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen.

2. Eventualantrag:

Der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft des Kantons Appenzell

Ausserrhoden vom 23. Mai 2022 betreffend den Gesamtentscheid der BBK D. vom

3. Juli 2018 betreffend das Baugesuch Nr. 17-107 sei aufzuheben mit Einschluss der

Teilverfügung des ARE-AR, vom 10. April 2018;

Die Angelegenheit sei im Sinn der nachfolgenden Ausführungen an die Vorinstanz, sub-

eventualiter an die Bewilligungsbehörden zur nochmaligen Prüfung zurückzuweisen.

3. Verfahrensrechtlicher (Eventual) Antrag:

Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren:

- bis zur Rechtskraft der Teilrevision 2021 des Zonenplans der Gemeinde F.;

- bis zur Rechtskraft über das Gesuch von A. nach Art. 67 BauG, eingereicht am 7. Juli

2020;

- bis zur Rechtskraft und Umsetzung der Sanierung/Erweiterung der Wasserversor-

gung der Gemeinde F. im Gebiet "G.".

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren und für das

Rekursverfahren.

b) des Beschwerdegegners 1:

1. Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

kann;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

Seite 3

c) des Beschwerdegegners 2:

(keine Anträge)

d) der Vorinstanz:

1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.

e) der verfügenden Behörde:

(keine Anträge)

Sachverhalt