OG O4V-18-35, Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Zirkular-Urteil vom 16. Mai 2021 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D

Sachverhalt

A. Auf der Parzelle Nr. 0001 an der F. am Ortseingang der Gemeinde E. befindet sich u.a. das

Doppelhaus Assek Nr. 0002 (ehemaliges Restaurant „D.“). Die Parzelle Nr. 0001 liegt wie

der gesamte westliche und südöstliche Strassenzug gemäss kommunalem Zonenplan

Nutzung in der Kernzone 3 (K3). Die Parzelle Nr. 0001 mit dem Doppelhaus bildet zudem

gemäss kantonalem Schutzzonenplan Ausgangspunkt der kantonalen Ortsbildschutzzone

von nationaler Bedeutung, welche sich in südlicher Richtung entlang der F. fortsetzt und den

historischen Dorfkern von E. überlagert. Gemäss dem Bundesinventar der schützenswerten

Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) ist das Gebäude Assek. Nr. 0002

dem Gebiet Nr. 1 mit dem Erhaltungsziel A (Erhalten der Substanz) zugewiesen.

Eigentümerin der Parzelle Nr. 0001 ist aktuell die C., welche diese im Jahr 2017 vom

ehemaligen Grundeigentümer A. erworben hat (act. 10.9).

Seite 2

Auszug aus dem kommunalen Zonenplan Nutzung GIS AR (nordorientiert), Mai 2021

Auszug aus dem kantonalen Zonenplan Schutz GIS AR (nordorientiert), Mai 2021

Seite 3

B. Mit Entscheid vom 26. Juni 2013 (act. 10.8/7) und 5. August 2013 (act. 10.8/8) bewilligten

das ehemalige Planungsamt (heute Amt für Raum und Wald, Abteilung Raumentwicklung,

nachfolgend: ARE) sowie die B. den Einbau von zwei Rundgauben auf dem nördlichen Dach,

eine Vergrösserung des Fensters an der Nordfassade sowie eine Verbreiterung der

bestehenden Balkone auf der Westseite des Gebäudes Assek. Nr. 0002. Gleichzeitig wurde

die Bewilligung für den Einbau von zwei Dachflächenfenstern auf dem südlichen und

westlichen Dach verweigert. Die ARE verfügte u.a., die Stützen und Geländer der Balkone

mit Eigenglimmerfarbe zu versehen.

C. Nachdem anlässlich der Bauabnahme vom 8. November 2016 festgestellt worden war, dass

das Bauvorhaben teilweise nicht den bewilligten Plänen entsprach, wurde ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren eingeleitet (act. 10.8/4). Mit Entscheid vom 5. Mai 2017 (act.

10.8/2) verweigerte die ARE die nachträgliche raumplanerische Bewilligung für die

Balkonvergrösserung, die Glasgeländer am Balkon, die Balkonverglasung, die Dachgaube

auf dem Süddach sowie die Dachgaube und das Dachflächenfenster auf dem Norddach.

Stattdessen verfügte sie, das Glasgeländer und die Balkonverglasung zu entfernen und

durch ein Staketengeländer aus Stahl und Eisenglimmerfarbe zu ersetzen, die Gaube auf

dem Süddach vollständig zu entfernen und das Dach wieder in den ursprünglichen Zustand

zu setzen sowie die Gaube und das Dachflächenfenster auf dem Norddach auf die zwei

bewilligten kleinen Dachgauben umzubauen oder vollständig zu entfernen und das Dach

wieder in den ursprünglichen Zustand zu setzen. Die Wiederherstellungsmassnahmen seien

innerhalb von 6 Monaten ab Rechtskraft des Entscheides auszuführen.

D. Dagegen liess A., vertreten durch RA G., mit Eingabe vom 20. Juni 2017 (act. 10.1) beim

Departement Bau und Volkswirtschaft Rekurs erheben u.a. mit dem Antrag, den

Bauabschlag mehrheitlich aufzuheben und die raumplanerische Bewilligung für die gesamte

Projektänderung zu erteilen. Mit Entscheid vom 14. November 2018 (act. 5.2) wies das

Departement Bau und Volkswirtschaft den Rekurs ab.

E. Gegen diesen Entscheid erhob A. (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom

13. Dezember 2018 (act. 1) Beschwerde beim Obergericht, wobei er oben erwähnte

Rechtsbegehren stellte.

F. Mit Schreiben vom 9. Januar 2019 (act. 8) verzichtete die B. (im Folgenden: Vorvorinstanz)

auf eine Stellungnahme. Das Departement Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden:

Vorinstanz) verzichtete mit Schreiben vom 18. Januar 2019 (act. 9) auf eine Stellungnahme

und beantragte, die Beschwerde abzuweisen.

Seite 4

G. Aufgrund eines Ausstandsbegehrens gegen Obergerichtsschreiber Daniel Hofmann wurde

das Beschwerdeverfahren mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. Mai 2019 (act. 17)

sistiert.

H. Nachdem das Bundesgericht über das Ausstandsbegehren entschieden hatte (act. 19),

nahm die Gerichtsleitung das Beschwerdeverfahren mit verfahrensleitender Verfügung vom

11. August 2020 (act. 20) wieder auf.

I. Am 29. Oktober 2020 fand der vom Beschwerdeführer beantragte Augenschein statt. Nach

der Durchführung eines Protokollberichtigungsverfahrens wurde das Augenscheinprotokoll

mit Beschluss vom 10. Dezember 2020 (act. 28) teilweise ergänzt bzw. abgeändert. Hin-

sichtlich der Ergebnisse des Augenscheins kann auf das berichtigte Augenscheinprotokoll

(act. 28.1) verwiesen werden. Mit Schreiben vom 10. März 2021 (act. 32) liess sich der

Beschwerdeführer, neu vertreten durch RA AA., zum Ergebnis des Beweisverfahrens

vernehmen.

J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen

näher eingegangen.

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku- larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 des Justizgesetzes, bGS 143.51). Da im vorliegenden Verfahren keine Durchführung einer Verhandlung vorgeschrieben ist, hat das Obergericht das vorliegende Urteil einstimmig im Zirkularverfahren gefällt.

E. 2 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Rekursentscheids formell beschwert. Obwohl er die Parzelle Nr. 0001 während des vorinstanzlichen Verfahrens an die C. veräussert hat, ist er auch vor Obergericht legitimiert, das Verfahren in seinem Namen in Prozessstandschaft für fremdes Recht fortzuführen, da kein Parteiwechsel beantragt wurde Seite 5 (Urteile 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 1.2; 1C_32/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.1; 1C_142/2014 vom 13. März 2015 E. 2.4). Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.

E. 3 Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts- verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter- schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196 E. 1.4).

E. 4 Durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes

wird dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber

unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die

grösstmögliche Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und

Heimatschutz, NHG, SR 451). Die Aufnahme eines Objektes in ein Verzeichnis bedeutet

nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand

eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und

Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Verän-

derung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III

S. 103). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht für die Kantone und

Gemeinden auch bei der Erfüllung von kantonalen und kommunalen Aufgaben eine Pflicht

zur Berücksichtigung der Bundesinventare. Die Pflicht zur Beachtung besteht zum einen in

der Anwendung der die Schutzanliegen umsetzenden Planung, zum anderen dort, wo nach

kantonalem Recht im Einzelfall Interessenabwägungen im Lichte der Heimatschutzanliegen

vorzunehmen sind (BGE 135 II 209 E. 2.1). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid

zutreffend festhält, trägt die Vorschrift von Art. 84 des Gesetzes über die Raumplanung und

das Baurecht (Baugesetz, BauG, bGS 721.1) dem mit dem ISOS verbundenen

Erhaltungsziel umfassend Rechnung. Art. 84 BauG konkretisiert auf kantonaler Ebene die

Anliegen des Natur- und Heimatschutzes und setzt die Vorgaben im Sinne des ISOS um.

Demzufolge dienen die Ortsbildschutzzonen nationaler Bedeutung dem Schutz besonders

Seite 6

schöner, kulturgeschichtlich wertvoller Ortsbilder (Art. 84 Abs. 1 BauG). Die Proportionen

und der ursprüngliche Charakter der wertvollen Bauten, Baugruppen und ihrer Umgebung

sowie der Freiräume sollen gewahrt bleiben (Abs. 2). Neubauten, Umbauten und Renova-

tionen haben sich an die bestehenden Bauten in Bezug auf die Gebäudeform und -stellung,

die Dachform, Dachneigung und Dachgestaltung, die Firsthöhe, die Fassadengliederung

sowie die Farbgebung und die Art der Materialen anzupassen. Abweichende Lösungen

dürfen nur bewilligt werden, wenn sie zumindest gleichwertig sind (Abs. 3), womit das Gebot

zur grösstmöglichen Schonung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 NHG zum Ausdruck kommt. Für

alle Bauten und Anlagen gilt zudem nach kantonalem Recht generell, dass diese sich so in

ihre bauliche und landschaftliche Umgebung einzufügen haben, dass eine gute Gesamt-

wirkung entsteht und dass diese das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht wesentlich

beeinträchtigen (Art. 112 Abs. 1 BauG). Die Verpflichtung zu einer „guten Gesamtwirkung“

stellt eine sogenannte positive Ästhetikklausel bzw. ein Einordnungsgebot dar. Bei den

Begriffen der „guten Gesamtwirkung“, „Anpassung“, „gleichwertige Lösung“ handelt es sich

um unbestimmte Rechtsbegriffe, womit deren Anwendung durch die Verwaltungsbehörden

vom Obergericht grundsätzlich frei überprüft werden kann. Die Baubehörden verfügen bei

der Anwendung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe jedoch über einen gewissen

Ermessens- und Beurteilungsspielraum (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rn 416 ff.).

E. 5 Strittig sind zum einen die neben der bestehenden zentralen Dachgaube erstellte kleinere Dachgaube und das Dachflächenfenster auf der Nordseite des Gebäudes Assek. Nr. 0002 (vgl. dazu S.7-9 des AS-Protokolls, act. 28.1) sowie die Dachgaube auf der Südwestseite des nördlichen Gebäudeteils (vgl. S. 10-12 des AS-Protokolls).

E. 5.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Dachlandschaft in der Ortsbildschutzzone von nationaler Bedeutung von überwiegend symmetrisch ange- ordneten Dachgauben und vereinzelten Dachflächenfenstern gekennzeichnet sei. Sofern jeweils zwei Dachgauben auf einer Dachseite erstellt seien, träten sie harmonisch in Erscheinung. Die Abstände zwischen den Dachgauben und den Dachrändern seien jeweils gleich. Die rechtmässig bestehende Dachgaube auf der nördlichen Seite des Daches sei in der Fassadenmitte positioniert. Die strittige Dachgaube und das strittige Dachflächenfenster seien in ihrer Form unterschiedlich und vermöchten zusammen mit der mittleren Dachgaube keine Symmetrie zu bewirken. Auf der südlichen Seite des Daches sei die bewilligte Dachgaube in der Mitte und die strittige Dachgaube westlich davon erstellt worden. Eine harmonische oder symmetrische Wirkung des Daches sei dadurch nicht erstellt worden. Die Dachveränderungen am Gebäude Assek. Nr. 0002 stünden mit der übrigen Dachgestaltung nicht im Einklang und würden eine gewisse Unruhe der sonst harmonischen Dachgestaltung Seite 7 schaffen. Die realisierte Dachgestaltung beeinträchtige bzw. störe das traditionelle Ortsbild, so dass sie in der vorliegenden Form nicht bewilligungsfähig sei.

E. 5.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass er bei der Erstellung der Gauben davon ausgegangen sei, dass eine Vergrösserung der Gauben auf das jetzt vorhandene Mass im Rahmen der örtlichen Verhältnisse liege. Dies könne anhand diverser realisierter Gauben nachvollzogen werden. Die Harmonie beziehe sich bei diversen Bauten in der Ortsbildschutz- zone nur auf die Hauptansicht. Die Gauben seien zudem bei der vorderen Hauptansicht nicht sichtbar. Aufgrund der Rechtsgleichheit müsse eine Bewilligung möglich sein. Mit der ausgeführten Art sei die Anpassung im Sinne von Art. 84 BauG erreicht. Das Ortsbild wirke in keiner Weise gestört. Einzig aus flugoptischer Sicht, welche für die Betrachtung des geschützten Ortsbilds nicht von Relevanz sei, könne von einer gewissen Störung der Symmetrie ausgegangen werden. Aus der „Fussgängeroptik“ bleibe die Symmetrie der Bauteile innerhalb der Ortsbildschutzzone vollumfänglich gewahrt. In der Stellungnahme zum Ergebnis zum Beweisverfahren (act. 32) macht er zusätzlich geltend, dass sich am Augenschein gezeigt habe, dass die Gauben das Ortsbild nicht störten und ohnehin kaum einsehbar seien. Die erstellten Gauben hätten zudem einen grossen und unersetzbaren Einfluss auf die Wohnhygiene im Gebäude Assek. Nr. 0002, was mit einer Fensterflächenbe- rechnung unterstrichen werde.

E. 5.3 Am Augenschein vom 29. Oktober 2020 hat das Obergericht unter Beteiligung sämtlicher

Parteien sowohl die äussere Gestaltung des Gebäudes Assek. Nr. 0002 und dessen unmit-

telbare bauliche Umgebung als auch weitere vom Beschwerdeführer ausgewählte Objekte

in der Ortsbildschutzzone von nationaler Bedeutung in E. besichtigt. Dabei stellte sich zum

einen heraus, dass die strittigen Dachbefensterungen nicht bloss aus flugoptischer Sicht,

sondern vom zentralen I. und nördlichen Ortseingang her durchaus auch aus der

„Fussgängeroptik“ einsehbar sind (vgl. dazu S. 7-9; 10-12; 19-20 des AS-Protokolls). Der

Augenschein hat im Weiteren im Wesentlichen bestätigt, dass die Nahumgebung des

Bauvorhabens und auch die restliche Ortsbildschutzzone nationaler Bedeutung durch Dach-

gestaltungen, welche die von der Vorinstanz erwähnte gleichmässige und symmetrische

Fensteranordnungen aufweisen, geprägt sind. Diese Symmetrie ist für das Erscheinungsbild

der Ortsbildschutzzone gesamthaft von Bedeutung. Daran vermag auch der Umstand nichts

zu ändern, dass auf einzelnen Dächern lediglich eine Dachgaube platziert ist (vgl. z.B. H. Nr.

13, S. 29 und 31 des AS-Protokolls oder H. Nr. 14, S. 32 des AS-Protokolls). Entscheidend

ist vielmehr die symmetrische Anordnung, wenn mehrere Gauben vorhanden sind (vgl. z.B.

F. Nr. 9, S. 13, F. Nr. 1, S. 15, I. 1, S. 16, H. Nr. 10, S. 36 des AS-Protokolls, wo sich die

Gauben allesamt auf der Seite der Nebenfassaden befinden, wofür Art. 84 Abs. 3 BauG im

Übrigen keine Unterscheidungen macht). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom

Seite 8

Beschwerdeführer eingereichten Orthofotos (act. 2.2-2-4), womit ein Verstoss gegen die

Rechtsgleichheit in Bezug auf die Dachgestaltung zu verneinen ist. Die strittigen un-

symmetrischen Dachbefensterungen auf der Nord- und Südwestseite des nördlichen

Gebäudes Assek. Nr. 0002 erfüllen damit das Erfordernis der an die bauliche Umgebung

angepassten Dachgestaltung nicht und können somit nicht als gleichwertige Lösung im Sinne

von Art. 84 Abs. 3 Satz 2 BauG qualifiziert werden. Dabei spielt es keine Rolle, dass die

Gauben sich allenfalls nicht als störend auswirken, verlangen doch Art. 84 BauG und Art.

112 Abs. 1 BauG klar eine Anpassung und Einordnung an die bestehenden Bauten, womit

stilgerechte Bauteile verlangt und stilfremde Materialien untersagt werden können, ohne

dass die stilfremden Bauteile sich störend auswirken müssen (Urteil des Bundesgerichts

1C_231/2008 vom 11. Dezember 2008 E. 3.3; AR GVP 20/2008 Nr. 2278; AR GVP 9/1997,

Nr. 2160). Im Weiteren erweist sich das Argument der Wohnhygiene im obersten Geschoss

im Hinblick auf das Anpassungsgebot als unbehelflich, da Art. 84 Abs. 3 BauG keine

Ausnahmen zugunsten der Wohnhygiene vorsieht, sofern solche Abweichungen in Bezug

auf die bauliche Umgebung nicht als gleichwertige Lösung taxiert werden. In Anbetracht ihres

Beurteilungsspielraums erweist sich der strenge Massstab der Vorinstanzen in diesem Punkt

als vertretbar, womit der Bauabschlag für die strittigen Gauben und das Dachflächenfenster

nicht zu beanstanden ist.

E. 6 Strittig sind im Weiteren die verglasten Balkongeländer und die Balkonverglasung auf der Westseite des nördlichen Gebäudeteils (S. 10-12 des AS-Protokolls), welche ebenfalls nördlich des zentral gelegenen I. mit Blickrichtung Bodensee aus der „Fussgängeroptik“ gut erkennbar sind (S. 19-20 des AS-Protokolls).

E. 6.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Balkonverglasun- gen entgegen der kantonalen Praxis von allen drei Seiten gedeckt und das Geländer zusätzlich in dunkler Farbe erstellt worden sei. Die dunkle Balkonverglasung sei sofort erkennbar und schaffe mit dem gesamten Gebäude Assek. Nr. 0002 keine harmonische Einheit. Dass sich die Balkone auf der strassenabgewandten Seite befänden, stelle keinen Freipass für die Nichteinhaltung des Einordungsgebots dar, welches sich auf die ganze Aussengestaltung beziehe. Sowohl die durchsichtige volle Verglasung auf dem 2. Oberge- schoss als auch die dunklen Balkonverglasungen vermöchten den erhöhten Anforderungen in der Ortsbildschutzzone von nationaler Bedeutung nicht zu entsprechen.

E. 6.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass die Glaswände, welche den Balkon im zweiten Obergeschoss umschliessen, im Hinblick auf zeitgemässe Wohnansprüche ausge- richtet seien. Die Wohnung im zweiten und dritten Obergeschoss weise einen hohen Stel- lenwert innerhalb der Baute auf. Die Glaswand diene dem Schutz vor dem Wind und Seite 9 ermögliche die sinnvolle Verlängerung des Balkons für die Übergangszeit im Herbst und Frühling. Die gewählte Ausführung sei im Hinblick auf die äussere Gestaltung mit wärme- gedämmten Systemwänden und transparenten Gläsern gewählt worden. Die Glasschutz- wand nehme nicht erheblich Einfluss auf die Umgebung und mache auch das heterogene Dorfbild nicht zunichte. Die typischen Merkmale der in E. vorhandenen […]häuser, insbesondere die ausgeprägte Hauptfassade und ihre Wirkung auf das Strassenbild blieben gewahrt und schmälerten in keiner Art und Weise die traditionelle Erscheinung. Zudem seien in E. ähnliche Glaswände vorhanden. Staketengeländer würden vielfach mit Schilfmatten und dergleichen verunstaltet. Hier werde der Anspruch auf Rechtsgleichheit gefordert. Lage- mässig sei es bei der Ausführung wichtig gewesen, einen teilweisen Sichtschutz gegen die Nachbarbauten zu erreichen. Die Farbe des bestehenden Geländers sei in RAL 7016 ausgeführt worden. Zwischen der Eisenglimmerfarbe und dem RAL 7016 Farbton bestehe praktisch kein Unterschied. Die Eisenglimmerfarbe bleiche die Oberfläche nach einiger Zeit aus, was zu unerwünschten hellgrauen Geländern führe. Zudem weise die Liegenschaft „D.“ bereits an der Hauptfassade ein Geländer auf, welches mit der gleichen Farbbehandlung in RAL 7016 ausgeführt worden sei. Es bestünden in E. diverse Geländer, welche in anderer Farbe ausgeführt seien.

E. 6.3 In Bezug auf die verglasten Balkonelemente gilt es oben auf E. 5.3 zu verweisen, wobei

erneut hervorzuheben ist, dass gemäss Art. 84 Abs. 3 BauG Materialien in der Aussen-

raumgestaltung, welche vom ursprünglichen Charakter der Ortsbildschutzzone abweichen,

nur bewilligt werden können, wenn damit zumindest eine gleichwertige Lösung erzielt wird.

Dass dies bei den Verglasungen im Vergleich zu den traditionellen Staketengeländern nicht

der Fall ist, wird auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, weshalb er aus dem

Umstand, dass das Staketengeländer bei der Hauptfassade mit derselben Farbe ausgeführt

wurde (S. 4 des AS-Protokolls), nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Entscheidend sind

die Glaselemente, welche vom ursprünglichen Charakter der Ortsbildschutzzone abweichen,

wobei diesbezüglich erschwerend hinzukommt, dass diese Verglasungen nicht nur dem

Einordnungs- und Anpassungsgebot entgegenstehen, sondern vom höher gelegenen I. aus

als Fremdkörper wahrgenommen werden, was eine Beeinträchtigung des geschützten

Ortsbilds nach sich zieht (S. 19-20 des AS-Protokolls). Soweit der Beschwerdeführer geltend

macht, dass dadurch die Hauptfassade und das Strassenbild gewahrt blieben, ist zu

verdeutlichen, dass das gesamte Gebäude Assek. Nr. 0002 in der Ortsbildschutzzone von

nationaler Bedeutung liegt, womit für alle Hausseiten die strengen Voraussetzungen von Art.

84 Abs. 3 BauG gelten. Dieser Bestimmung lassen sich keine Ausnahmegründe für bauliche

Anpassungen bezüglich zeitgemässer Wohnbedürfnisse entnehmen. Vom Beschwerde-

führer werden zudem keine Gründe für eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 118

BauG vorgebracht, und solche sind auch keine ersichtlich. Daran ändert auch der Umstand

Seite 10

nichts, dass in der Ortsbildschutzzone in E. einzelne Anbauten Glaselemente aufweisen (F.

Nr. 9, S.13 des AS-Protokolls; F. Nr. 1, S. 15 des Protokolls; H. Nr. 20; H. Nr. 13, S. 31; J.,

S. 37). Auch wenn es teilweise fraglich ist, ob diese dem strengen Anpassungsgebot von Art.

84 Abs.3 BauG entsprechen, unterscheiden sie sich hinsichtlich der helleren Farbgebung,

der Grösse und der baulichen Umgebung vom strittigen Bauvorhaben. Zudem verkennt der

Beschwerdeführer, dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung nur ausnahmsweise anerkannt wird, nämlich wenn eine ständige

rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu

erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE

139 II 49 E. 7; 136 I 65 E. 5.5). Seitens der Vorinstanzen liegt in Bezug auf die strittigen

Balkonverglasungen keine derartige Willensäusserung vor. Eine solche gesetzwidrige Praxis

ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem publizierten Entscheid der Vorinstanz in der AR

GVP 27/2011 Nr. 1498, in welchem lediglich helle, zweiseitige Glaswände als Wind- oder

Lärmschutz (jedoch nicht als Sichtschutz) als bewilligungsfähig eingestuft werden. Im Übri-

gen stünde im vorliegenden Fall einem allfälligen Anspruch auf gesetzeswidrige Begünsti-

gung das gewichtige öffentliche Interesse an der Wahrung des ursprünglichen Charakters

der Ortsbildschutzzone entgegen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 603). Damit ist ein

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zu verneinen.

E. 7 Die ästhetische Würdigung der Vorinstanzen ist demzufolge im Ergebnis nicht zu beanstan- den, womit sich die strittigen Gauben und das Dachflächenfenster sowie die Balkonvergla- sungen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 BauG und Art. 112 Abs. 1 BauG nicht als bewilli- gungsfähig erweisen.

E. 8 Weiter bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz den von der Vorvorinstanz verfügten Rückbau der strittigen Bauteile zu Recht geschützt hat. Der Anordnung der Wiederherstellung des recht- mässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug der Baugesetzgebung zu. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (vgl. dazu BGE 136 II 359 E. 6 S. 364 und Art. 108 Abs. 2bis BauG). Die Anordnung der Wiederherstellung des recht- mässigen Zustands ist im Einzelfall unzulässig, wenn sie allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts entgegensteht. Dazu gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (vgl. BGE 136 II 359 E. 6 S. 364 f. und Art. 108 Abs. 3 BauG). So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGE 132 II 21 E. 6 S. 35). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass die Verwaltungsmassnahme zur Ver- Seite 11 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1C_325%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-359%3Ade&number_of_ranks=0#page359 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1C_325%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-359%3Ade&number_of_ranks=0#page359 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1C_325%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-21%3Ade&number_of_ranks=0#page21 wirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig ist. Aus- serdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 141 I 20 E. 6.2). Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.).

E. 8.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass sich die von der ARE verfügten Massnahmen als verhältnismässig erweisen. Der Beschwerdeführer könne sich zudem nicht auf den Gut- glaubensschutz berufen. In der unterbliebenen Reaktion der zuständigen Behörden auf die am 12. Januar 2015 eingereichten Pläne sei keine Zustimmung zu erkennen. Es hätte dem Beschwerdeführer, bei dem es sich im Übrigen um einen erfahrenen Architekten handle, bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorge ohnehin klar sein müssen, dass er nicht einfach habe annehmen können, ohne entsprechendes Baubewilligungsverfahren zur Bauausführung berechtigt zu sein.

E. 8.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass er am 12. Januar 2015 revidierte Pläne eingereicht habe. Aufgrund der ausbleibenden Mitteilung, ob ein nachträgliches Baugesuch eingereicht werden müsse oder nicht, sei der Beschwerdeführer davon ausgegangen, dass damit die neuen Pläne für die Ausführung der Bauteile als Grundlage gelten würden. Das Ausbleiben einer Nachricht von Seiten der Baubehörde habe den Beschwerdeführer still- schweigend zur Ausführung der nun erstellten Bauteile ermächtigt. Er sei nach Treu und Glauben davon ausgegangen, dass die Baubehörde sämtliche ihr zugestellten Unterlagen auf die Rechtmässigkeit überprüfen müsse.

E. 8.3 Die blosse Untätigkeit einer Behörde allein berechtigt nicht zur Annahme, dass eine Baute

oder Nutzung rechtmässig ist (BGE 132 II 21 E. 8.1; Urteile des Bundesgerichts

1C_172/2020 vom 24. März 2021 E. 6.5; 1C_396/2015 vom 13. November 2015 E. 2.4).

Insofern durfte das Ausbleiben einer Reaktion nach der Einreichung der Korrekturpläne

hinsichtlich der strittigen Gauben, des Dachflächenfensters sowie der Balkonverglasungen

keinesfalls als Vertrauenstatbestand für die nachträgliche Legalisierung der umstrittenen

Bauteile verstanden werden. Ein Vertrauenstatbestand lässt sich insbesondere auch nicht

aus der E-Mail-Korrespondenz mit der ARE (act. 10.6/6) bzw. dem Bauentscheid der ARE

vom 26. Juni 2013 (act. 10.8/7) ableiten. Dadurch musste dem Beschwerdeführer vielmehr

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1C_325%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-21%3Ade&number_of_ranks=0#page21

bewusst sein, dass bauliche Vorkehren in der Ortsbildschutzzone an strenge Voraus-

setzungen gebunden sind. Er wäre unter diesen Umständen gehalten gewesen, sich vor der

Errichtung der strittigen Bauteile bei den Baubehörden zu erkundigen, zumal es sich bei ihm

gemäss eigenen Angaben um einen erfahrenen Architekten handelt und in Bezug auf die

Frage der Bewilligungspflicht in der Ortsbildschutzzone von nationaler Bedeutung ein Blick

in die Bauverordnung genügt (vgl. dazu Art. 39 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 lit. d und e der

Bauverordnung, BauV, bGS 721.11). In Anbetracht dieser Umstände erscheint der

Beschwerdeführer nicht als gutgläubig. In Bezug auf die Frage der Verhältnismässigkeit kann

auf die haltbare Argumentation der Vorinstanz in Ziff. 6 des angefochtenen Entscheids ver-

wiesen werden, welche vom Beschwerdeführer nicht substanziiert bestritten wird. Hinzu

kommt, dass an den Wiederherstellungsmassnahmen auch zur Vermeidung einer negativen

präjudiziellen Wirkung ein wesentliches öffentliches Interesse besteht. Wie die Vorinstanz

zutreffend ausführt, ist dieses im vorliegenden Fall höher zu gewichten als allfällige

Komfortansprüche (für welche das strenge Anpassungsgebot von Art. 84 Abs. 3 BauG

ohnehin nur bei gleichwertigen Lösungen einen Spielraum lässt) und die Vermögensein-

busse des Beschwerdeführers, welche diesem durch die Wiederherstellungsmassnahmen

entstehen. Es sind somit keine überwiegenden privaten Interessen des Beschwerdeführers

vorhanden, welche das öffentliche Interesse am Schutz des Ortsbilds überwiegen, womit sich

die verfügten Wiederherstellungsmassnahmen als rechtmässig erweisen. Wie in E. 6

dargelegt, besteht für den Beschwerdeführer im vorliegenden Fall zudem kein Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht. Sofern allfällige beim Augenschein besichtigte Verglasungen

ohne Bewilligung erstellt wurden, wird es Sache der zuständigen Behörden sein, ein nach-

trägliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten und je nachdem die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands anzuordnen.

E. 9 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanzen zu Recht die Bewilligungs- fähigkeit für die ohne Bewilligung erstellte Dachgaube und das Dachflächenfenster auf der Nordseite des Gebäudes Assek. Nr. 0002, die Dachgaube auf der Südwestseite des nördli- chen Gebäudeteils sowie die verglasten Balkongeländer und die Balkonverglasung auf der Westseite des nördlichen Gebäudeteils verweigert haben und auch die verfügten Wieder- herstellungsmassnahmen nicht zu beanstanden sind. Die Beschwerde ist damit vollum- fänglich abzuweisen.

E. 10 Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des- sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Da der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen nicht durchdringt, ist ihm für das Beschwerdeverfahren eine Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS Seite 13 233.2) erscheint für dieses mit Schriftenwechsel, Augenschein, Prokollberichtigungs- und Beweisverfahren aufwändige Beschwerdeverfahren eine Entscheidgebühr von Fr. 5‘000.-- angemessen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- wird angerechnet. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht bei diesem Verfahrensausgang kein Anspruch (Art. 53 Abs. 3 VRPG). Seite 14 Das Obergericht erkennt:

Dispositiv

Die Beschwerde von A. wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- auferlegt. Der Kosten- vorschuss von Fr. 2'000.-- wird angerechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-rechtli-chen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
Zustellung an den Beschwerdeführer über dessen Anwalt, die Vorinstanz, die Vorvorinstanz, die Beigeladene und die Gerichtskasse (im Dispositiv).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung

Zirkular-Urteil vom 16. Mai 2021

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg

Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer

Oberrichter E. Graf, P. Louis

Obergerichtsschreiber D. Hofmann

Verfahren Nr. O4V 18 35

Sitzungsort Trogen

Beschwerdeführer A.

vertreten durch: RA AA.

Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft,

Kasernenstrasse 17a, 9102 Herisau

Vorvorinstanz B.

Beigeladene C.

Gegenstand Baubewilligung/Wiederherstellung des ursprünglichen

Zustands

Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements

Bau und Volkswirtschaft vom 14. November 2018

Rechtsbegehren

a) des Beschwerdeführers:

1. Der Rekursentscheid vom 14. November 2018 sei aufzuheben.

2. Der Bauentscheid der Vorinstanz 1 vom 5. Mai 2017 sei aufzuheben, mit Ausnahme von

dessen Ziff. C.1 (Bewilligung Dachflächenfenster Ostdach) und Ziff. C.3 (Verzicht auf

Rückbau Balkonvergrösserung).

3. Die raumplanerische Bewilligung sei für die gesamte Projektänderung zu erteilen.

Eventualiter sei bei sämtlichen nicht bewilligungsfähigen Punkten auf eine Wiederher-

stellung zu verzichten. Subeventualiter sei die Sache an die Abteilung Raumentwicklung

zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Entsprechend den Entscheiden zu den vorstehenden Rechtsbegehren seien auch Ziff.

C.1 bzw. Ziff. B.10 der Baubewilligung der Vorinstanz 2 anzupassen.

b) der Vorinstanz:

Die Beschwerde sei abzuweisen.

Sachverhalt