OG O1Z-19-2

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Urteil vom 5. November 2019

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler

Oberrichterin S. Rohner

Oberrichter B. Oberholzer, H. P. Blaser, R. Breu

Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 19 2

Sitzungsort Trogen

Berufungskläger Y___,

Beklagter

vertreten durch: RA lic. iur. O___

Berufungsbeklagte X___ AG

Klägerin

Gegenstand Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts K2Z 16 9 vom

20. November 2018

Rechtsbegehren a) Klägerin und Berufungsbeklagte:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten den in der Betreibung Nr. 21582033 des Betreibungsamtes Appenzeller Hinterland in Betreibung ge-setzten Betrag von CHF 380'000.00 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juni 2015 nicht schuldet.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten des Beklag-

ten/Berufungsklägers.

b) Beklagter und Berufungskläger:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

1. Es sei die (undatierte) Aberkennungsklage der X___ AG vollumfänglich abzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Es sei das im Verfahren K2Z 16 9 ergangene Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. November 2018 vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei die (undatierte) Klage der Klägerin/Berufungsbeklagten X___ AG voll-

umfänglich abzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWSt.) zulasten der Klägerin/Berufungsbeklagten, sowohl hinsichtlich des erst- wie vorliegenden zweitinstanzlichen Verfahrens.

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1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.1 W___ beabsichtigte, ein Medikament gegen Malaria auf den Markt zu bringen. Er

gründete zu diesem Zweck die X___ Ltd., B___ (act. B 3/29/52). Am 19. März 2012

schlossen W___ und die X___ Ltd. sowie die TH___AG und die TH___AG einen Vertrag

über eine Unterbeteiligung. Danach hatten die Unterbeteiligten TH___AG und TH___AG

dem Hauptbeteiligten W___ CHF 100‘000.00 zu bezahlen und sollten im Gegenzug eine

Beteiligung am Gewinn erhalten, den W___ aus der X___ Ltd. bezieht (act. B 3/10A/5).

Am 11. Februar 2013 schlossen Y___ sowie W___ und die X___ Ltd. eine

Vereinbarung/Absichtserklärung, wonach Y___ beabsichtigte, alle Aktien der TH___AG

und der TH___AG auf W___ zu übertragen. Darauf sollte W___ die beiden

Gesellschaften verkaufen und der Ertrag unter ihm und Y___ hälftig aufgeteilt werden.

Zudem verpflichteten sich W___ resp. die X___ Ltd., Y___ CHF 300‘000.00 zu bezahlen.

Vor der genannten Aktienübertragung sollte der Unterbeteiligungsvertrag rückabgewickelt

werden und W___ sollte Y___ die im Zusammenhang mit dem Unterbeteiligungsvertrag

geleisteten CHF 80‘000.00 bezahlen. Ferner wurde Y___ von W___ eine Beteiligung von

20 % an der zu gründenden X___ AG eingeräumt (act. B 3/10A/4).

Am 25. Juni 2013 wurde die X___ AG gegründet. Erster Verwaltungsrat war S___ (act. B

3/3/3). Nachdem W___ am 2. Oktober 2014 Verwaltungsrat der X___ AG geworden war

(act. B 3/3/2), forderte Y___ ihn mit Schreiben vom 5. Januar 2015 auf, die ihm mit

Vereinbarung vom 11. Februar 2013 eingeräumte Beteiligung von 20% an der X___ AG

zu übertragen und den Ausstand von CHF 380'000.00 zu bezahlen (act. B 3/10A/22).

Gleichzeitig leitete Y___ die Betreibung gegen die X___ AG ein. Gegen den

Zahlungsbefehl vom 12. Januar 2015 wurde am 16. Januar 2015 Rechtsvorschlag

erhoben (act. B 3/10A/24). W___ bat Y___ daraufhin darum, die Betreibung

zurückzuziehen, weil ein angeblich unmittelbar bevorstehender Geschäftsabschluss durch

die Betreibung gefährdet sein könnte (act. B 3/9, S. 10). In der Folge kam es zur

Abzahlungsvereinbarung vom 21. Januar 2015 zwischen Y___ als Gläubiger und W___,

der X___ Ltd. und der X___ AG als Schuldner. Die Schuldner anerkannten, dem

Gläubiger gestützt auf die Vereinbarung vom 11. Februar 2013 CHF 380‘000.00 solida-

risch zu schulden. Im Gegenzug verzichtete Y___ auf die 20% der Aktien der X___ AG

(act. B 3/10A/31; act. B3/3/1). Zudem zog er die Betreibung gegen die X___ AG zurück

(act. B 3/10/19).

Die in der Abzahlungsvereinbarung vom 21. Januar 2015 vereinbarten Teilzahlungen

wurden nicht geleistet. Y___ forderte W___ in der Folge wiederholt auf, die Vereinbarung

einzuhalten und die Raten zu bezahlen (act. B 3/10A/33 ff.). Seine Bemühungen blieben

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erfolglos, weshalb er eine weitere Betreibung einleitete. Die X___ AG bestreitet, dass

W___ berechtigt war, sie für seine persönliche Schuld zu verpflichten (act. 1, S. 6 ff.).

1.2 Der Zahlungsbefehl Nr. 21582033 des Betreibungsamtes Appenzeller Hinterland von

Y___ gegen die X___ AG im Betrag von CHF 380‘000.00 datiert vom 31. Juli 2015 und

wurde W___ am 7. August 2015 zugestellt. Dieser erhob gleichentags Rechtsvorschlag

(act. B 3/19/4). Y___ wurde mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts

Appenzell Ausserrhoden vom 11. Januar 2016 (ER3 15 310) die provisorische

Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 380‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juni 2015

erteilt (act. B 3/19/10). Die X___ AG liess am 11. Februar 2016 beim Kantonsgericht die

Aberkennungsklage einreichen (act. B 3/1). Die Frist zur Einreichung der

Aberkennungsklage wurde nicht eingehalten. Mit Entscheid der Vorsitzenden des

Kantonsgerichts vom 29. Juni 2016 wurde das Gesuch um Wiederherstellung

abgewiesen, auf die Aberkennungsklage und auf die negative Feststellungsklage nach

Art. 88 ZPO nicht eingetreten und festgestellt, dass das Verfahren als negative

Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG weitergeführt werde (act. B 3/20). Die Klägerin

liess am 31. August 2016 die Replik einreichen (act. B 3/23A) und der Beklagte am

21. November 2016 die Duplik (act. B 3/28A). Dem Beklagten wurde mit Entscheid der

Einzelrichterin vom 29. August 2016 (SV2 16 23) die unentgeltliche Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung gewährt, mit der Rechtsverbeiständung wurde RA O___ beauftragt

(act. B 3/30/15). Die Hauptverhandlung fand am 14. März 2017 in Trogen statt (act. B

3/37). Mit gleichentags erlassenem Beweisbeschluss wurde dem Beklagten der

Hauptbeweis für die Tatsachenbehauptung auferlegt, dass W___ Alleinaktionär oder

beherrschender Aktionär der Klägerin sei (act. B 3/39). Mit Verfügung der Vorsitzenden

vom 15. Mai 2017 wurde das Gesuch der Klägerin um Sicherungsmassnahmen (Be-

kanntgabe Identität der Aktionäre) abgewiesen (act. B 3/46). Die Stellungnahme des Be-

klagten zum Beweisergebnis datiert vom 13. Juni 2017 (act. B 3/48A). Am 1. Juni 2018

wurde in Ergänzung des Beweisbeschlusses vom 14. März 2017 ein zweiter Beweisbe-

schluss gefällt und die Abnahme weiterer Beweise beschlossen (act. B 3/58). Am 16. Juli

2018 erging ein dritter Beweisbeschluss, worin J___ aufgefordert wurde, das

Wertschriftenverzeichnis seiner Steuererklärung 2015 einzureichen (act. B 3/66). Die

Parteien wurden zur Beweisabnahme inklusive Schlussvorträge auf den 20. November

2018 vorgeladen (act. B 3/70-75A). An der Verhandlung vom 20. November 2018 wurden

W___ als Partei (act. B 3/77) und J___ als Zeuge (act. B 3/78) einvernommen. Das

Kantonsgericht fällte gleichentags sein Urteil; es stellte fest, dass die mit Betreibung Nr.

21582033 vom 31. Juli 2015 gegenüber der X___ AG in Betreibung gesetzte Forderung

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von CHF 380‘000.00 nebst Zins nicht bestehe und hob die Betreibung vollumfänglich auf

(act. B 2; K2Z 16 9).

1.3 Am 11. Februar 2019 liess Y___ gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 20.

November 2018 rechtzeitig die Berufung erklären (act. B 1). Der Einzelrichter des

Obergerichts gewährte ihm mit Verfügung vom 18. März 2019 die unentgeltliche Rechts-

pflege. Mit der Rechtsverbeiständung wurde RA lic. iur. O___ beauftragt (act. B 5). Die

Berufungsantwort datiert vom 6. Mai 2019 (act. B 8). Die Streitsache wurde am

5. November 2019 ohne mündliche Verhandlung beraten.

1.4. Das Obergericht hat am 5. November 2019 sein Urteil gefällt und anschliessend den Par-

teien im Dispositiv eröffnet (act. B 17). Beide Parteien haben auf die Einlegung von

Rechtsmitteln gegen dieses Urteil verzichtet (act. B 18 und B 19), so dass das Urteil am

27. November 2019 in Rechtskraft erwachsen ist. Praxisgemäss wird lediglich eine Kurz-

begründung ausgefertigt und die folgenden Ausführungen enthalten die wesentlichen Ent-

scheidmotive des Obergerichts.

2. Prozessuales

2.1 Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art.

60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich ohne weiteres, dass diese erfüllt

sind, insbesondere die örtliche und sachliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Be-

züglich Zuständigkeit kann auf die zutreffende vorinstanzliche Erwägung 1.2 verwiesen

werden. Auch im Berufungsverfahren sind die örtliche und sachliche, wie auch die funktio-

nelle Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, Art. 24 Abs. 1 lit.

b Justizgesetz, JG, bGS 145.31), was von den Parteien im Übrigen nicht bestritten wor-

den ist.

Vor Obergericht ebenfalls nicht strittig war die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts

(siehe vorinstanzliche Erwägung 1.3).

2.2 Der Berufungskläger lässt vor Obergericht vorbringen, ohne entsprechenden Antrag sei

das Kantonsgericht nicht befugt gewesen, das Verfahren eigenständig in eine Feststel-

lungsklage gemäss Art. 85a SchKG umzudeuten. Die Berufungsbeklagte lässt entgegnen,

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die Vorinstanz sei dazu berechtigt und auch verpflichtet gewesen. Es stellt sich die Frage,

ob die Abteilung oder die Vorsitzende des Kantonsgerichts für den Entscheid vom

29. Juni 2016, mit welchem die Aberkennungsklage in eine negative Feststellungsklage

nach Art. 85a SchKG umgedeutet wurde, zuständig war. Die Abteilung hat den Entscheid

der Vorsitzenden in die Prozessgeschichte des angefochtenen Urteils übernommen (act.

B 2, S. 5 ff.) und daraufhin materiell behandelt, wenn auch im formellen Teil nicht

abgehandelt. Für das Nichteintreten war die Vorsitzende gestützt auf Art. 32 JG

zuständig. Beim Entscheid auf Entgegennahme als Klage nach Art 85a SchKG handelte

es sich um eine prozessleitende Verfügung, welche nicht angefochten werden konnte,

weil es sich dabei nicht um einen End- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 308

Abs. 1 lit. a ZPO gehandelt hat (bezüglich letzterem: siehe Art. 237 ZPO). Einen solchen

Entscheid hätte nur die Abteilung treffen können, so dass dagegen weder das

Rechtsmittel der Berufung noch, mangels eines nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteils, die Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zur Verfügung standen. Sodann

lautet das Rechtsbegehren bei der Aberkennungs- und der negativen Feststellungklage

nach Art. 85a SchKG gleich. Bei ansonsten gleichen und erfüllten

Prozessvoraussetzungen ist es Sache des Gerichts, auf welcher rechtlichen Grundlage es

das Begehren beurteilen will. Aus diesen Gründen war die Weiterführung des Verfahrens

durch die Vorinstanz nach Art. 85a SchKG zulässig.

2.3 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 Franken beträgt

(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz beziffert in Erwägung 1.1 den Streitwert zutreffend

mit CHF 380‘000.00. Gestützt auf Art. 91 Abs. 1 ZPO sind Zinsen nicht zu berücksichti-

gen. Dazu gehören die laufenden und die rückständigen Zinsen (BEATRICE VAN DE GRAAF,

in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 91 ZPO). Somit

wird die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht und die Beru-

fung ist zulässig.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich anhand der in der Berufungsbegrün-

dung bzw. der Berufungsantwort gestellten Begehren unter Einschluss einer allfälligen

Anschlussberufung (SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht,

2014, Rz. 440). Letzterer Streitwert ist insbesondere für die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens und für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen massgebend (SAMUEL

RICKLI, a.a.O., Rz. 439 ff.). Der Streitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO ist vorliegend auf-

grund der von beiden Parteien in beiden Instanzen gleichbleibend gestellten Rechtsbe-

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gehren identisch mit demjenigen des Berufungsverfahrens und gilt auch für die Streitwert-

grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG.

3. Materielles (Kurzbegründung)

3.1 Beweislast

Der Berufungskläger lässt bezüglich Beweislast darauf hinweisen, dass er eine von W___

unterzeichnete, abstrakte Schuldanerkennung eingereicht habe, womit der Bestand, die

Fälligkeit wie auch der Umfang der Forderung belegt seien. Eine abstrakte Schuld-

anerkennung führe zu einer Beweislastumkehr. Die Berufungsbeklagte lässt einwenden,

die Schuldanerkennung sei nicht abstrakt, sondern nenne als Grund die Geschäfte zwi-

schen dem Berufungskläger und W___ bzw. der X___ Ltd.

Die Vorinstanz hat in Erwägung 1.4.2 zutreffend darauf hingewiesen, dass bei einer Klage

nach Art. 85a SchKG der Gläubiger, somit der Berufungskläger, die Beweislast für den

Bestand und den Umfang der Forderung (rechtsbegründende Tatsachen) trägt. Die

Schuldnerin, somit die X___ AG, trägt die Beweislast für rechtshindernde oder

rechtsaufhebende Tatsachen. Der Bestand der Vollmacht oder eine Vollmachtsmitteilung

ist von demjenigen zu beweisen, der sich darauf beruft, also üblicherweise vom Dritten

(ZÄCH/KÜNZLER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 164 zu Art. 33 OR). Ist der Umfang

der Vollmacht oder der Vollmachtsmitteilung streitig, so gilt dasselbe wie für deren

Bestand. Wo das Gesetz den Umfang der Vollmacht bestimmt, ist der Beweis allerdings

einfacher (ZÄCH/KÜNZLER, a.a.O., N. 165 zu Art. 33 OR). Vorliegend geht es um ein

Organ einer Aktiengesellschaft (vgl. Art. 718 und 718a OR). Hier kann eine

stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis dem gutgläubigen Dritten nicht

entgegengehalten werden. Der Interessenkonflikt vermag die Vertretungsmacht nur zu

begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war oder dieser ihn wenigstens bei

gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen (BGE 126 III 361 E. 3a). Der blosse

Interessenkonflikt schliesst aus Gründen der Verkehrssicherheit die Vertretungsmacht

nicht von vornherein aus, sondern lässt sie nur entfallen, wenn der Dritte den

Interessenkonflikt auch erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen (BGE 126 III 361 E. 3a).

Eine Berufung des Dritten auf seinen guten Glauben ist nur ausgeschlossen, falls er die

Begrenzung kannte oder nach Art. 3 Abs. 2 ZGB unaufmerksam war. Aus

Verkehrsschutzüberlegungen dürfen dabei an die Sorgfalt des Dritten keine hohen

Anforderungen gestellt werden (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht,

5. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 718a OR). Höhere Anforderungen können allenfalls dort

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gelten, wo das Organ erkennbare Eigeninteressen verfolgt, nämlich bei den sog.

Eigengeschäften (ROLF WATTER, a.a.O., N. 11 zu 718a OR).

Im vorliegenden Fall ist die Vertretungsbefugnis des einzelzeichnungsberechtigten

Verwaltungsrates der X___ AG, W___ (act. B 3/3/2), grundsätzlich gegeben (vgl. Art. 718

Abs. 1 und Art. 781a OR). Somit muss die Berufungsbeklagte den Interessenkonflikt und

dessen Erkennbarkeit für den Berufungskläger nachweisen, weil sie eine Einschränkung

der Vertretungsmacht geltend macht und zudem die Vermutung des guten Glaubens gilt

(Art. 3 ZGB).

3.2 Abzahlungsvereinbarung - Interessenkonflikt: Eigengeschäft von W___?

Der Berufungskläger lässt vorbringen, bei der Abzahlungsvereinbarung vom 21. Januar

2015 handle es sich nicht um ein Eigengeschäft, weil das einzige und wesentliche Akti-

vum der X___ Ltd. auf die X___ AG übertragen worden sei. Die Berufungsbeklagte lässt

entgegnen, es seien keine Geschäftsaktivitäten von der X___ Ltd. auf die X___ AG

verlagert worden.

Die Vereinbarung vom 21. Januar 2015 (act. B 3/10A/31) nimmt in Ziffer 1 ausdrücklich

Bezug auf die Vereinbarung vom 11. Februar 2013. In jenem Zeitpunkt war die X___ AG

noch gar nicht gegründet bzw. existierte noch nicht. Die Gegenleistung für die

Schuldanerkennung besteht im Verzicht von Y___ auf die 20 % Aktien der X___ AG, die

ihm in der Vereinbarung vom 11. Februar 2013 zugesprochen worden waren. Diese

Gegenleistung entlastet die X___ AG nicht, weil nicht sie, sondern W___ Schuldner und

Adressat der Aktienherausgabepflicht war. Der Berufungskläger geht bei der Begründung

seiner Forderung über CHF 380‘000.00 davon aus, dass Rechte oder Aktiven von der

X___ Ltd. auf die X___ AG übertragen worden seien. Ein solcher Übertrag ist aber nicht

nachgewiesen. Dass das Geschäft vom 21. Januar 2015 nicht die X___ AG betraf, geht

im Übrigen deutlich aus dem E-Mail von RA lic. iur. O___ an W___ vom 21. Januar 2015

(act. B 3/10A/25) hervor, worin dieser ausführt: „Herr Ryser ist bereit, beim Abschluss ei-

ner solchen Abzahlungsvereinbarung auf die versprochenen 20 % der Aktien der X___

AG zu verzichten. Sie wären damit hinsichtlich der X___ AG nicht eingeschränkt (im

Gegenzug wird diese aber als solidarisch haftende aufgenommen).“ Es ging also nur um

den Aktienanspruch von Y___ gegenüber W___ und die X___ AG hätte dieses Geschäft

absichern sollen. Das Obergericht kommt gestützt auf diese Überlegungen wie die

Vorinstanz zum Schluss, dass es sich bei der Abzahlungsvereinbarung vom 21. Januar

2015 um ein unzulässiges Eigengeschäft handelt, so dass auf die zutreffende

vorinstanzliche Erwägung 2.3.1 verwiesen werden kann.

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3.3 Keine Gefahr einer Benachteiligung, weil W___ Alleinherrscher/-aktionär ist?

Der Berufungskläger lässt geltend machen, W___ habe immer den Eindruck vermittelt, er

sei Alleinaktionär bzw. kontrolliere die X___ AG. J___ habe die Aktien erst 2016 von

seinem Stiefvater erhalten. Die Berufungsbeklagte lässt einwenden, D___ sei Aktionär mit

35 % und J___ mit 65 %. Letztere seien 2014 von der SL___AG AG an J___ übertragen

worden.

Dem Berufungskläger wurde im erstinstanzlichen Verfahren der Hauptbeweis für die

Tatsachenbehauptung auferlegt, dass W___ Alleinaktionär oder beherrschender Aktionär

der X___ AG ist (act. B 3/39). Gemäss Auszug aus dem Aktienbuch der X___ AG

gehören seit dem 3. November 2014 65 % der Aktien J___ und 35 % D___ (act. B

3/42/4). Es kann auf die in der vorinstanzlichen Erwägung 2.2.4 aufgeführte

Rechtsprechung des Bundesberichts zu Eigengeschäften eines Alleinaktionärs verwiesen

werden. Wie in Erwägung 3.1 festgehalten, hat die Berufungsbeklagte den

Interessenkonflikt und dessen Erkennbarkeit für den Berufungskläger nachzuweisen. Den

Nachweis eines Interessenkonfliktes hat die Berufungsbeklagte erbracht. Gestützt auf die

vorerwähnte Rechtsprechung kann ein solcher aber aufgehoben werden, wenn ein

Alleinaktionariat besteht. Dafür trägt der Berufungskläger die Beweislast

(rechtsbegründende Tatsache).

Im Aktienbuch der X___ AG hat D___ unterschriftlich den Besitz von 35 % der Aktien per

3. November 2014 bestätigt (act. B 3/42/4). Der Berufungskläger hat vor Kantonsgericht

diesen Besitz bestritten (act. B 3/48A, S. 2 Ziff. 1). Eine Zeugenbefragung hat der

Berufungskläger nach Zustellung des Aktienbuches nur bezüglich J___ verlangt (act. B

3/48A, S. 2 Ziff. 2), nicht aber bezüglich D___. Hingegen hat der Berufungskläger in der

Duplik D___ als Zeuge angeboten u.a. zur Frage der bisherigen und der aktuellen

Aktionäre der X___ AG und deren Anteile (act. B 3/28A, S. 12 ff.). Nach Ansicht des

Obergerichts geht der vorgenannte Antrag vor, weil er auf den konkretisierten Sachverhalt

Bezug nimmt; von einer Einvernahme von D___ ist daher abzusehen. Eine Einvernahme

von D___ kann aber auch deshalb unterbleiben, weil der Berufungskläger nicht behaup-

tet, dieser sei zwar Aktionär, halte die Aktien aber nur treuhänderisch. Ohne eine solche

Behauptung könnte D___ keine entsprechende Frage gestellt werden. In diesem

Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben darf, dass D___ das Protokoll der 1.

ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2016 als Protokollführer unterzeichnet

hat (act. B 3/42/7). Ferner hat der Berufungskläger in der Berufungsschrift die Rolle von

D___ als Aktionär nur am Rande und ohne Begründung in Frage gestellt („vermeintlicher

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Aktionär“ in act. B 1, S. 14, 17, 20) und sich im Wesentlichen auf W___ und J___

konzentriert (vgl. act. B 1, S. 6 ff.). Somit ist mindestens von einem Aktienbesitz von 35 %

von D___ auszugehen. W___ ist demzufolge bei Abschluss der Abzahlungsvereinbarung

am 21. Januar 2015 nicht Alleinaktionär oder beherrschender Aktionär der X___ AG

gewesen. Demzufolge bestand mindestens bezüglich D___ die Gefahr einer Benachteili-

gung seiner Aktionärsinteressen.

3.4 Zustimmung der X___ AG zum Eigengeschäft?

Der Berufungskläger lässt ausführen, die Zustimmung zur Abzahlungsvereinbarung sei

durch sämtliche Aktionäre ad hoc erfolgt, weil W___ damals Aktionär gewesen sei oder

als uneingeschränkter Vertreter seines Stiefsohnes und auch von D___ gehandelt habe.

Die Berufungsbeklagte lässt einwenden, weder J___ noch D___ hätten die Vereinbarung

gesehen oder ihr zugestimmt.

Die Vorinstanz hat in Erwägung 2.2.3 massgeblich darauf abgestellt, dass ein formeller

Beschluss der Generalversammlung vorliegen müsse. Sie hat sich dafür auf BGE 126 III

361 E. 5 gestützt. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid aber einen anfechtbaren

Beschluss nur im Zusammenhang mit einem Mehrheitsaktionär als handelndem Organ

verlangt, um der Minderheit einen Schutz zu gewähren. Würde man auf die Aussagen von

W___ als Zeugen abstellen, hätte D___ mit 35 % der Aktien von der Vereinbarung vom

21. Januar 2015 gewusst und wäre damit einverstanden gewesen (act. B 3/77, S. 5). Die

restlichen 65 % der Akten waren entweder durch D___ oder W___ vertreten, weil gemäss

Protokoll der Generalversammlung vom 21. März 2016 100 % der Aktien vertreten waren

(act. B 3/42/7), obwohl nur die vorgenannten Personen anwesend waren. Weil W___ ja

zweifellos mit der Vereinbarung vom 21. Januar 2015 einverstanden war, ergäbe sich -

ohne dass geklärt werden müsste, ob D___ oder W___ J___ vertreten haben - dass 100

% der Aktien mit der Vereinbarung einverstanden gewesen wären. Bei dieser Sachlage

wäre der Minderheitenschutz kein Thema und es wäre kein formeller Beschluss der

Generalversammlung erforderlich. Es wäre von der von Y___ in der Berufungsschrift

angesprochenen „Zustimmung ad hoc“ (act. B1, S. 20) auszugehen. Das Protokoll der

Generalversammlung vom 21. März 2016 enthält zur Abzahlungsvereinbarung nichts.

Nun hat aber das Kantonsgericht W___ nur im Zusammenhang mit der Frage „Alleinakti-

onär oder beherrschender Aktionär“ befragt, was sich aus dem Beweisbeschluss vom 1.

Juni 2018 ergibt (act. B 3/58). Die Aussage von W___ zur Zustimmung von D___ zur

Vereinbarung vom 21. Januar 2015 gehörte somit nicht zum Beweisthema und ist deshalb

nicht verwertbar, weil das Thema Zustimmung in keiner Behauptung der Parteien

enthalten ist. Im Anwendungsbereich der ZPO wird von „überschiessenden Be-

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weisergebnissen“ gesprochen (FRANZ HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, 2015, S.

192 Rz. 5.57; BGE 142 III 462 E. 4.3 ff.). Anzufügen ist, dass die richterliche Fragepflicht

auf die Behauptungsphase beschränkt ist und im Beweisverfahren nicht zur Anwendung

kommt (MARKUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermitt-

lung - Substantiierung und richterliche Fragepflicht, ZBJV 154/2018 S. 294). D.h. der

Richter hat sich nicht auf die materielle Wahrheit zu fokussieren und etwa durch Fragen

an Zeugen möglichst viel in Erfahrung zu bringen. Massgebend ist das durch die Be-

hauptungen der Parteien erstellte Korsett. Auch die Parteien sind in ihren Stellungnahmen

zu den Einvernahmen von W___ und J___ (act. B 3/76) mit keinem Wort auf eine

Zustimmung zur Vereinbarung eingegangen. Folglich ist die Behauptung von Y___ in der

Berufungsschrift, es habe eine Zustimmung ad hoc gegeben, als Novum im Sinne von Art.

317 Abs. 1 ZPO zu qualifizieren, wie dies die X___ AG geltend macht (act. B 8, S. 11).

Dieses Novum hätte schon vor Kantonsgericht im Rahmen der Stellungnahmen

vorgebracht werden können, weshalb es sich vor Obergericht um ein unzulässiges

Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO handelt. Selbst wenn man dieses Novum

zulassen würde, müsste die Aussage von W___ auf dessen Glaubwürdigkeit beurteilt

werden, denn die X___ AG hat deren Richtigkeit bestritten. Hier ist zu berücksichtigen,

dass W___ ein grosses Interesse daran hat, dass die X___ AG für sein Eigengeschäft

haftet. Zudem ist er nicht als Zeuge, sondern „nur“ als Partei befragt worden, allerdings

nach Art. 192 ZPO und damit unter Strafandrohung gemäss Art. 306 StGB. Das

Obergericht gelangt daher zum Schluss, dass nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts

erstellt ist, dass D___ der Abzahlungsvereinbarung zugestimmt hat, zumal die

Vereinbarung offensichtlich seinen Interessen und denjenigen der X___ AG zuwiderlief.

Eine Zustimmung der X___ AG zur Abzahlungsvereinbarung ist demnach zu verneinen.

3.5 Interessenkonflikt (Eigengeschäft) für Y___ erkennbar?

Der Berufungskläger lässt vorbringen, er sei gutgläubig gewesen, weil er nicht habe

erkennen können, dass der einzige Verwaltungsrat vermeintlich gegen die Interessen der

Berufungsbeklagten agiert habe. W___ sei als wirtschaftlich Berechtigter respektive

Vertreter der X___ Ltd. und der X___ AG aufgetreten. Die Berufungsbeklagte lässt darauf

hinweisen, dass es für Y___ erkennbar gewesen sei, dass W___ gegen die Interessen

der X___ AG gehandelt habe. Y___ habe nicht gutgläubig gehandelt.

Das Obergericht teilt die Auffassung der Vorinstanz in Erwägung 2.3.4 vollumfänglich,

dass der Berufungskläger den Interessenkonflikt hätte erkennen können und müssen und

nicht gutgläubig gewesen ist. Insbesondere, weil der Berufungskläger bzw. dessen

Rechtsvertreter aus dem Handelsregister hätten ersehen können, dass keine Vermö-

genswerte der X___ Ltd. auf die X___ AG übergegangen sind und zudem die einzige

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Gegenleistung an die Klägerin für die solidarische Übernahme einer Schuld über CHF

380‘000.00 der Rückzug der zu Unrecht eingeleiteten Betreibung war. Es kann daher

vollumfänglich auf die überzeugenden Erwägungen 2.3.4 der Vorinstanz verwiesen

werden.

3.6 Fazit

Wie vorstehend aufgezeigt, wird ein Interessenkonflikt und dessen Erkennbarkeit für den

Berufungskläger bejaht, weshalb es an der Vertretungsmacht von W___ zum Abschluss

der Abzahlungsvereinbarung für die X___ AG fehlte. Daraus folgt, dass die Vereinbarung

vom 21. Januar 2015 für die X___ AG nicht wirksam ist (BGE 126 III 361 E. 3a) und der

Berufungskläger ihr gegenüber keine Forderung hat. Die Betreibung Nr. 21582033 des

Betreibungsamtes Appenzeller Hinterland vom 31. Juli 2015 ist somit aufzuheben. Die

Berufung wird vollumfänglich abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts vom 20.

November 2018 bestätigt.

4. Prozesskosten

4.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientschädigungen

Der Berufungskläger lässt geltend machen, die Berufungsbeklagte sei vor Vorinstanz

bezüglich Aberkennungs- und Feststellungsklage unterlegen. Auch im Falle eines

Unterliegens des Berufungsklägers im Berufungsverfahren seien die Gerichtskosten

sowie die Parteientschädigungen des erstinstanzlichen Verfahrens zumindest hälftig auf

die Verfahrensparteien aufzuteilen.

Die Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschä-

digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs.

1 ZPO). Die Vorinstanz hat keine Ausführungen zu allfälligen Auswirkungen des

Entscheides der Vorsitzenden vom 29. Juni 2016 auf die Kostenverteilung gemacht. Wie

bereits in vorstehender Erwägung 2.2 erwähnt, ist es fraglich, ob es korrekt war, dass die

Verfahrensleiterin auf die Aberkennungs- und die negative Feststellungsklage nicht

eingetreten ist. Eine „Klage“ besteht aus den Rechtsbegehren und dem von der

klagenden Seite vorgebrachten Tatsachenstoff. Die ihm unterbreiteten Fakten muss das

Gericht gestützt auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57

ZPO) im Rahmen der Rechtsbegehren in jeder Hinsicht rechtlich würdigen (PAUL

OBERHAMMER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 57

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ZPO). Nach PAUL OBERHAMMER ist den Parteien sogar das Recht abzusprechen, den

Streitgegenstand auf einzelne Rechtsgründe zu beschränken (a.a.O., N. 4 zu Art. 57

ZPO). Wenn eine rechtliche Grundlage aus prozessualen Gründen nicht in Frage kommt,

eine andere aber schon, kann die Klage nach der zweiten Grundlage materiell beurteilt

werden. Auf die Klage wird also eingetreten. Korrekterweise müsste es dann im Dispositiv

heissen, dass Art. 83 Abs. 2 SchKG und Art. 88 ZPO nicht angewendet werden können.

Wird das Rechtsbegehren gutgeheissen und stellt das Gericht auf eine andere rechtliche

Grundlage ab, als es die klagende Partei vorschlug, liegt in diesem Abweichen kein

Unterliegen. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht die gesamten Prozesskosten dem

Berufungskläger auferlegt. Somit kann es bei der im erstinstanzlichen Urteil in der in Ziffer

4 der Erwägung getroffenen Regelung der Prozesskosten bleiben (Art. 318 Abs. 1 lit. a

ZPO).

4.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Berufungskläger auch die zweitinstanz-

lichen Prozesskosten, also auch die Gerichtskosten, zu übernehmen. Als dem Umfang

sowie dem Streitwert der Sache angemessen erachtet das Obergericht eine Ge-

richtsgebühr von CHF 10‘000.00 (Art. 19 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. c Gebühren-

ordnung, bGS 233.3), welche zufolge Rechtsmittelverzichts um einen Drittel auf CHF auf

CHF 6‘666.65 zu reduzieren ist. Da Y___ im Berufungsverfahren die unentgeltliche

Rechtspflege gewährt wurde, werden die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF

6‘666.65 vorläufig auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt seine

Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.

4.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf die vorstehende Erwägung 4.2 hat der unterliegende Berufungskläger

der obsiegenden Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten

ihrer berufsmässigen Vertretung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Der

seinerzeitige Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten hat vor Obergericht am 6. Mai 2019

eine 15-seitige Berufungsanwort eingereicht (act. B 8) und am 12. Juni 2019 das Mandat

niedergelegt (act. B 11). Der Schriftenwechsel war damit abgeschlossen. Eine Kostennote

hat RA Dr. iur. P___ nicht eingereicht (vgl. act. B 12, B 15). Gemäss Art. 20 lit. a

Anwaltstarif (bGS 145.53) beträgt das Honorar für das Rechtsmittelverfahren im

schriftlichen Verfahren 20 bis 50 %. Das Obergericht erachtet angesichts des einfachen

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Schriftenwechsels sowie des Fallumfangs eine Entschädigung von 35 % als angemessen,

was ausgehend vom mittleren Honorar von CHF 21‘640.00 (vgl. vorinstanzliche Erwägung

4.4) einen Betrag von CHF 7‘574.00 ergibt. Unter Verweis auf die Begründung in der

vorinstanzlichen Erwägung 4.4 ist auf diesem Betrag keine Mehrwertsteuer geschuldet.

Unterliegt die unentgeltlich prozessführende Partei, so wird der unentgeltliche Rechts-

beistand vom Kanton angemessen entschädigt (Art. 122 Ab. 1 lit. a ZPO). Das von RA lic.

iur. O___ geltend gemachte Honorar, inkl. Barauslagen und MWSt, von CHF 5‘808.70

(act. B 14) erweist sich als tarifkonform, so dass er in dieser Höhe aus der Staatskasse zu

entschädigen ist. Gestützt auf BGE 141 III 560 ist die Mehrwertsteuer auf der

Entschädigung für RA lic. iur. O___ trotz Wohnsitzes von Y___ in Frankreich geschuldet,

da der Staat der Empfänger dieser Dienstleistungen ist (E. 2 und 3). Y___ wird

ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO eine

Nachzahlungspflicht hat.

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Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell

Ausserrhoden vom 20. November 2018 (K2Z 16 9) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von

CHF 10’000.00, werden dem Berufungskläger auferlegt. Die Parteien haben auf Ergrei-fung eines Rechtsmittels verzichtet, weshalb die Gerichtsgebühr um einen Drittel, d.h. um CHF 3’333.35 auf CHF 6’666.65 reduziert wird. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an Y___ werden die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF 6’666.65 vorläufig auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht von Y___ nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.

3. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für die Kosten ihrer Rechtsvertretung im

Berufungsverfahren mit CHF 7’574.00 zu entschädigen. Auf diesem Betrag sind keine Barauslagen und keine MWSt geschuldet.

4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an Y___ im

Berufungsverfahren wird sein Rechtsvertreter RA lic. iur. O___ mit CHF 5‘808.70 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Staatskasse entschädigt; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht von Y___ nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.

5. Dieser Entscheid ist vollstreckbar. 6. Versand am 9. April 2020 an:

- RA lic. iur. O___, Basel, eingeschrieben - X___ AG,, eingeschrieben - die Vorinstanz (K2Z 16 9), interne Post

Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Walter Kobler Barbara Widmer, Fürsprecherin

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