OG O1Z-18-3

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Entscheid vom 5. Februar 2019

Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg

Oberrichterin S. Rohner

Oberrichter Hp. Blaser, H. Zingg, Dr. M. Winiger

Obergerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. O1Z 18 3

Sitzungsort Trogen

Berufungsklägerin B___ AG, mit Sitz in S. und T.

Beklagte vertreten durch: RA Dr. iur. AA___

Berufungsbeklagter 1 DY___

Kläger 1

Berufungsbeklagte 2 PY___

Klägerin 2

Berufungsbeklagte 3 VY___

Klägerin 3

alle vertreten durch: RA BA___ und RA BB___

Gegenstand Forderung

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Aus-

serrhoden vom 21.09.17; K1Z 13 44

Rechtsbegehren a) der Kläger und Berufungsbeklagten:

im erstinstanzlichen Verfahren:

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich

5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.

2. Eventualantrag: Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern 1-3 einen nach richterlichem Ermessen bestimmten Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins ab 28. Ok-tober 2008 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. im Berufungsverfahren:

1. Es sei die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 21. Sep-tember 2017 vollumfänglich zu bestätigen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-ten/Berufungsklägerin.

b) der Beklagten und Berufungsklägerin:

im erstinstanzlichen Verfahren:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wer-

den kann.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Partei. im Berufungsverfahren:

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden K1Z 13 44 vom 21. Septem-ber 2017 sei aufzuheben, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit da-rauf überhaupt eingetreten werden kann.

2. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Kläger und Berufungsbeklagten für das Verfahren vor beiden Instanzen.

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Sachverhalt

A. Übersicht

Am 3. November 1997 wurde der Vater der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend

Kläger), Dr. iur. WY___ sel. mit Unterzeichnung des Basis-Treuhandvertrages Kunde der

Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte, vgl. act. B 5/2/9). Am 14. De-

zember 1999 eröffnete er bei ihr ein Namenkonto sowie ein Wertschriftendepot (act. B

5/2/4). Dr. WY___ sel. verstarb am 14. Februar 2011 (act. B 5/2/7). Die Kläger sind ge-

mäss Erbschein vom 12. Mai 2011 seine Erben (act. B 5/2/7). Der Kundenberater von Dr.

WY___ sel. bei der Beklagten war LU___ sel., der in den Jahren 2008/2009 Gelder von

verschiedenen Kunden der Beklagten veruntreute. LU___ sel. beging am 14. März 2010

Suizid (act. B 5/8, S. 4). Die Beklagte untersuchte in der Folge die Aktivitäten ihres ehe-

maligen Mitarbeiters, LU___ sel., und nahm Gespräche mit den betroffenen Kunden auf.

In der Teilvereinbarung vom 18./22. August 2011 bzw. 1. September 2011 stellten die

Parteien fest, dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___ sel., widerrechtlich

und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden Dr. WY___ sel. Transaktionen

zu Gunsten von Drittpersonen vorgenommen hatte. Sie einigten sich auf eine Restitution

der unrechtmässigen Kontobezüge durch die Beklagte (vgl. act. B 5/2/11). Ausdrücklich

vorbehalten und von diesem Teilvergleich nicht tangiert, waren allfällige weitere Ansprü-

che der Kläger gegenüber der Beklagten aufgrund allfällig anderer widerrechtlich erfolgter

Transaktionen und Handlungen des ehemaligen Mitarbeiters LU___ sel. und/oder von

Drittpersonen (Ziff. 5 des Teilvergleichs, act. B 5/2/11). Die Kläger machen mit der vorlie-

genden Klage geltend, LU___ sel. habe am 17. März 2008 ohne entsprechenden Auftrag

durch Dr. WY___ sel., 3'010 VW-Aktien verkauft. Daraus sei ihnen ein Schaden entstan-

den, weil diese Aktien am 28. Oktober 2008 zu einem Börsenhöchstkurs hätten verkauft

werden können, aber nicht mehr im Depot vorhanden gewesen seien. Den entgangenen

Gewinn beziffern sie mit CHF 3'461'757.95. Umstritten in diesem Verfahren ist primär, ob

Dr. WY___ sel. den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 angeordnet bzw. später

genehmigt hat, und ob diese Aktien am 28. Oktober 2008 tatsächlich veräussert worden

wären.

B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht

Am 29. Juli 2013 wurde das Schlichtungsbegehren eingereicht. Da die Parteien sich nicht

einigen konnten, stellte der Vermittler am 30. August 2013 die Klagebewilligung aus (act.

B 5/2/6). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 reichten die Kläger beim Kantonsgericht

Appenzell Ausserrhoden die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbe-

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gehren ein (act. B 5/1). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 27. Februar

2014 die Klageabweisung, soweit auf die Klage eingetreten werden könne (act. B 5/8).

Die Replik datiert vom 11. Juli 2014 (act. B 5/13) und die Duplik vom 14. November 2014

(act. B 5/18). Die Verhandlung vom 19. Juni 2015 wurde auf Antrag der Kläger verscho-

ben. Am 23. November 2015 reichten die Kläger eine Novenstellungnahme ein (act. B

5/50), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2016 beantragte, diese nicht

zuzulassen (act. B 5/60). Am 17. März 2016 fand die Hauptverhandlung statt (act. B 5/65).

Das Kantonsgericht fasste einen Beweisbeschluss (act. B 5/78). Im anschliessenden Be-

weisverfahren holte das Gericht bei der Staatsanwaltschaft (act. B 5/83) und beim Kon-

kursamt (act. B 5/84) des Kantons Appenzell Ausserrhoden Akten ein. Zudem wurde bei

der FINMA eine Nachfrage durchgeführt (act. B 5/85). Die Beklagte reichte mit Eingabe

vom 29. Juni 2016 die vom Gericht verlangten Unterlagen ein (act. B 5/97). Weiter fanden

drei Zeugenbefragungen statt, die am 9. September 2016 und 9. Dezember 2016 durch-

geführt wurden (act. B 5/109, B 5/110, B 5/112). Die edierten Unterlagen wurden gerichts-

intern gesichtet und deren Inhalt wurde den Parteien in einer Zusammenfassung zugäng-

lich gemacht (act. B 5/103). Schliesslich wurde ein Zeuge am 21. September 2017 erneut

befragt (act. B 5/136). Gleichentags fand im Anschluss an diese Zeugenbefragung die

Schlussverhandlung statt. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien am 22. September

2017 zugestellt (act. B 5/138). Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 verlangte der Rechts-

vertreter der Beklagten die Begründung des Urteils (act. B 5/141A), welche in der Folge

ausgefertigt wurde.

C. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 21. September 2017 wurde die Klage

gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern

CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen. Die Gerichtskos-

ten von CHF 90‘400.00 wurden der Beklagten auferlegt, unter Anrechnung des von den

Klägern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 75‘000.00. Den Klägern 1-3 als Solidar-

gläubigern wurde ein Rückgriffsrecht in Höhe von CHF 75‘000.00 auf die Beklagte einge-

räumt. Schliesslich wurde Letztere verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern eine

Parteientschädigung in Höhe von CHF 148‘993.85 zu bezahlen.

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

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D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/141A), liess die

Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter

Ausfertigung am 5. Februar 2018 erfolgt war (act. B 5/145), mit Eingabe ihres

Rechtsvertreters, Dr. iur. AA___, vom 5. März 2018 Berufung erklären (act. B 1).

b) Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde die Beklagte verpflichtet, einen Vorschuss

von CHF 75‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 15. März 2018 bei der

Gerichtskasse ein (act. B 7).

c) Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2018 (act. B 9).

d) Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein zweiter

Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 11).

e) Am 22. Mai 2018 und am 1. Juni 2018 reichten die Parteien je eine weitere Stel-

lungnahme ein (act. B 12 und B 14).

f) Am 29. Juni 2018 wurde den Parteien angezeigt, dass das Verfahren spruchreif und

in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Partei-

vertreter gebeten, ihre Kostennoten einzureichen (act. B 16).

g) Die Kostennote von RA Dr. AA___ und diejenige von RA BA___ / RA BB___ gin-

gen am 10. Juli 2018 beim Obergericht ein (act. B 17 bis act. B 20).

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a, c und e

wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

E. Entscheid des Obergerichts

Das Obergericht führte seine Beratung am 5. Februar 2019 durch und eröffnete sein Urteil

den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 23).

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Erwägungen

1. Formelles

1.1 Prozessvoraussetzungen

Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von

Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf

die verwiesen werden kann, bejaht (act. B 4 E. 1.1 und 1.6, S. 4 und 7). Davon ist, zumal

diese Ausführungen von den Parteien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfah-

ren auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24

Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).

Die Berufung wurde sodann rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und

Art. 143 Abs. 1 ZPO).

1.2 Anwenbares Recht, Parteiwechsel

Die Vorinstanz hat festgehalten, dass ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar

(act. B 4 E. 1.2, S. 4) und einzig die B___ AG Beklagte im Verfahren ist (act. B 4 E. 1.4, S.

5 ff.).

Gegen die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts haben die Parteien keine Einwände

erhoben (act. B 1 Rz. 4, S. 10; B 9 Rz. 23, S. 19). Die Ausführungen im angefochtenen

Urteil zum Parteiwechsel werden von der Beklagten zwar kritisiert, gleichwohl verzichtet

sie indessen explizit darauf, diesen Punkt anzufechten (act. B 1 Rz. 5, S. 11). Weil die

Kläger diesen Punkt nicht beanstanden (act. B 9 Rz. 23, S. 19), bleibt es somit bei den

Feststellungen der Vorinstanz.

1.3 Streitwert

1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-

wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt

(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die Vor-

instanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem

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Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im

BGG (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-

Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO). Die Kläger ver-

langen vor beiden Instanzen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von

CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Oktober 2008 zu bezahlen; Letztere ver-

langt jeweils vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf

CHF 3‘461‘757.95, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres

erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungs-

verfahren (ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische

Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO).

1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der

Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor

der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Kläger vor Oberge-

richt die Bezahlung eines Betrages von CHF 3‘461‘757.95, während dem die Beklagte die

Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in

Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.

1.4 Noven

Beide Parteien haben im Berufungsverfahren Noven vorgetragen und deren Zulässigkeit

wechselseitig je bestritten. Im Folgenden setzt sich das Obergericht lediglich mit denjeni-

gen Noven näher auseinander, welche für die Beurteilung der Berufung relevant sind.

Diese werden jeweils im Zusammenhang, in dem sie vorgebracht werden, abgehandelt.

Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berück-

sichtigt werden, wenn sie

a. ohne Verzug vorgebracht werden; und

b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.

Die novenwillige Partei muss dabei substanziieren und beweisen, dass ihr das Vorbrin-

gen des unechten Novums trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz mög-

lich war. Bei echten Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die Voraussetzung der

Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz immer erfüllt, da echte Noven zum

Zeitpunkt des Endes der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch gar nicht entstanden

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waren und daher im erstinstanzlichen Verfahren (auch bei Anwendung zumutbarer Sorg-

falt) naturgemäss gar nicht vorgebracht werden konnten. Bei echten Noven muss also die

Partei, welche solche vorbringen will, einzig substanziieren und beweisen, dass das echte

Novum erst nach dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden ist.

(REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 317 ZPO).

1.5 Rechtliches Gehör - Begründungspflicht

Die Beklagte rügt mehrfach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz

im angefochtenen Entscheid teilweise nicht auf ihre Argumente eingegangen sei.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör resultiert die Pflicht zur Entscheidbegründung.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt der Grundsatz des rechtlichen

Gehörs, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung

Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidungsfin-

dung berücksichtigt (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; PAUL OBERHAMMER, in: Oberham-

mer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 53 ZPO; TARKAN GÖKSU, in:

Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016,

N. 19 zu Art. 53 ZPO). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, den Entscheid zu begrün-

den; der Bürger soll wissen, warum entgegen seinem Antrag entschieden wurde. Die Be-

gründung des Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gege-

benenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur möglich ist, wenn sowohl er als auch die

Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können.

Daher müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich das

Gericht leiten liess und auf welche sich sein Entscheid stützt. Nach Meinung des Bundes-

gerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbe-

standlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, viel-

mehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte

beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 126 I 97 E. 2b; kritisch dazu PAUL OBERHAM-

MER, a.a.O, N. 9 zu Art. 53 ZPO).

Nach Auffassung des Obergerichts ist das rechtliche Gehör der Beklagten durch die Ent-

scheidbegründung der Vorinstanz in keiner Weise verletzt worden: Bei einigen gerügten

Stellen hat diese den Standpunkt der Beklagten explizit verworfen, bei andern ergibt sich

aus den Ausführungen der Vorinstanz implizit, dass sie eine andere Meinung vertritt.

Daran, dass sie die Eingaben der Beklagten sorgfältig studiert und sich mit deren Argu-

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menten gewissenhaft auseinandergesetzt hat, bestehen indessen keine Zweifel. Auf die

entsprechenden Rügen wird jeweils im Zusammenhang, in dem sie erhoben werden, nä-

her eingegangen.

2. Materielles

2.1 Aktienverkauf vom 17. März 2008

2.1.1 Vor dem Kantonsgericht liessen die Kläger im Wesentlichen geltend machen (act. B 4

E. 2.1, S. 8), dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU___ sel., nebst den von ihr

anerkannten widerrechtlichen Barabhebungen und Fremdüberweisungen, die mittels Teil-

vereinbarung abgegolten worden seien, ihnen noch weiteren Schaden zugefügt habe. Er

habe am 17. März 2008 eigenmächtig 3'010 VW-Aktien aus dem Wertschriftendepot von

Dr. WY___ sel. verkauft. Am 3. November 1997 habe dieser 4'010 VW-Aktien in sein

Wertschriftendepot bei der Beklagten eingebracht Diese Aktien habe er teilweise vom

Vater geerbt und teilweise über die Jahre hinweg hinzugekauft. In der Familie Y___ hätten

diese VW-Aktien als „Familiensilber“ gegolten. Aus den bankinternen Aufzeichnungen im

Client Management Server (= CMS) ergebe sich, dass Dr. WY___ sel. am 14. März 2008

seinen Bankberater LU___ sel. in der Bankfiliale in C___ besucht habe. Der CMS-

Eintrag, dass er bei diesem Besuch EUR 45'000.00 bar bezogen habe, entspreche nicht

der Wahrheit, was die Beklagte als widerrechtliche Handlung akzeptiert und im Teilver-

gleich abgegolten habe. Aber auch der CMS-Eintrag, dass LU___ sel. den Kunden Dr.

WY___ sel. auf die überproportionale Grossposition bei den VW-Aktien aufmerksam ge-

macht habe und dieser sich überlege, einen Teil dieser Aktien abzubauen, sei falsch. Dr.

WY___ sel. habe beim Gespräch vom 14. März 2008 vielmehr erklärt, dass er die VW-

Aktien nicht verkaufen wolle, weil diese zum „Familiensilber“ gehören würden. Als Motiv

für den vertragswidrigen Aktienteilverkauf führen die Kläger aus, dass LU___ sel. damals

Liquidität auf dem EUR-Konto von Dr. WY___ sel. für seine Barveruntreuungen ge-

braucht habe. Zudem habe er dessen CHF-Konto ausgleichen müssen, weil dieses auf-

grund von widerrechtlichen Fremdüberweisungen auf Konti von D___ und E___ bei der

Privatbank F___ AG einen Minussaldo aufgewiesen habe. Die Börsenabrechnung dieses

Geschäfts sei Dr. WY___ sel. vorenthalten worden, um den eigenmächtigen Verkauf zu

vertuschen.

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2.1.2 Demgegenüber liess die Beklagte vor der Vorinstanz hauptsächlich ausführen (act. B 4

E. 2.2, S. 10 f. und B 5/8, S. 5), dass Dr. WY___ sel. nach seinem Bankbesuch am 14.

März 2008 den Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt haben müsse. Der Verkauf von

3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei kein unautorisiertes Börsengeschäft gewesen,

weil der Bankkunde Dr. WY___ sel. den Auftrag telefonisch erteilt habe. Zudem habe der

Kunde den Aktienverkauf genehmigt, weil er keine Reaktion auf die Börsenabrechnung

gezeigt und auch nach dem Erhalt der Depotauszüge nicht reagiert habe. Zudem habe

Dr. WY___ sel. über den Verkaufserlös verfügt und auch damit den Verkauf der VW-

Aktien im März 2008 genehmigt. Bezüglich des im CMS erwähnten Barbezuges von EUR

45'000.00 des Kunden bei seinem Bankbesuch am 14. März 2008 führt die Beklagte aus

(act. B 4 E. 2.2, S. 12), dass dieser CMS-Eintrag ihres Erachtens korrekt sei und der Bar-

bezug nur kulanterweise ersetzt worden sei. Auch der zweite Eintrag über den Hinweis

auf die Risikoposition bei den VW-Aktien sei korrekt. Den Vorschlag des Kundenberaters,

LU___ sel., die Aktien zu verkaufen, habe Dr. WY___ sel. angenommen, weil es sich um

ein Klumpenrisiko gehandelt habe. Der Erlös von EUR 463'231.41 aus dem Verkauf der

Aktien sei vom Bankkunden verwendet worden: Am 19. März 2008 habe eine Überwei-

sung von EUR 10'000.00 an die Sparkasse G___ und am 31. März 2008 eine Anlage von

EUR 100'000.00 stattgefunden (act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 19). Ziel sei gewesen, das Klum-

penrisiko zu reduzieren und das Portfolio ausgewogener zu positionieren, weshalb der

Verkauf der VW-Aktien im Einvernehmen mit Dr. WY___ sel. geschehen sei. Dieser habe

vom Verkaufserlös gewusst, weil er darüber mit Finanztransaktionen am 19. März 2008,

31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 disponiert habe. Die zur Ausführung

dieser Transaktionen notwendige Liquidität hätte ohne Verkauf der 3'010 VW-Aktien auf

dem Konto von Dr. WY___ sel. nicht zur Verfügung gestanden. Daraus ergebe sich, dass

er den Teilverkauf dieser VW-Aktien genehmigt habe. Der Erlös sei schon verbraucht ge-

wesen, als LU____ sel. die widerrechtlichen Überweisungen getätigt habe. Dr. WY___

sel. habe die erste Überweisung just an jenem Tag erteilt, an dem der Verkaufserlös der

Aktien ihm auf dem Konto gutgeschrieben worden sei.

2.1.3 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13), die Parteien hätten einen An-

lageberatungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei nach herrschender Lehre ein einfacher

Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und ohne die Zustimmung des Kunden dürften keine

Geschäfte vorgenommen werden. Bei von der Bank ausgeführten Transaktionen ohne

dessen Zustimmung handle es sich aus rechtlicher Sicht um eine Geschäftsführung ohne

Auftrag i.S.v. Art. 419 ff. OR (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14). Nach Art. 420 Abs. 3 OR hafte der

Geschäftsführer, der die Geschäftsführung entgegen dem ausgesprochenen oder sonst

erkennbaren Willen des Geschäftsherrn unternommen habe und dessen Verbot nicht un-

sittlich oder rechtswidrig gewesen sei, auch für den Zufall, sofern er nicht beweise, dass

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dieser auch ohne seine Einmischung eingetreten wäre. Da die Anlageberaterin, d.h. die

Beklagte, für die einzelnen Transaktionen zu beweisen habe, dass ein entsprechender

Auftrag von Dr. WY___ sel. resp. des Kunden vorgelegen habe, müsse zuerst geprüft

werden, ob bewiesen sei, dass Dr. WY___ sel. den Aktienteilverkauf vom 17. März 2008

angeordnet habe. Die Beweislast dafür liege nach Art. 8 ZGB bei der Beklagten als Beauf-

tragte.

Der Beweis lasse sich mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars

nicht erbringen, da diese einzig bankinterne Vorgänge dokumentieren und primär die Auf-

tragsausführung belegen würden, nicht aber die Auftragserteilung (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14

f.). Dem CMS sei kein Eintrag für einen Verkaufsauftrag zu entnehmen. Auch gebe es

keine Telefongesprächsnotizen oder Gesprächsaufnahmen. Dem CMS sei einzig folgen-

der Eintrag vom 14. März 2008 zu entnehmen: "Mache auf die überproportional Grosspo-

sition VW aufmerksam. Kunde überlegt sich, einen Teil abzubauen". Dies stelle keinen

Verkaufsauftrag dar. Zudem sei fraglich, inwiefern überhaupt auf die Einträge im CMS

abgestellt werden könne, denn am selben Tag sei dem CMS der Eintrag "Kunde bezieht

EUR 45'000" zu entnehmen. Dieser Barbezug sei im Teilvergleich von beiden Parteien als

"widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag" des Kunden bezeichnet worden. Auf-

fallend sei, dass auch der nächste Eintrag im CMS vom 3. Juli 2008 keinerlei Bespre-

chung über eine neu gewonnene Liquidität beinhalte. Bezeichnendermassen habe sich

die Beklagte auch nicht festlegen können, ob der Auftrag nun persönlich - der Bankkunde

habe am 14. März 2008 anlässlich des Bankbesuches den Auftrag erteilt - oder telefo-

nisch erfolgt sei.

Mit Schreiben vom 29. April 2010 hätten die Kläger 1 und 2 H___ mitgeteilt (act. B 4 E.

2.3.1, S. 15), dass der Verkauf der 3'010 VW-Aktien im März 2008 ohne Rücksprache

bzw. Zustimmung erfolgt sei. Am 14. Juni 2010 habe der Kläger 1 H___ erneut ge-

schrieben und bestritten, dass sein Vater am 14. März 2008 Bargeld abgehoben und den

Auftrag zum Verkauf von 3'010 VW-Aktien gegeben habe. Am 25. Juni 2010 habe Dr.

WY___ sel. dies in einem Schreiben an H___ selber unterschriftlich bestätigt . Auch ha-

be er in diesem Schreiben ausgeführt, dass sein Interesse vielmehr dem Erhalt der VW-

Aktien gegolten und er keinen Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt habe. Der Klä-

ger 1 habe daraufhin am 2. September 2010 an den Leiter des Rechtsdienstes der Be-

klagten, J___, geschrieben, dass am 14. März 2008 zwar über einen Verkauf der VW-

Aktien gesprochen worden sei, sein Vater aber keinen Auftrag zum Verkauf von VW-

Aktien erteilt habe. Er könne auch bezeugen, dass für seinen Vater zu jenem Zeitpunkt

ein Verkauf der VW-Aktien nicht in Frage gekommen sei. Gemäss CMS-Eintrag vom 22.

und 29. April 2010 sei dieser Verkauf der VW-Aktien Gesprächsthema zwischen H___

und dem Kläger 1 gewesen. Damit sei jedoch lediglich belegt, dass der VW-Aktienverkauf

vom März 2008 von Anfang an Thema zwischen den Parteien gewesen sei.

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Die Kläger würden im Rahmen des Gegenbeweises verschiedene Indizien für ein unauto-

risiertes Börsengeschäft anführen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 15 f.). Auf dem Konto von Dr.

WY___ sel. habe ein Liquiditätsengpass bestanden, der den Kundenberater LU___ sel.

dazu gezwungen habe, die VW-Aktien zu verkaufen, um danach überhaupt seine betrüge-

rischen Geldtransaktionen vornehmen zu können. Die Kläger hätten in ihrer Klageschrift

die Geldflüsse im fraglichen Zeitabschnitt minutiös rekonstruiert, um zu belegen, dass

LU___ sel. ohne den Verkauf der 3'010 VW-Aktien diese betrügerischen Kontotransakti-

onen, die Bestandteil des mit der Beklagten getroffenen Vergleichs seien, mangels Liqui-

dität nicht hätte ausführen können. Der Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf

der 3'010 VW-Aktien lasse sich mit dieser Rekonstruktion der Kontobewegungen aber

nicht erbringen. Die späteren betrügerischen Finanzaktionen liessen sich genauso mit ei-

nem autorisierten VW-Aktien-Verkauf in Einklang bringen, wenn davon ausgegangen

werde, dass ein solcher LU___ sel. eine unerwartete Möglichkeit zu den später vorge-

nommenen betrügerischen Kontoabhebungen verschafft habe. Ein planmässiger unauto-

risierter VW-Aktienverkauf sei daher nicht notwendige Voraussetzung, um diese späteren

Transaktionen zu erklären. Auch bleibe die Darstellung der Kläger, dass Dr. WY___ sel.

die VW-Aktien nicht habe verkaufen wollen, da er diese als „Familiensilber“ betrachtet

habe, offen. Als „Familiensilber“ werde Familienbesitz verstanden, der zum Kernbestand

des Vermögens gehöre und nicht für kurzfristigen Gewinn veräussert werde. Aus dem

Zwischenbericht 3 von K___ über die bankinternen Abklärungen gehe hervor, dass

LU___ sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY___

sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei

den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen.

Der Gegenbeweis lasse sich mit diesen Argumenten nicht führen, was den Klägern aber

nicht schade, da die Beklagte den Hauptbeweis für einen autorisierten Aktienverkauf zu

erbringen habe (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16).

Es bestünden gesamthaft gesehen nur sehr wenige und vage Indizien, welche die

Behauptung einer Verkaufsermächtigung durch Dr. WY___ sel. stützen würden (act. B 4

E. 2.3.1, S. 16). Die Beklagte vermöge in Anwendung des Regelbeweismasses, das einen

strikten Beweis verlange, den Nachweis nicht zu erbringen, dass Dr. WY___ sel. seinem

Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen. Es müsse da-

her festgestellt werden, dass LU___ sel. diesen Verkaufsauftrag in vertragswidriger Wei-

se eigenmächtig vorgenommen habe.

2.1.4 In der Berufungserklärung liess die Beklagte bestreiten (act. B 1, Rz. 20, S. 15), dass

zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, zumindest

kein umfassendes Anlageberatungsverhältnis mit der Verpflichtung, das Portefeuille von

Dr. WY___ sel. zu überwachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Aufgrund

Seite 12

des Eintrags im CMS vom 14. März 2008 („Mache auf die überproportionale Grosspositi-

on VW aufmerksam. Kunde überlegt, einen Teil abzubauen“), verbunden mit der Zugabe

der Kläger, dass am 14. März 2008 bei der Kundenbesprechung in der Bankfiliale die Po-

sition VW-Aktien tatsächlich ein Diskussionspunkt zwischen LU___ sel. und Dr. WY___

sel. gewesen sei, und verbunden weiter mit der Tatsache, dass Dr. WY___ sel. nachge-

wiesenermassen durch von den Klägern nicht bestrittene und eingeklagte Transaktionen

persönlich über den gesamten, seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Verkaufserlös aus

den 3‘010 VW-Aktion verfügt habe, könne es gar nicht anders gewesen sein, als dass Dr.

WY___ sel. den Verkaufsauftrag persönlich erteilt habe (act. B 1 Rz. 22, S. 16). Im erst-

instanzlichen Verfahren seien zahlreiche Indizien dafür vorgetragen worden, dass Dr.

WY___ sel. entsprechend der Empfehlung von LU___ sel. anlässlich der Bankbespre-

chung vom 14. März 2008 zur Reduktion des in den VW-Aktien liegenden Klumpenrisikos,

und um das Portfolio insgesamt ausgewogener zu positionieren, am 17. März 2008 den

Auftrag zum Verkauf einer Tranche von 3‘010 VW-Aktien erteilt haben müsse (act. B 1

Rz. 23, S. 16 f.). Es sei dies gar nicht anders möglich, nachdem Dr. WY___ sel. am 19.

März 2008, am 31. März 2008, am 3. Juli 2008, und am 23. September 2008 mit diversen

Finanztransaktionen (darunter teilweise Zahlungen an sich selbst) persönlich über den

gesamten seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW-

Aktien vom 17. März 2008 disponiert habe. Umso mehr als die erste, unbestritten von ihm

stammende Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben worden sei, als der

Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien seinem EUR-Konto gutgeschrieben worden sei.

Ohne den Verkauf der VW-Aktien hätte sein EUR-Konto sich nämlich erheblich im Minus

befunden und er hätte den Überweisungsauftrag über EUR 50‘000.00 am 23. September

2008 mit Sicherheit nicht erteilt (act. B 1 Rz. 25, S. 17 f.). Weiter habe das Kantonsgericht

aktenwidrig festhalten, die Beklagte habe sich nicht festlegen können, ob der Auftrag per-

sönlich anlässlich des Bankbesuchs am 14. März 2008 oder telefonisch erteilt worden sei

(act. B 1 Rz. 28, S. 18 f.). In der Klageantwort sei nämlich klar festgehalten worden, Dr.

WY___ sel. müsse den Auftrag zum Verkauf der ersten Tranche der VW-Aktien nach

seinem Besuch vom 14. März 2008 erteilt haben. Da die Kläger den Gegenbeweis für ei-

nen unautorisierten Verkauf durch die Rekonstruktion der Kontenbewegungen nicht hät-

ten erbringen können, könne es zusammenfassend gar nicht anders sein, als dass sich

Dr. WY___ sel. die Hinweise von LU___ sel. zum Klumpenrisiko anlässlich des Bankbe-

suchs vom 14. März 2008 über das Wochenende nochmals durch den Kopf habe gehen

lassen und dass er dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn bzw. Börsen-

eröffnung höchstpersönlich den Auftrag zum Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe

(act. B 1 Rz. 29 f., S. 19 f.). Selbst wenn wider Erwarten nicht von einem Verkaufsauftrag

ausgegangen werde, läge deswegen vielleicht ein vertragswidriger, aber noch lange kein

unrechtmässiger Verkauf vor, wie das Kantonsgericht ausführe (act. B 1 Rz. 31 S. 20 f.).

Seite 13

Denn ein am 17. März 2008 durch LU___ sel. (unterstellt) ohne Auftrag ausgeführter

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien habe durch Dr. WY___ sel. und die von ihm umfassend be-

vollmächtigten Kläger 1 und 2 immer noch nachträglich genehmigt werden können (act. B

1 Rz. 32, S. 21). Und so sei es auch gewesen, wenn wider Erwarten davon ausgegangen

werde, dass kein Auftrag erfolgt sei.

2.1.5 Dem hielten die Kläger in der Berufungsantwort entgegen, die Beklagte habe das Vor-

liegen eines Anlageberatungsverhältnisses in der Klageantwort anerkannt (act. B 9 Rz. 57

f., S. 25). Im Übrigen würden die von der Beklagten ins Recht gelegten CMS-Einträge

widerlegen, dass nur eine punktuelle Anlageberatung erfolgt sei (act. B 9 Rz. 59, S. 25 f.).

Vor erster Instanz habe die Beklagte keinerlei Indizien dafür vorgetragen, dass Dr. WY___

sel. am 17. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe (act. B 9

Rz. 64, S. 26). Den Vorschlag eines Teilverkaufs von LU___ sel. am 14. März 2008 habe

er noch kategorisch ausgeschlagen. Wie das Kantonsgericht in seinem Urteil zu Recht

feststelle, habe er keine Kenntnis von der aus dem unautorisierten, eigenmächtigen Ver-

kauf der 3‘010 VW-Aktien resultierenden Liquidität gehabt (act. B 9 Rz. 65, S. 27). Diese

habe LU___ sel. dazu gedient, die zehn Veruntreuungen vorzunehmen (act. B 9 Rz. 66,

S. 27). Denkbar sei, dass Dr. WY___ sel. den Auftrag zur Überweisung der EUR

10‘000.00 bereits früher als am 19. März 2008 erteilt oder angekündigt habe und dies,

weil das Konto vor dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lediglich einen Saldo von CHF

3‘279.78 aufgewiesen habe, nebst der Liquiditätsbeschaffung für die Veruntreuungshand-

lungen mitunter Anlass für LU___ sel. für den unrechtmässigen VW-Aktienverkauf gewe-

sen sei (act. B 9 Rz. 69, S. 27). Es werde bestritten, dass Dr. WY___ sel. die Transaktio-

nen von EUR 100‘000.00 (strukturiertes Produkt) und von EUR 342‘262.68 (DAB) in

Auftrag gegeben habe. Selbst wenn er dies jedoch getan hätte, hätte er keine Kenntnis

von der Liquidität aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien haben müssen. Aufgrund der

Banklagerndposthaltung und des nicht bestrittenen Nicht-Vorhandenseins eines e-

bankings habe er keinen ständigen Einblick in seine Konten gehabt (act. B 9 Rz. 71, S.

27 f.). Entgegen der Darstellung in der Berufungserklärung habe die Beklagte - wie die

Vorinstanz korrekt festgehalten habe - bezüglich des angeblichen Verkaufsauftrages für

die 3‘010 VW-Aktien gerade keine klaren Behauptungen aufgestellt. Wenn das Kantons-

gericht angesichts der unterschiedlichen von der Beklagten vorgebrachten Behauptungen

zum Schluss gelangt sei, diese habe sich nicht festlegen können, wie und in welcher

Form Dr. WY___ sel. den Auftrag erteilt haben solle, könne ihm kein Vorwurf gemacht

werden und es sei keine Verletzung von Art. 53 ZPO resp. Art. 29 Abs. 2 BV ersichtlich

(act. B 9 Rz. 78 ff., S. 29 f.).

Seite 14

2.1.6 Das Obergericht kann sich den Ausführungen des Kantonsgerichts vollumfänglich

anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-

instanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zur Kritik in der

Berufungserklärung sind folgende Ergänzungen anzubringen:

- Kritik bezüglich Bestehen eines (umfassenden) Anlageberatungsvertrages

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrechtli-

chen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften

für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen differenziert:

die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-

Beziehung (BGE 133 III 97 E. 7.1). Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für

den Kunden aus, ist sie nach der Praxis des Bundesgerichts nicht zu einer generellen

Interessenwahrung verpflichtet und muss diesen deshalb in der Regel nur auf Ver-

langen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kennt-

nissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der

Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass

der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen.

Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftragge-

ber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Kredi-

ten spekuliert (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Nach dem Bundesge-

richt besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter

Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die

unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt,

dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht.

Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflicht-

gemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der

Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat oder wenn sich in der andauernden

Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrau-

ensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch

unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2;

Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; je mit weiteren

Hinweisen).

Die Parteien sind sich einig, dass zwischen Dr. WY___ sel. und der B___ AG kein

Vermögensverwaltungsmandat bestanden hat (act. B 5/1 Rz. 28, S. 12 und B 5/18

Rz. 174, S. 48). In der Duplik hat die Beklagte den Standpunkt vertreten, es habe

zwischen den Parteien kein umfassender Anlageberatungsvertrag, sondern bloss ei-

ne Konto-/Depotbeziehung bestanden (act. B 5/18 Rz. 174, S. 48). Die Vor-instanz ist

Seite 15

von einem Anlageberatungsverhältnis ausgegangen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13 f.). Die

Beklagte moniert, diese habe in Verletzung ihrer aus Art. 53 ZPO fliessenden Be-

gründungspflicht nicht dargelegt, weshalb sie den Standpunkt der B___ AG verworfen

habe (act. B 1 Rz. 20 ff., S. 15 f.).

Nach Auffassung des Obergerichts sprechen verschiedene Einträge im Client

Management System (CMS) für ein Anlagelageberatungsverhältnis und zwar eher für

eine umfassende und nicht nur punktuelle Anlageberatung (act. B 5/9/2, S. 7-9; Ein-

trag vom 27.03.2003 (S. 9): „[…] Ich schlage ihm deshalb einen Lombardkredit vor. Er will sich

das überlegen“; Eintrag vom 27.05.2003 (S. 8): „[…] Kunde fragt an, ob er Interessengemein-

schaft beitreten soll, die für Argentinien-Obligationäre tätig werden will. Ich gebe ihm zu

bedenken, dass alle Gläubiger im Prinzip die gleichen Rechte haben und deshalb nichts zu

unternehmen wäre. Er schliesst sich dieser Meinung an […]“; Eintrag vom 18.06.2003 (S. 8):

„[…] Schlage Kunde vor, die Gutschrift aus High-Yield Fonds zur Abzahlung des Lombardkre-

dites zu benutzen; Eintrag vom 08.10.2003 (S. 7): „[…] Vorschlag einen Teil der Strategie-

Funds Yield EUR zu verkaufen und CPPT Notes zu zeichnen“ […]“; Eintrag vom 16.09.2004

(S. 7): „Depot besprochen - keine Änderung der Anlagestrategie“; Eintrag vom 07.04.2006 (S.

7): „Mit Kunden Depot besprochen … Anlagestrategie beibehalten“). Diese Betrachtungs-

weise bekräftigt letztlich auch die Beklagte selbst, wenn sie geltend macht (act. B 1

Rz. 30, S. 20), Dr. WY___ sel. habe sich die Hinweise von LU___ sel. anlässlich des

Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko mit den VW-Aktien über das

Wochenende nochmals durch den Kopf gehen lassen und habe dann am 17. März

2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn resp. Börseneröffnung den Auftrag zum Teilver-

kauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt. Nota bene spricht die Beklagte im soeben erwähn-

ten Zusammenhang in der Klageantwort selbst von Anlageberatung durch LU___

sel. (act. B 5/8, Rz. 28, S. 16).

Ein weiteres gewichtiges Argument dafür, dass in casu keine blosse Konto-/Depot-

Beziehung bestand, sondern die Beklagte als Anlageberaterin zu betrachten ist, liegt

nach dem Obergericht im besonderen Vertrauensverhältnis, welches zwischen Dr.

WY___ sel. und LU___ sel. bestanden hat. Im fraglichen Zeitpunkt Anfang März

2008 existierte die Geschäftsbeziehung nämlich bereits seit mehr als 10 Jahren und

wies unbestritten auch persönliche, d.h. freundschaftliche, Züge auf (vgl. act. B 5/9/2,

Eintrag im CMS vom 17.06.2000 (S. 9): […] Kunde hat meine Frau und mich über das Wo-

chenende nach G___ eingeladen […]; Eintrag im CMS vom 17.09.2007 (S. 6): Partnerin von

Kunden hat mich informiert, dass es Kunden nicht gut geht und er im Spital ist. Sie meint,

dass es gut wäre, wenn ich ihn im Spital besuchen könnte. Ich habe ihn am Wochenende be-

sucht. […]). Nach dem oben Gesagten ist in einem solchen Fall ein ausdrücklich ab-

geschlossener Vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2; Urteil des Bundesgericht

Seite 16

4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1) und es ergibt sich eine Informations-

bzw. Warnpflicht aus Treu und Glauben, wenn die Bank in der Lage ist, die Vermö-

gensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen (Urteil Bundesgericht

4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E 5.2).

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden,

umso mehr als die Beklagte nicht bestreitet, dass sie nach Art. 8 ZGB die Beweislast

dafür trägt, dass Dr. WY___ sel. am 17. März 2008 (angeblich) den Auftrag zum

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt hat.

- Kritik bezüglich Würdigung der Verfügungshandlungen über den Verkaufserlös

Die Beklagte macht geltend, es könne gar nicht anders sein, als dass Dr. WY___ sel.

den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe. Dieser habe mit den

Transaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September

2008 nämlich über den gesamten dem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem

Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 verfügt (act. B 1 Rz. 23, S. 17).

Die Liquidität auf dem EUR-Konto Nr. 254-156475.60F veränderte sich von Anfang

Januar 2008 bis Ende September 2008 wie folgt (Anm. der Unterzeichneten: im Fol-

genden werden nur die für die Begründung relevanten Bewegungen erwähnt; act. B

5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46):

Belastungen Gutschriften Kontostand 01.01.2008 46‘367.12 25.01.2008 1‘893.60 48‘260.72 22.02.2008 154.06 48‘414.78 14.03.2008 45‘135.00 3‘279.78 19.03.2008 463‘231.41 466‘511.19 19.03.2008 10‘000.00 456‘498.26 31.03.2008 100‘000.00 356‘498.26 01.07.2008 373‘864.00 07.07.2008 342‘263.68 31‘600.34 23.09.2008 50‘000.00 - 18‘412.37 25.09.2008 75‘451.95 57‘039.58 26.09.2008 50‘000.00 7‘039.58 Unbestritten ist, dass Dr. WY___ sel. die Überweisung von insgesamt EUR

60‘000.00 an die Sparkasse G___ in zwei Tranchen (einmal EUR 10‘000.00 und

einmal EUR 50‘000.00) veranlasst hat (act. B 5/13 Rz. 47, S. 17 und B 5/13 Rz. 55,

S. 20). Sodann ergibt sich aus der Teilvereinbarung der Parteien vom 18./22. August

Seite 17

2011 resp. 1. September 2011 (act. B 5/2/11), dass der Bankberater von Dr. WY___

sel., LU___ sel., die Barabhebungen vom 14. März 2008 über EUR 45‘000.00 und

vom 26. September 2008 über EUR 50‘000.00 ohne entsprechenden Auftrag tätigte

(Anm. der Unterzeichneten: oben blau markiert).

Die Belastung vom 31. März 2008 betrifft den Kauf eines strukturierten Produktes

(EUR 100‘000.00; act. B 5/9/46); diejenige vom 7. Juli 2008 den Kauf von DAB-Titeln

für EUR 342‘263.68 (act. B 5/2/15); am 23. September 2008 wurden DAB-Titel für

EUR 75‘451.95 verkauft (act. B 5/2/15). Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY___ sel.

die Transaktionen vom 31. März 2008 (Kauf strukturiertes Produkt für EUR

100‘000.00), vom 3. Juli 2008 (Kauf DAB-Titel für EUR 342‘263.68) und vom 23.

September 2008 (Verkauf DAB-Titel für EUR 75‘451.95; Anm. der Unterzeichneten:

oben gelb markiert) in Auftrag gegeben hat (act. B 5/13, Rz. 49-55, 192 f., 195, 258,

273 und 407). Mit Schreiben des Klägers 1 vom 12. Dezember 2010 wurden diese

Transaktionen denn auch moniert (act. B 5/9/19). Einen Auftrag, diese Geschäfte zu

tätigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen oder zum Beweis verstellt. Im CMS ist

für den 19. März 2008 vermerkt, dass der Kunde eine nochmalige Überweisung an

die Sparkasse G___ von EUR 10‘000.00 wünscht (act. B 5/9/2, S. 6). Gemäss Ein-

trag vom 3. Juli 2008 haben Dr. WY___ sel. und LU___ sel. miteinander telefoniert

und es wurde notiert: „Kunde möchte vorläufig nicht investieren und entschliesst sich

deshalb für DAB“. Für den September 2008 sind im CMS keine Kontakte oder Trans-

aktionen festgehalten (act. B 5/9/2, S. 6). Beim Eintrag vom 3. Juli 2008 fällt auf, dass

er in sich widersprüchlich ist: Zwar will der Kunde vorläufig nicht investieren, ent-

schliesst sich aber offenbar doch für den Kauf von DAB-Titeln. Nach Auffassung des

Obergerichts sind gegenüber dem CMS-Eintrag als Beweis für einen Auftrag jedoch

Zweifel angebracht, weil sich andere CMS-Einträge erwiesenermassen als falsch

herausgestellt haben (zum Beispiel derjenige vom 14. März 2008, act. B 5/1 Rz. 35,

S. 14).

In Würdigung der soeben dargestellten Umstände verfängt die Argumentation der

Beklagten, dass der Kontostand ohne den Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien ins

Minus gerutscht wäre, nicht. Wenn man nämlich die von den Klägern bestrittenen

Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und

DAB-Titel) sowie die Veruntreuung von EUR 45‘135.00 am 14. März 2008 weglässt,

hätte der Kontostand infolge verschiedener Dividenden-Erträge im ersten Halbjahr

2008 am 23. September 2008, als Dr. WY___ sel. die Überweisung von EUR

50‘000.00 an die Sparkasse G___ veranlasste, rund EUR 55‘750.00 betragen (EUR

48‘414.78 am 14.03.2008 zuzüglich Dividenden-Erträge von EUR 19‘374.84 abzüg-

Seite 18

lich die Überweisung von EUR 10‘000.00 und Kosten/Gebühren von EUR 2‘034.72;

act. B 5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46).

- Kritik bezüglich den Modalitäten des Verkaufsauftrags

In der Klageantwort führt die Beklagte aus, Dr. WY___ sel. müsse LU____ sel.

nach seinem Besuch vom 14. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der ersten Tran-

che VW-Aktien erteilt haben (act. B 5/8 Rz. 12, S. 5). In Rz. 15 (act. B 5/8, S. 7) wird

gesagt, der Verkauf sei nach dem Besuch vom 14. März 2008 in Auftrag gegeben

und falls nicht, sei er in jedem Fall im Nachhinein genehmigt worden. In Rz. 16 (act. B

5/8, S. 7) wird angegeben: „[…] weil ja der Verkaufsauftrag über die 3‘010 Aktien vom

17. März 2008 von ihm [Anm. der Unterzeichneten: gemeint ist Dr. WY___ sel.]

stammte oder er diesen zumindest genehmigt hat […]“. In Rz. 28 (act. B 5/8, S. 16)

ist von einer - bestrittenen - telefonischen Verkaufsermächtigung am 17. März 2008,

welche aber so oder so nachträglich anerkannt worden sei, die Rede. Später wird er-

wähnt (act. B 5/8 Rz. 116, S. 44): „Dr. WY___ sel. wusste (wenn er denn den Ver-

kauf nicht am Montagmorgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00

Uhr LU___ sel. telefonisch in Auftrag gegeben hätte), dass sich nur noch 1‘000.00

stimmberechtigte VW-Aktien im Depot befunden haben, nachdem er ja über den ge-

samten Verkaufserlös des Teilverkaufes vom 17. März 2008 höchstpersönlich verfügt

hatte, resp. er hätte sich ab 23. September 2008 zumindest ein solches Wissen an-

rechnen zu lassen“.

In der Duplik geht die Beklagte davon aus (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 15), es

müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass sich Dr. WY___ sel. die Hinwei-

se von LU___ sel. anlässlich seines Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klum-

penrisiko VW-Aktien über das Wochenende nochmals hat durch den Kopf gehen las-

sen und dass er dann am 17. März 2008 den Auftrag zum Teilverkauf erteilt habe.

Auch bei den angeführten Belegstellen in der Duplik wird jeweils geltend gemacht,

falls LU___ sel. - hypothetisch unterstellt - eigenmächtig gehandelt hätte, würde in

den Wiederanlagen und der Abdisponierung von EUR 60‘000.00 bereits eine Ge-

nehmigung des Verkaufes der 3‘010 Aktien liegen (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und

15).

Dass die Beklagte - wie in der Berufungserklärung vorgebracht wird (act. B 1 Rz. 28,

S. 18 f.) - immer vorgetragen hat, Dr. WY___ sel. habe „den Verkauf … am Montag-

morgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU___ sel. telefo-

nisch in Auftrag gegeben“, entspricht - zumindest in dieser Ausschliesslichkeit - nicht

den Tatsachen. Wie die obigen Ausführungen zeigen, vertritt die Beklagte zwar den

Seite 19

Hauptstandpunkt, dass der Verkaufsauftrag, im Anschluss an den Bankbesuch vom

14. März 2008, wahrscheinlich telefonisch am Montag, den 17. März 2008, erfolgt ist.

Definitiv festgelegt hat sie sich aber gerade nicht, sondern hat immer auch die Varian-

te einer nachträglichen Genehmigung offengelassen.

Vor diesem Hintergrund wird die Bemerkung der Vorinstanz dem vorgetragenen

Sachverhalt tatsächlich nicht ganz gerecht. Gleichwohl ist auch die Darstellung der

Beklagten nicht ganz eindeutig. Allerdings betrifft die Unsicherheit nicht die mündliche

oder telefonische Auftragserteilung - wie das Kantonsgericht angenommen hat -,

sondern den Umstand, ob Dr. WY___ sel. am 17. März 2008 nun einen Verkaufsauf-

trag erteilte oder ob er einen eigenmächtig durch LU___ sel. getätigten Verkauf

nachträglich genehmigte.

- In der Stellungnahme vom 22. Mai 2018 („Gehörsreplik“, act. B 12) trägt die Beklagte

zu diesem Themenkreis keine neuen Aspekte vor, welche eine andere Beurteilung

nahelegen würden.

2.1.7 Das Obergericht kann sich somit dem Fazit der Vorinstanz, wonach die Beklagte in

Anwendung des Regelbeweismasses den Nachweis nicht erbringen kann, dass Dr.

WY___ sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt hat, die 3‘010 VW-Aktien zu ver-

kaufen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16), vollumfänglich anschliessen und es bleibt somit bei der

Feststellung, dass LU___ sel. den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in ver-

tragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen hat.

2.2 Nachträgliche Genehmigung des Aktienverkaufs

2.2.1 Vorbringen der Beklagten vor erster Instanz

Falls für den 17. März 2008 kein Verkaufsauftrag nachgewiesen werden kann, machte die

Beklagte vor dem Kantonsgericht geltend, das fragliche Börsengeschäft sei von Dr.

WY___ sel. nachträglich genehmigt worden und daher als rechtmässig zu qualifizieren

(act. B 4 E. 2.3.2 lit. a, S. 16 f.). Sie beruft sich dabei auf die in ihren Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen enthaltene Genehmigungsfiktionsklausel. Gestützt darauf sei von ei-

ner nachträglichen konkludenten Genehmigung des Verkaufes der 3'010 VW-Aktien vom

17. März 2008 durch Dr. WY___ sel. auszugehen. Diese Genehmigung habe er spätes-

tens an der Besprechung mit seinem Kundenberater vom 23. September 2008 durch die

Entgegennahme der Banklagernd-Post mit der Entlastungserklärung erteilt. Zusätzlich lie-

ge eine Genehmigung vor, indem die bevollmächtigte Klägerin 2 am 23. April 2009 unwi-

Seite 20

dersprochen die Steuerunterlagen 2008, die den Teilverkauf vom 17. März 2008 klar aus-

gewiesen hätten, entgegengenommen habe. Schliesslich habe auch der ebenfalls be-

vollmächtigte Kläger 1 den Teilverkauf vom 17. März 2008 anlässlich der Besprechung

vom 2. November 2009 zumindest konkludent genehmigt, indem er gesagt haben solle

"mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf". Vor allem habe Dr. WY___ sel. aber den

Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 genehmigt, indem er den gesamten Erlös

durch persönliche Dispositionen verbraucht habe. Er habe beispielsweise am 31. März

2008 eine erste Tranche des Erlöses aus dem Teilverkauf der VW-Aktien vom 17. März

2008 in einem strukturierten Produkt angelegt. Eine solche Anlage in der Höhe von Euro

100'000.00 wäre aufgrund der ohne den Teilverkauf vorhandenen Liquidität gar nicht

möglich gewesen. Dr. WY___ sel. habe vom Verkauf der VW-Aktien gewusst, weil er ei-

ne Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben habe, an welchem der Ver-

kaufserlös für die 3'010 VW-Aktien seinem Konto bei der Beklagten gutgeschrieben wor-

den sei.

2.2.2 Vorbringen der Kläger vor erster Instanz

Die Kläger behaupteten demgegenüber (act. B 4 E. 2.3.2 lit. b, S. 17 f.), dass weder Dr.

WY___ sel. noch die Kläger Kenntnis von der Börsenabrechnung über den Verkauf der

3'010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gehabt hätten. Davon erfahren hätten sie erst, als

die Beklagte ihnen bei der schrittweisen Aufdeckung der widerrechtlichen Transaktionen

von LU___ sel. im Jahre 2010 diese Börsenabrechnung zusammen mit anderen Unterla-

gen zugestellt habe. Weil Dr. WY___ sel. die entsprechenden Börsenabrechnungen und

Depotauszüge nie in Empfang genommen habe, könne keine Genehmigung stattgefun-

den haben. Auch eine konkludente Genehmigung sei aufgrund des Umstandes der Bank-

lagernd-Post nicht möglich, weil die aufschlussgebenden Unterlagen betreffend Aktien-

verkauf vom 17. März 2008 sich gar nicht in der Banklagernd-Post befunden hätten. Eine

Kenntnisnahme dieser Dokumente durch Dr. WY___ sel. an der Besprechung in C___

vom 23. September 2008 mit LU___ sel. sei ausgeschlossen. Die Kläger bestreiten, dass

Dr. WY___ sel. die Banklagernd-Post bei dieser Besprechung tatsächlich entgegenge-

nommen und durchgesehen habe. Ebenfalls bestritten wird, dass das Couvert mit der

banklagernden Post ihm versiegelt übergeben worden sei und sich sämtliche Abrechnun-

gen über die von LU___ sel. ausgeführten Transaktionen im Couvert befunden hätten.

Dr. WY___ sel. habe zwar das Formular "Empfangsbestätigung B___ Banklagernde

Post" unterschrieben. Auf diesem Formular sei aber nicht aufgeführt, welche Dokumente

sich in der Banklagernd-Post befunden hätten. Zudem könne die mittels der Allgemeinen

Vertragsbedingungen zwischen den Parteien vereinbarte Genehmigungsfiktion höchstens

bei einer Unvorsichtigkeit und kleineren Fehlern des Bankkundenberaters greifen, aber

keinesfalls bei einer betrügerischen Veräusserung von 3'010 VW-Aktien aus dem Kun-

Seite 21

dendepot. Die Beweislast, dass Dr. WY___ an der Besprechung vom 23. September

2008 die Börsenabrechnung tatsächlich ausgehändigt worden sei, trage die Beklagte.

Diesen Beweis habe sie mit der Entlastungserklärung über den Empfang der Bankla-

gernd-Post von Dr. WY___ sel. nicht erbracht.

2.2.3 Erwägungen Kantonsgericht

Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. c, S. 19 f.), die AGB der

Beklagten seien von Dr. WY___ sel. mit Unterzeichnung des Formulars „Konto-

/Depoteröffnung“ am 14. Dezember 1999 akzeptiert und grundsätzlich verbindlich verein-

bart worden. Weiter sei zu prüfen, ob einzelne Bestimmungen dieser AGB einen überra-

schenden und ungewöhnlichen Inhalt aufweisen würden und dem Kunden deshalb aus

Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden könnten.

Dr. WY___ sel. habe am 14. Dezember 1999 unterschriftlich die Zustellung der Bankdo-

kumente in Form von Banklagernd-Post gewünscht (act. B 4 E. 2.3.2 lit. d, S. 20). Diese

Regelung beinhalte eine Zustellfiktionsklausel und ersetze das im Privatrecht für die

Übermittlung von Willens- und Wissenserklärungen üblicherweise geltende Zugangsprin-

zip durch das Absenderprinzip. Es werde damit durch vertragliche Vereinbarung fingiert,

dass mit dem Versand einer Mitteilung diese dem Adressaten bereits zugegangen sei.

Diese Zustellungsfiktion gelte insbesondere auch dann, wenn der AGB-Übernehmer mit

seiner Bank vereinbart habe, dass Mitteilungen der Bank nicht zugestellt, sondern von der

Bank ("banklagernd") zuhanden des Kunden zurückbehalten werden sollten. Die bundes-

gerichtliche Rechtsprechung halte fest, dass eine solche Bestimmung zulässig sei, da sie

in der Regel dazu diene, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adres-

saten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liege, zu verhindern bzw.

dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen sei, dieser

sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-

men. Der Annahmefiktion komme dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf

auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne

sei - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage von Bankdokumenten im Dossier des

Kunden unmittelbar fristauslösend. Die Zustellfiktionsklausel sei im vorliegenden Fall gül-

tig vereinbart worden, da die Ungewöhnlichkeit einer Klausel nicht leichthin angenommen

werden dürfe, es sich um keine geschäftsfremde Klausel handle und die banklagernde

Zustellung im Interesse von Dr. WY___ sel. gewesen sei. Inwiefern im vorliegenden Fall

"besondere Umstände" vorlägen, welche die Anwendung dieser Klausel ausschliessen

würden, könne hier einstweilen offen bleiben und es könne auf die nachfolgenden Erwä-

gungen verwiesen werden.

In Abweichung von der durch Art. 6 OR bestätigten Regel, dass Stillschweigen auf eine

Offerte oder Mitteilung keine Zustimmung oder Genehmigung darstelle, würden die Par-

Seite 22

teien durch die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziffer 2 der AGB der Beklagten ver-

einbaren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. e, S. 21), dass ausbleibender Widerspruch innert einer

gewissen Frist als Zustimmung zu bzw. Genehmigung der Mitteilung betrachtet werde. Mit

der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die Parteien

abgemacht, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoaus-

zugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten sei. Eine dahingehende Vereinbarung sei zulässig

und habe zur Folge, dass der Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vorge-

nommene Transaktion nicht innert Frist beanstande, diese genehmige. Auch diese Rege-

lung sei mit der Übernahme der AGB prinzipiell gültig vereinbart worden.

Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen mit Banklagernd-Post könne unter dem

Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) der Genehmigungsfiktion die

Anwendung versagt werden, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbil-

ligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führe (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fa., S. 21 f.).

Gemäss konstanter Rechtsprechung gelte bei banklagernder Korrespondenz die Zustel-

lungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen

des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führe bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheine.

Als rechtsmissbräuchlich würden insbesondere drei Tatbestände angesehen:

- die Genehmigungsfiktion werde zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung

des Kunden benutzt;

- die Bank habe um die Nichtgenehmigung der Transaktion durch den Bankkunden gewusst;

- nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des Kunden werde davon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen.

In diesen Konstellationen fehle der Bank der gute Glaube hinsichtlich des Genehmi-

gungswillens des Kunden. Als "Verkehrsregel" verlange Art. 2 ZGB von den Teilnehmern

am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein redliches, korrektes und loyales Verhalten. In der

Lehre werde die Meinung vertreten, dass ein Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot

nicht notwendig sei. Danach ergebe sich dies bereits aus Art. 6 OR, da die Bank hätte

erkennen müssen, dass der Kunde den entsprechenden Depotauszug nicht genehmigen

würde. Im vorliegenden Fall stehe die Fallkonstellation im Vordergrund, dass die Geneh-

migungsfiktionsklausel zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung eines Bank-

kunden benutzt werde.

In der Folge hat das Kantonsgericht verschiedene Sachverhalte (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb -

ff, S. 22-31) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen geprüft.

Seite 23

2.2.4 Rechtliche Grundlagen

Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen (nachfolgend AGB), zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklau-

sel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB)

bei Sachverhalten mit Banklagernd-Post sind zutreffend und auf diese kann deshalb im

Folgenden verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).

Unter dem vom Gesetzgeber nicht definierten Begriff Willensäusserung (und dem Syno-

nym Willenserklärung) versteht man eine an einen oder mehrere bestimmte oder noch

unbestimmte Adressaten gerichtete Erklärung, die zur Auslösung von Rechtsfolgen

bestimmt ist. Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung werden zahlreiche Erschei-

nungsformen unterschieden, die - je nach dem relevanten Kontext - durch hinzutretende

Merkmale charakterisiert sind. Eine dieser Differenzierungen enthält Art. 1 OR selbst in

Abs. 2, der ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserungen gegenüberstellt

(WIEGAND/HURNI, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 1

OR).

Ausdrückliche sind solche Erklärungen, bei denen der Erklärende seinen Willen schrift-

lich oder mündlich äussert; sie sollen auch durch vereinbarte oder allgemeinverständliche

Zeichen (Kopfnicken) möglich sein. Letztere liegen allerdings schon auf der Grenze zu

den stillschweigenden Erklärungen, bei denen der Wille sich in einem schlüssigen Ver-

halten äussert. Solche konkludenten Willenserklärungen können jedoch nur angenom-

men werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem Verhalten ste-

henden Willen vorliegen. Infolgedessen kann blosses Schweigen oder passives Verhalten

nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden (WIEGAND/HURNI, a.a.O., N. 5 zu

Art. 1 OR; ähnlich CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,

2. Aufl. 2014, 1. Kapitel Rz. 172 ff.).

Ein bloss passives Verhalten gilt in der Regel nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftli-

chen Willensentschlusses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet somit grundsätzlich kei-

ne Annahme (AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer

Privatrecht, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Eine wichtige gesetzliche

Ausnahme bildet - nebst anderen - Art. 6 OR. Demnach ist von einer stillschweigenden

Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur des Geschäftes oder der Umstände mit

keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung zu rechnen ist (AHMET KUT, a.a.O., N. 3 zu Art.

6 OR). Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Vertrauensprinzips. Bei

entsprechenden Umständen darf und muss der Antragsteller aus dem Schweigen auf den

Seite 24

Annahmewillen des Antragsempfängers schliessen. Nach heute herrschender Lehre kann

dies auch dann der Fall sein, wenn dem Antragsempfänger jegliches Erklärungsbewusst-

sein fehlt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das Verhalten dem Antragsempfänger zure-

chenbar ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsempfänger nicht erken-

nen konnte und musste, dass sein passives Verhalten als Zustimmung aufgefasst werden

würde. Die Bedeutung des Ausdruckes „stillschweigend“ in der Marginalie zu Art. 6 OR

weicht von der Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 OR ab. Eine nicht ausdrückliche Annahme im

Sinne von Art. 6 OR ist ausschliesslich eine Annahme durch Schweigen. Alle übrigen

Formen von Annahmeerklärungen stellen eine ausdrückliche Annahme im Sinne von Art.

6 OR dar, namentlich (aktiv) konkludentes Verhalten (AHMET KUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 6

OR mit weiteren Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 188 ff. und § 4 Rz.

454).

In der Terminologie zu „stillschweigend“ und „konkludent“ besteht nach den Worten von

ALFRED KOLLER „ein eigentlicher Wirrwarr“ (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-

ner Teil, Band I, 2. Aufl. 2009, § 3 Rz. 127). Nach dem oben Gesagten sind konkludente

Handlungen ausdrückliche Willensäusserungen (aktives Handeln), welche gleichzeitig

eine Willensäusserung mitenthalten oder direkt auf eine solche ausgerichtet sind und eine

solche nach dem Willen des sich Äussernden auch enthalten sollen, während bei still-

schweigender Genehmigung jemandem ein passives Verhalten nach Treu und Glauben

als Willensäusserung angerechnet wird, wie wenn er sich tatsächlich geäussert hätte.

2.2.5 Systematische Einordnung der Genehmigungshandlungen

Näher einzugehen ist auf die Auswirkungen dieser Bestimmungen bezüglich der einzel-

nen Genehmigungshandlungen und die Kritik der Beklagten dazu (vgl. act. B 1 Rz. 33 ff.,

S. 21 f.). Die Letztere weist nach Auffassung des Obergerichts zu Recht darauf hin, dass

die oben dargestellten Grundsätze zur Geltung der AGB, zur Zustellfiktionsklausel, zur

Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechtsmiss-

brauchsverbots bei Banklagernd-Post-Sachverhalten nur bezüglich der angeblichen

Genehmigungshandlungen von Dr. WY___ sel. am 23. September 2008 zur Anwendung

gelangen (unten E. 2.2.7). Bezüglich der weiteren behaupteten Genehmigungshandlun-

gen (Verfügung über die durch den Aktienverkauf geschaffene Liquidität, unten E. 2.2.6;

stillschweigende Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. im April 2009,

unten E. 2.2.8, sowie stillschweigende Genehmigung des Klägers 1 und Dr. WY___ sel.

nach dem 23. September 2008, unten E. 2.2.9) gelten demgegenüber die allgemeinen

rechtsgeschäftlichen Grundsätze (vgl. E. 2.2.4).

Seite 25

Wie die Beklagte vorschlägt (vgl. act. B 1 Rz. 34, S. 22), macht es daher Sinn, die einzel-

nen geltend gemachten Genehmigungshandlungen vor diesem Hintergrund separat zu

prüfen.

2.2.6 Genehmigung durch Dr. WY___ sel. vor dem 23. September 2008

Falls die diversen Finanztransaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008

und 23. September 2008, mit welchen Dr. WY___ sel. über den Erlös aus dem Verkauf

der 3‘010 VW-Aktien disponiert hat, wider Erwarten nicht als Beweis eines am 17. März

2008 durch Dr. WY___ sel. telefonisch an LU___ sel. erteilten Verkaufsauftrages aner-

kannt werden (Anm. der Unterzeichneten: vgl. dazu auch E. 2.1.6 oben), dann sind diese

gemäss der Beklagten zumindest als konkludente Genehmigungshandlungen einzustu-

fen (act. B 1 Rz. 36, S. 23). Und zwar erblickt die Letztere darin nicht ein Akzept durch

Stillschweigen gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss

Ziffer 2 der AGB, sondern (ausdrückliche) konkludente Genehmigungshandlungen durch

Dr. WY___ sel., welche sich auf Art. 1 Abs. 2 OR stützen (act. B 1 Rz. 35, S. 23). Wer ab

seinem Konto Vermögensdispositionen in erheblichem Umfang vornehme, die gemäss

der bei seinem letzten Bankbesuch vom 14. März 2008 vorhandenen Liquidität schlech-

terdings gar nicht möglich gewesen wären, und wer sich nicht erkundige, woher diese Li-

quidität herkomme, genehmige die vorauslaufende Liquiditätsschöpfung stillschweigend.

Nur schon die beiden bis 23. September 2008 unbestritten durch Dr. WY___ sel. persön-

lich in Auftrag gegebenen Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 60‘000.00 hätten

gemäss Art. 3 Abs. 2 OR seinen guten Glauben zerstört (act. B 1 Rz. 37, S. 23 f.). Entge-

gen dem Urteil des Kantonsgerichtes müsse die Beklagte keineswegs nachweisen, dass

Dr. WY___ sel. „ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand

seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten“. Abgesehen davon seien ihm bei sei-

nem Bankbesuch in C___ am 14. März 2008 unbestritten sämtliche Belege und Konto-

auszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 38, S. 24).

Die Kläger hielten fest (act. B 9 Rz. 96, S. 32), dass in den Überweisungen von EUR

10‘000.00 am 19. März 2008 und von EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 keine kon-

kludenten Genehmigungshandlungen gesehen werden könnten und verwiesen auf das

Urteil der Vorinstanz. Gemäss dieser könnte in den Kontoverfügungen eine indirekte

Genehmigung nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. auch tatsächlich bewusst

gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte,

was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Weiter sei

zu erwähnen (act. B 9 Rz. 97, S. 32 f.), dass die Transaktionen vom 31. März 2008 und

vom 3. Juli 2008 (strukturiertes Produkt und DAB-Titel) nicht von Dr. WY___ sel. in Auf-

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trag gegeben worden seien und auch deshalb keine konkludenten Genehmigungshand-

lungen darstellen könnten. Eine Pflicht des Kunden (Auftraggebers), sich über den Liquidi-

tätsstand zu informieren, bestehe nicht; vielmehr habe die beauftragte Bank bzw. der

Kundenberater den Kunden aktiv über nicht autorisierte eigenmächtige Verkäufe zu in-

formieren (act. B 9 Rz. 98, S. 33). Keinesfalls genehmige derjenige Kunde, welcher sich

nicht bei der Bank aktiv erkundige, woher die Liquidität stamme, einen früheren unautori-

sierten eigenmächtigen Wertschriften-Verkauf. Die Vorinstanz habe die Beweislast für die

von der Beklagten behauptete (von den Klägern stets bestrittene) Kenntnis von Dr.

WY___ sel. über die Herkunft der Liquidität korrekt der Beklagten auferlegt, welche diese

Behauptung aufgestellt habe. Dr. WY___ sel. habe keine Kenntnis von der durch den wi-

derrechtlichen VW-Aktien-Verkauf gewonnenen Liquidität und keine Pflicht gehabt, sich

zunächst darüber zu erkundigen, welches Kapital zur Verfügung gestanden habe (act. B 9

Rz. 99, S. 33). Aufgrund der Banklagernd-Post habe er keinen ständigen Einblick in die

Konten und in das Depot gehabt. Selbst wenn er Aufträge für die Transaktionen vom 31.

März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 erteilt hätte, was bestritten sei, ändere

dies nichts an der Tatsache, dass er den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März

2008 und die dadurch entstandene Liquidität nicht gekannt habe und auch nicht habe

kennen müssen. Sodann behaupte die Beklagte erstmals und aktenwidrig, Dr. WY___

sel. seien am 14. März 2008 bei seinem Bankbesuch in C___ sämtliche Belege und Kon-

toauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 9 Rz. 101, S. 33 f.). Diese Be-

hauptung sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Es sei im Gegenteil un-

bestritten, dass die letzte Banklagernd-Post-Besprechung vor dem 23. September 2008

am 4. April 2007 stattgefunden habe. Die Beklagte selbst habe den Beleg dafür mit der

Klageantwort ins Recht gelegt.

Die Vorinstanz hat zu diesem Thema erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30), eine indi-

rekte Genehmigung des Aktienverkaufs könnte in den Kontoverfügungen vom 19. März

2008 und vom 31. März 2008 nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. auch tatsäch-

lich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktien-

verkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden

könne. Denn Dr. WY___ sel. habe am 31. März 2008 noch keine Abrechnung über den

Verkauf der 3'010 VW-Aktien vorgelegen. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit

gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten, sei nicht

bewiesen.

Aus Sicht des Obergerichts ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung der Beklag-

ten in der Berufungserklärung, Dr. WY___ sel. seien anlässlich seines Bankbesuchs am

14. März 2008 sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt

Seite 27

worden (act. B 1 Rz. 38), neu ist. In der Replik haben die Kläger nämlich darauf hinge-

wiesen, dass die letzte Übergabe der Banklagernd-Post vor dem 23. September 2008 am

4. April 2007 stattgefunden habe (act. B 5/13 Rz. 247, S. 92) und sie verwiesen auf den

entsprechenden, von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Beleg (act. B 5/9/6). Dieser

Darstellung wurde in der Duplik nicht widersprochen (act. B 5/18 Rz. 247, S. 60). Auch

aus dem CMS-Eintrag für den 14. März 2008 geht keine Übergabe von Dokumenten

oder Banklagernd-Post hervor (act. B 5/9/2, S. 6). Beim fraglichen Vorbringen handelt es

sich somit um ein unechtes Novum und die Beklagte hat weder substanziiert noch be-

wiesen, weshalb sie dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz in den

Prozess eingebracht hat. Mit Hinweis auf das oben Gesagte (E. 1.4) ist die Behauptung

somit aus dem Recht zu weisen bzw. hat diese unberücksichtigt zu bleiben.

Oben wurde dargelegt (E. 2.1.6), dass das EUR Konto Nr. 254-156475.60F dank den

Dividendenerträgen im ersten Halbjahr 2008 (vgl. act. B 5/2/14 und B 5/9/46) trotz den

von Dr. WY___ sel. veranlassten Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008

und EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die

von den Klägern bestrittenen Transaktionen (konkret den Kauf des strukturierten Produk-

tes für EUR 100‘000.00, act. B 5/9/46, und den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68,

act. B 5/2/15) sowie den unstreitig widerrechtlichen Bezug von EUR 45‘000.00 am 14.

März 2008 (vgl. act. B 2/11) ausser Acht lässt. Somit mangelt es dem Vorbringen der Be-

klagten, es liege eine nachträgliche, konkludente Genehmigung des Verkaufs der 3‘010

VW-Aktien vor, indem über die damit geschaffene Liquidität verfügt worden sei, schon an

den tatsächlichen Grundlagen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (act. B 4 E. 2.3.2 lit.

ff, S. 30 f.), könnte in den Verfügungen über den Kontosaldo vom 19. und 31. März 2008,

vom 3. Juli 2008 und vom 23. September 2008 eine indirekte Genehmigung des Verkaufs

von 3‘010 VW-Aktien zudem nur gesehen werden, wenn Dr. WY___ sel. tatsächlich

bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf

stammte, was von der Beklagten aber nicht bewiesen worden und somit rein spekulativ

ist. Dr. WY___ sel. lag nämlich weder am 31. März 2008 noch am 3. Juli 2008 eine Ab-

rechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vor. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge

jederzeit wusste, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufwiesen, ist somit nicht

bewiesen.

2.2.7 Genehmigung durch Dr. WY___ sel. am 23. September 2008

a) Manipulation der Banklagernd-Post

Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb, S. 22 f.), die Kläger würden

unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots geltend machen, dass der Genehmi-

Seite 28

gungsfiktionsklausel die Anwendung zu verwehren sei, weil die Banklagernd-Post bei der

Besprechung vom 23. September 2008 von Kundenberater LU___ sel. zur Vertuschung

des unautorisierten Verkaufs der 3'010 VW-Aktien manipuliert worden sei, so dass Dr.

WY___ sel. die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien gar nicht zu

Gesicht bekommen habe. Da die Kläger argumentierten, dass das versiegelte Couvert mit

der Banklagernd-Post nachträglich manipuliert worden sei und die Börsenabrechnung

deshalb darin gefehlt habe, würden sie damit indirekt auch einräumen, dass sich diese

Abrechnung ursprünglich tatsächlich im versiegelten Couvert befunden habe. Die Kläger

machten daher nicht geltend, dass diese Verkaufsabrechnung schon bei der Bereitstel-

lung der Banklagernd-Post in Zürich aufgrund eines Fehlers im Couvert von Anfang an

gefehlt habe, sondern sie würden sich darauf berufen, dass LU___ sel. diese Abrech-

nung nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt und Dr. WY___ sel. vorenthal-

ten habe. Damit sei nicht zu prüfen, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich

in der Banklagernd-Post befunden habe - was die Beklagte im Bestreitungsfall hätte be-

weisen müssen -, sondern lediglich, ob LU___ sel. diese nachträglich aus dem manipu-

lierten Couvert entfernt habe.

Die Befragung von O___, der früher bei der Beklagten in der Zentralstelle für die Bereit-

stellung der Banklagernd-Post zuständig gewesen sei, habe ergeben (act. B 4 E. 2.3.2 lit.

fb, S. 23 f.), dass Kundenberater nicht selber bestimmen könnten, welche Dokumente Be-

standteil der Banklagernd-Post bildeten. Die Banklagernd-Post gelange in einem Sicher-

heits-Couvert an den Kundenberater, der dieses dem Kunden ungeöffnet zu überreichen

habe. Würde es vorher vom Kundenberater geöffnet, würde dies der Bankkunde sofort

erkennen. Das allgemein bankenübliche Übergabeprozedere sehe gemäss O___ nicht

vor, dass eine vom Kundenberater verschiedene Drittperson das Couvert dem Bankkun-

den zu überreichen habe, was einleuchte, da der Inhalt im Sicherheits-Couvert bereits

ausreichend geschützt sei. Der Inhalt der Banklagernd-Post müsse damit als manipulati-

onssicher gelten. Die Kläger würden indirekt selber nicht bestreiten, dass sich die fragli-

che Börsenabrechnung ursprünglich in diesem Couvert befunden habe. Entgegen ihrer

Auffassung müsse daher nicht die Beklagte diesen auch von den Klägern nicht bestritte-

nen Umstand beweisen. Beweisthema sei also nicht, ob sich die fragliche Börsenabrech-

nung ursprünglich in diesem von der Zentralstelle in Zürich bereitgestellten Couvert be-

funden habe, sondern ob dessen Inhalt nachträglich manipuliert worden sei. Aufgrund der

Zeugenaussage von O___ könne als erstellt gelten, dass die Banklagernd-Post manipu-

lationssicher sei und das Sicherheits-Couvert den Weg von der Zentralstelle zu LU___

sel. mit dem vollständigen Inhalt und samt der fraglichen Börsenabrechnung gefunden

habe. Daher müssten die Kläger den Hauptbeweis für ihre Tatsachendarstellung erbrin-

gen, dass dieses Couvert von LU___ sel. nachträglich manipuliert und die fragliche Bör-

senabrechnung daraus entfernt worden sei. Bei der behaupteten Manipulation des frag-

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lichen Couverts handle es sich um eine Tatsache, die deutlich ausserhalb des üblichen

Verhaltens eines Bankkundenberaters liege, welche daher die Kläger zu beweisen hät-

ten. Weiter obliege es auch nicht der Beklagten, sondern den Klägern, den Beweis für die

alternative Tatsachenbehauptung zu erbringen, dass LU___ sel. seinen Kunden bei der

Bankbesprechung vom 23. September 2008 durch manipulatives Verhalten daran gehin-

dert habe, von dieser fraglichen Börsenabrechnung Kenntnis zu nehmen. Denn auch da-

bei gehe es um eine Tatsachenbehauptung, die weit ausserhalb des üblichen Verhaltens

eines Bankkundenberaters liege. Nachdem - wie oben gezeigt worden sei - die Beklagte

den Beweis nicht erbringen könne, dass Dr. WY___ sel. seinem Kundenberater den Auf-

trag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen, liege ein unautorisiertes Börsenge-

schäft vor. Wie ebenfalls unter der gleichen Ziffer ausgeführt worden sei, sei damit nicht

gleichzeitig auch erstellt, dass es sich um einen planmässigen unautorisierten Aktienver-

kauf gehandelt habe, damit LU___ sel. über Liquidität für widerrechtliche Kontoüberwei-

sungen verfügt habe. Aus welchen Gründen dieser unautorisierte VW-Aktienverkauf statt-

gefunden habe, bleibe ungeklärt. Daher könne nicht gesagt werden, dass LU___ sel. ein

bewiesenes Motiv gehabt habe, um diesen Aktienverkauf durch Unterdrückung der

fraglichen Börsenabrechnung gegenüber Dr. WY___ sel. zu verheimlichen, und zu die-

sem Zweck die Banklagernd-Post zwangsläufig habe manipulieren müssen. Es gebe auch

keine anderen Indizien dafür, dass der Kundenberater von Dr. WY___ sel. die Bankla-

gernd-Post manipuliert habe. Schliesslich würden auch Hinweise auf eine Beweisunter-

drückung durch die Beklagte in dem Sinne fehlen, dass sie nach dem Tod von LU___ sel.

die bei ihm zu Hause aufbewahrten Bankunterlagen mit der fraglichen Börsenabrechnung

unterdrückt habe. Die vom Gericht durchgeführten Akteneditionen hätten keinen auffälli-

gen Befund ergeben, der eine Beweisunterdrückung belegen würde (vgl. zusammenfas-

sende Aktennotiz über den Inhalt der edierten Dokumente).

Gemäss der Beklagten haben die Kläger eingestanden, dass sich die Abrechnung über

den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien im Couvert befunden habe, welches LU___ sel. an Dr.

WY___ sel. anlässlich seines Bankbesuchs am 23. September 2008 in C___ übergeben

habe und sie würden lediglich geltend machen, dass LU___ sel. die Abrechnung aus

dem Banklagernd-Post-Couvert entfernt und Dr. WY___ sel. vorenthalten habe (act. B 1

Rz. 52, S. 29). Aufgrund der verschiedenen Bestätigungen von Dr. WY___ sel. liege die

Beweislast dafür, dass die Dokumente angeblich nicht vollständig gewesen seien, bei den

Klägern (act. B 1 Rz. 52, S. 30). Die Feststellung der Vorinstanz gelte aber nicht nur für

die Verkaufsabrechnung, sondern für sämtliche seit dem Bankbesuch von Dr. WY___

sel. am 14. März 2008 aufgelaufenen 116 Dokumente, denen der Verkauf der VW-Aktien

mehrfach habe entnommen werden können. Der standardmässig übergebene Depotaus-

zug per Datum des Bankbesuchs vom 23. September 2008 habe dabei als Liste für die in

Seite 30

jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen können (act. B 1 Rz. 53,

S. 30). Letztlich sei das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, dass keine Indizien dafür

vorlägen, dass LU___ sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Dem sei nichts hinzu-

zufügen (act. B 1 Rz. 55, S. 31).

Demgegenüber vertreten die Kläger die Auffassung, die Beweislast, wie und welche

Belege LU___ sel. am 23. September 2008 an Dr. WY___ sel. übergeben habe, liege

bei der Beklagten (act. B 9 Rz. 132, S. 40). Die Behauptung, seit dem Bankbesuch vom

14. März 2008 seien 116 Schriftstücke angefallen, sei neu und verspätet und daher aus

dem Recht zu weisen (act. B 9 Rz. 133 f., S. 40). Dasselbe gelte für die ebenfalls zum

ersten Mal vorgetragene Darstellung, dass am 23. September 2008 standardmässig ein

Depotauszug per Datum Bankbesuch vom 23. September 2008 ausgehändigt worden sei,

wie auch die Folgebehauptung, dass dieser als Liste für die in jedem Fall zu liefernden

Belege auf der Transaktionsstufe dienen könne (act. B 9 Rz. 137, S. 41).

Das erkennende Gericht hat den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nichts hinzu-

zufügen und auf diese kann somit umfassend verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O.,

N. 54 zu Art. 318 ZPO). Ergänzend ist lediglich anzufügen, dass das Vorbringen, am

14. März 2008 seien anlässlich des Bankbesuchs von Dr. WY___ sel. in C___ Unterla-

gen ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 53, S. 30) neu und verspätet ist. Es gilt mithin das

bereits unter E. 1.4 und 2.2.6 Gesagte. Zu den Vorbringen der Beklagten in Rz. 50 der

Berufungserklärung (fehlende/r) Schaden, Kausalzusammenhang und Absicht der Bank,

die Genehmigungsfiktion zu benützen, um den Kunden zu schädigen) wird unten (E. 2.4)

eingegangen.

b) Fehlende Aufklärung über den Verkauf der VW-Aktien

Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 24 ff.), der Umstand, dass

die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien sich in der Banklagernd-

Post befunden habe, genüge nicht, um die Beklagte zu entlasten und bereits dadurch die

Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Eine rechtsgültige Genehmigung setze eine

genügende Aufklärung voraus, denn nur die aufgeklärte Genehmigung sei rechtswirksam.

Es sei nicht belegt, dass Dr. WY___ sel. von LU___ sel. an der Besprechung vom

23. September 2008 über die Entwicklung, den Stand und die Perspektiven des Depots

aufgeklärt worden sei; allein die unterschriftliche Bestätigung, er habe die vollständigen

Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen

Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Dokumentenlieferung von 116 Dokumenten

und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Es sei unbewiesen, ob es dem

Kunden Dr. WY___ sel. überhaupt objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, Wider-

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spruch einzulegen. Die Genehmigung einer Vertragsverletzung setze eine tatsächliche

Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraus. Durch den eigenmächtigen Verkauf der

VW-Aktien am 17. März 2008 habe der Kundenberater seine Auftragspflichten verletzt, da

er alles zu unterlassen gehabt hätte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte.

Auch habe er seine Schutz- und Loyalitätspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt.

LU___ sel. hätte Dr. WY___ sel. über diesen Aktienverkauf unverzüglich, unaufgefordert

und vollständig informieren müssen. Es bilde eine unabdingbare Informationspflicht der

Bank, den Kunden nach Vornahme eines unautorisierten Geschäfts aufzuklären. Werde

ein Kunde nicht informiert und aufgeklärt, dürfe er gutgläubig davon ausgehen, der Kun-

denberater habe keine unautorisierten Geschäfte getätigt. Im vorliegenden Fall hätte aber

aufgrund der konkreten Umstände LU___ sel. seinen Kunden Dr. WY___ sel. über die-

sen Verkauf proaktiv informieren müssen. Diese besonderen Umstände würden darin lie-

gen, dass es sich um ein beträchtliches Verkaufsvolumen von EUR 468'383.64 handle,

was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335) und die

Aktienposition sich schon während rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___ sel. befun-

den habe. Unter diesen Umständen könne sich die Beklagte nicht unter Berufung auf die

Genehmigungsfiktion damit entlasten, dass die Verkaufsabrechnung über diesen unauto-

risierten Verkauf irgendwo im Stapel mit 116 Dokumenten Banklagernd-Post "versteckt

gewesen sei", die Dr. WY___ sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 zur Ver-

fügung gestellt worden seien. Es dem Bankkunden zu überlassen, den Beleg über eine

derart bedeutende, unautorisierte Verkaufsposition von umgerechnet CHF 727'563.72

selber aus einem solchen Stapel von Bankdokumenten "herauszufischen", überdehne die

Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel. Die Beklagte habe nicht nachweisen kön-

nen, dass LU___ sel. seinen Kunden über diesen Verkauf je mündlich informiert und auf-

geklärt habe, nachdem sich auch das CMS darüber gänzlich ausschweige. Aus diesem

Grund könne sie sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen.

Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann das Obergericht sich grund-

sätzlich ohne Vorbehalte anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu

präzisieren ist lediglich folgende Feststellung:

Die Vorinstanz hat festgehalten, die unterschriftliche Bestätigung von Dr. WY___ sel., er

habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt

der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Lieferung von 116 Doku-

menten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Wie die Beklagte zu

Recht ausführt, verweist das Kantonsgericht in der dazu gehörenden Fussnote auf die

Abstände zwischen den Banklagernd-Post-Besprechungen nach dem 23. September

2008. Nach Auffassung des Obergerichts hätte hier logischerweise auf die Abstände die-

Seite 32

ser Besprechungen vor dem 23. September 2008 Bezug genommen werden müssen,

d.h. auf den Zeitraum vom 7. April 2006 resp. 4 April 2007 bis zum 23. September 2008

(vgl. auch act. B 5/9/5 bis B 5/9/7). Denn für die Schlussfolgerung, welche das Kantonsge-

richt im hier interessierenden Kontext des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien am 17. März

2008 zu Recht aus den langen Zeitabständen zwischen den Banklagernd-Post-

Besprechungen zieht, spielen die Verhältnisse nach dem 23. September 2008 keine Rol-

le.

Zu den Einwänden der Beklagten ist Folgendes zu bemerken:

- Der Rechtsvertreter der Beklagten kritisiert die Feststellung der Vorinstanz, dass „die

Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanz-

transaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25) und macht geltend, dass die

Möglichkeit zur Kenntnisnahme genügen müsse (act. B 1 Rz. 56, S. 32). Sonst würde

es eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Ziffer 2 der AGB (vgl. act. B 5/9/43) über-

haupt nicht brauchen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die

Vorinstanz mit Bezug auf die Aussage, dass „die Genehmigung einer Vertragsverlet-

zung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ (act. B 4 E.

2.3.2 lit. fc, S. 25), unter Bezugnahme von Rechtsprechung und Lehre korrekt zwi-

schen genehmigungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Tatbeständen unter-

schieden und dabei festgehalten hat, dass eine stillschweigende Genehmigung einer

so krassen Vertragsverletzung, wie sie hier vorliegt, eine tatsächliche Kenntnis der

Finanztransaktion voraussetzt. Weiter hat sie darauf hingewiesen (act. B 4 E. 2.3.2 lit.

fe, S. 28), dass es sich in casu nicht um Missverständnisse oder die Liederlichkeit

eines Bankangestellten handelt, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion

anrechnen lassen muss (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 9. Dezem-

ber 1988, ZR 88 [1989], Nr. 48, S. 159). Nur gelegentliche, sozusagen „übliche“ bank-

interne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zu-

gangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden (URS

BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsauf-

trägen, Diss. Zürich 1991, S. 215). Angesichts des beträchtlichen Verkaufsvolumens

in Höhe von CHF 727‘563.72 hätte die Beklagte, vertreten durch LU___ sel., ihren

Kunden Dr. WY___ sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr

als die betroffenen VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als 10 Jahren

im Depot lagen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Kommt hinzu, dass Dr. WY___ sel.

am 14. März 2008 - selbst nach Darstellung der Beklagten (vgl. Eintrag im CMS, act.

B 5/9/2, S. 6) - von einem Verkauf der Wertschriftenposition offenbar nichts wissen

wollte. Auch die von der Beklagten zitierten WHERLOCK/VON DER CRONE (Anwendbar-

Seite 33

keit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW

2016, S. 103 f.) machen einen Vorbehalt für den Fall, dass die Bank weiss oder wis-

sen müsste, dass der Kunde den Depotauszug nicht genehmigen wird und sie darf

das Unterlassen eines fristgerechten Widerspruchs dann nicht in guten Treuen als

Genehmigung der vertragswidrigen Transaktionen verstehen (in diesem Sinne auch

das Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Juni 2006, publiziert in ZR 106

[2007], S. 11 f.).

- RA Dr. AA___ bringt vor, dass es einem Kunden, der sich mit seinem Berater in der

Bankfiliale für eine Depotbesprechung treffe, ohne Probleme möglich und auch zu-

mutbar sei, Widerspruch gegen die ihm dabei ausgehändigte Banklagernd-Post ein-

zureichen und die Beweislast für diese Behauptung liege aufgrund der Interessenlage

und weil es sich um eine Ausnahme von der wirksam vereinbarten Genehmigungsfik-

tionsklausel handle, bei den Klägern (vgl. act B 1 Rz. 57, S. 32 f.). Dies wird von den

Klägern mit Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und Tabelle Ziffer

7 bestritten (act. B 9 Rz. 154, S. 44).

Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz aufgrund der besonderen

Umstände (nämlich des beträchtlichen Verkaufsvolumens und der Tatsache, dass die

fragliche Aktienposition sich seit rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY___ sel. befun-

den hatte) zu Recht zum Schluss gelangt ist, der Letztere hätte durch seinen Bankbe-

rater LU___ sel. proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008

informiert werden müssen und die Bank könne sich deshalb nicht auf die Genehmi-

gungsfiktionsklausel bezüglich der Banklagernd-Post (vgl. act. B 9/43 Ziffer 2) beru-

fen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Mithin spielt es nach Auffassung des Obergerichts

letztlich keine Rolle, ob Dr. WY___ sel. bei der Übergabe der Banklagernd-Post am

23. September 2008 eine Prüfung der einzelnen Dokumente möglich und zumutbar

war oder nicht und welche Partei die Beweislast für die jeweiligen Behauptungen trifft

(für die Darstellung der Kläger vgl. act. B 9 Tabelle Ziffer 7.1, S. 9 f.; für diejenige der

Beklagten vgl. act. B 5/8 Rz. 40, S. 23 f. und act. B 1 Rz. 57, S. 32). Die Schlussfol-

gerung der Vorinstanz, dass die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel über-

dehnt würde, wenn es dem Bankkunden überlassen bliebe, den Beleg über eine der-

art bedeutende, unautorisierte Transaktion aus einem Stapel von Dokumenten

„herauszufischen“, ist demnach nicht zu beanstanden.

- Einen Widerspruch in der Begründung der Vorinstanz vermag das Obergericht nicht

zu erkennen. Die von der Beklagten hervorgehobenen Bemerkungen auf S. 15 und

24 des Urteils (act. B 1 Rz. 58, S. 33) sind im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis

zu sehen, den das Kantonsgericht als nicht erbracht erachtet hat. Die Kernaussage,

Seite 34

dass LU___ sel. durch den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am

17. März 2008 seine Vertragspflicht verletzt hat, da er alles zu unterlassen hatte, was

dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte und er auch dessen Schutz- und Loyali-

tätspflichten verletzt hat, wird dadurch nicht geschmälert.

- Der Verweis auf die Ausführungen im Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 E.

5.4 (vgl. act. B 1 Rz. 59, S. 33 ff.) ist nach dem erkennenden Gericht nicht zutreffend,

da es im dort behandelten Sachverhalt um eine reine Konto-Depotbeziehung und

nicht - wie in casu - um ein Anlageberatungsverhältnis ging. Entsprechend ist auch

der Hinweis, wie sich die Situation bei einem Vermögensverwaltungsmandat darstel-

len würde, nicht einschlägig.

- Letztlich bleibt der Beklagten nach Auffassung des Obergerichts die Berufung auf die

Genehmigungsfiktionsklausel (auch) deshalb verwehrt, weil sie im Kontext einer lang-

jährigen Geschäftsbeziehung unter Einhaltung der mündlich erteilten Weisungen des

Kunden im Fall des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien ohne vorhersehbaren Grund da-

von abgewichen ist, ohne dass Dr. WY___ sel. mit einer entsprechenden Abweichung

rechnen musste (vgl. WHERLOCK/VON DER CRONE, a.a.O., S. 103 f.).

c) Ungenügende Dokumentation der Kundenkontakte und Finanztransaktionen

Gemäss der Vorinstanz ist der Genehmigungsfiktionsklausel weiter auch die Geltung zu

verwehren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fd, S. 26 f.), weil der Kundenberater LU___ sel. seine Do-

kumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt habe. Die Beklagte habe auftrags-

rechtliche Dokumentations- und Reporting-Pflichten, d.h. sie sei verpflichtet, über ihre

Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Sie habe ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie

den von ihr behaupteten Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nicht

dokumentiert habe. Sie habe auch ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Sorg-

faltspflicht sei in Art. 398 Abs. 2 OR geregelt. Als Beauftragte habe die Bank alles zu tun,

was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu

unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Die Bank unterliege auch

im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfalts-

pflicht. Der Kunde dürfe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, die Bank halte sich

an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizerischen Bankiervereinigung, deren

Richtlinien zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Bank herangezogen werden

könnten. Inhalt und Umfang dieser Pflichten würden sich dabei vor allem nach dem Mass

des Vertrauens richten, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe. Die

Treuepflichten seien im Einzelfall zu bestimmen. Im Bankenwesen würden an die Sorg-

falts- und Treuepflicht der Dienstleistungserbringer grundsätzlich ausserordentlich hohe

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Anforderungen gestellt, welche jedoch ganz individuell festzulegen seien. Dies aufgrund

des ausgeprägten Bedürfnisses der Kunden/Auftraggeber nach Aufklärung, Information,

Beratung etc. Die Treuepflicht gehöre neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden

Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folge die Interessenwahrungs-

pflicht. Der Beauftragte sei zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet. Er habe die

Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorzuziehen. Aus der Interessenwahrungs-

pflicht folge das Verbot der Benachteiligung des Kunden. Verletze der Beauftragte diese

Pflichten, so liege eine Vertragsverletzung vor, die eine Schadenersatzpflicht auslösen

könne. Die vom Kundenberater erwartete Sorgfalt umfasse auch die Dokumentation eines

Auftrages (beispielsweise im CMS). Die Beklagte müsse sich das von LU___ sel. völlig

ungenügend geführte CMS anrechnen lassen. Üblicher Bankenstandard sei, dass im

CMS ein detaillierter Eintrag über jeden Kundenkontakt und jede Banktransaktion vorhan-

den sein müsse. Im vorliegenden Fall sei das CMS von LU___ sel. unsorgfältig geführt

worden, weil darin wichtige Kontakte mit Dr. WY___ sel. nachweislich fehlten und bei

weitem nicht alle Banktransaktionen protokolliert worden seien (so fehle beispielsweise

auch ein Eintrag im CMS über den am 28. Oktober 2008 ausgeführten Verkauf der restli-

chen 1'000 VW-Aktien). Selbst wenn es sich nicht um eine unautorisierte Handlung des

Kundenberaters handeln würde, wäre der Genehmigungsfiktion die Geltung zu verweh-

ren, weil die Beklagte die Dokumentationspflicht verletzt habe, was grobfahrlässig sei.

Die Einwendungen der Beklagten gegen das soeben Vorgebrachte sind allesamt nicht

stichhaltig. Diesbezüglich ist festzuhalten, was folgt:

- Die grundsätzlichen Ausführungen des Kantonsgerichts zu den der Beklagten oblie-

genden Dokumentations- und Reporting-Pflichten sind zutreffend und beinhalten

auch nach dem Verständnis des Obergerichts die Dokumentation des der Beklagten

angeblich erteilten Auftrags zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. So

verlangt zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Börsen und

den Effektenhandel (BEHG, SR. 954.1), dass der Effektenhändler insbesondere si-

cherstellt, dass die Aufträge seiner Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die

Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können müssen. Art. 11 Abs. 1 lit. b

BEHG wird durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiersvereini-

gung (http://www.swissbanking.ort/801908_d.pdf) konkretisiert, welcher bestimmt,

dass ausgeführte Effektenhandelsgeschäfte unverzüglich zuzuordnen, aufzuzeich-

nen, innert marktüblicher Frist abzurechnen und entsprechend zu dokumentieren

sind. Art. 7 der Richtlinien befasst sich mit der Transparenz bei der Abrechnung.

Nach Art. 15 BEHG hat der Effektenhändler die eingegangenen Aufträge und die von

ihm getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die

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Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind, in einem Journal aufzuzeichnen.

Diese Pflicht wird in der Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR. 954.193) wei-

ter umschrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BEHV-FINMA sind für die eingegangenen

Aufträge im Journal folgende Informationen festzuhalten:

a. die Identifikation der Effekten; b. der Zeitpunkt des Auftrageingangs; c. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin; d. die Bezeichnung der Geschäfts- und der Auftragsart; e. der Umfang des Auftrags. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung befasst sich dann mit der Ausführung der getätigten

Abschlüsse und in Abs. 4 wird bestimmt, dass die eingegangenen Aufträge und die

getätigten Abschlüsse grundsätzlich in standardisierter Form aufzuzeichnen sind,

sodass der FINMA auf deren Verlangen Auskünfte vollständig und unverzüglich gelie-

fert werden können.

Damit ist - was indessen nicht streitig ist - zum einen erstellt, dass die Beklagte mit

Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 zwar die getätigten

Abschlüsse (vgl. act. B 5/2/13 und B 5/2/14), nicht jedoch den (angeblich) eingegan-

genen Auftrag dokumentiert hat. In der oben erwähnten Pflicht zur Führung eines

Journals, in dem sämtliche Transaktionen enthalten sind, ist sodann die Grundlage

für die entsprechende Aussage der Vorinstanz auf S. 27 ihres Urteils zu sehen. Es

mag in der Praxis zwar sein, dass eine Bank Börsengeschäfte am Telefon entgegen-

nimmt, dies entbindet sie jedoch nicht davon, die Transaktionen anschliessend voll-

umfänglich, d.h. auch die Umstände der Auftragserteilung und nicht nur diejenigen

der Auftragsausführung, papiermässig zu dokumentieren.

Abgesehen vom CMS (vgl. act. B 5/9/2) hat die Beklagte keine Aufzeichnungen ein-

gereicht, welche dem gesetzlich vorgeschriebenen Journal entsprechen. Wie schon

die Vorinstanz korrekt festgehalten hat, weist das CMS bezüglich der Kundenbezie-

hung zu Dr. WY___ sel. nachweislich diverse Lücken resp. falsche Einträge auf. Zu-

nächst fehlt ein Auftrag betreffend den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März

2008. Weiter ist auch der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nicht

vermerkt. Hier ist umstritten, ob LU___ sel. Dr. WY___ sel. am 28. Oktober 2008 te-

lefonisch erreicht hat oder nicht (nach der Darstellung des beklagtischen Rechtsver-

treters war dies nicht der Fall und es gab keinen Auftrag, weshalb ein solcher auch

nicht habe dokumentiert werden können/müssen, act. B 1 Rz. 67, S. 38; gemäss den

Klägern hat zunächst Dr. WY___ sel. und später die vom Letzteren benachrichtigte

Klägerin 2 in den Verkauf eingewilligt, act. B 5/13 Rz. 89-94, S. 32 f.). Wie es sich

diesbezüglich genau verhalten hat, kann indessen offen bleiben, da die Parteien sich

Seite 37

einig sind, dass der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 zumindest

nachträglich durch die Klägerin 2 genehmigt worden ist (act. B 5/8 Rz. 53, S. 28 f.; B

5/13 Rz- 89-93, S. 32 f.). In einem ordnungsgemäss geführten Journal (oder CMS)

hätte nach Auffassung des Obergerichts dann aber eingetragen werden müssen,

dass die Bank interessenwahrend für den Kunden gehandelt habe resp. der Verkauf

durch die Klägerin 2 (nachträglich) genehmigt worden sei. Ebenso fehlen der Kauf

des strukturierten Produkts im Umfang von 100‘000 Euro am 31. März 2008, der Auf-

trag zur Überweisung von 50‘000 Euro an die Sparkasse G___ am 23. September

2008 oder der Barbezug von 50‘000 Euro am 26. September 2008 um nur ein paar

Beispiele zu nennen (act. B 5/9/2, S. 6 und act. B 5/2/14 und B 5/2/15).

Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Beklagte ihre auftragsrechtliche

Dokumentationspflicht bezüglich der Auftragserteilung verletzt habe, ist also in keiner

Weise zu beanstanden.

- Mit den im BEHG und der BEHV-FINMA statuierten Meldepflichten ist auch die Auf-

fassung der Beklagten widerlegt (act. B 1 Rz. 65, S. 37), dass die vom Kundenberater

zu erwartende Sorgfalt die Dokumentation eines Auftrages nicht erfasst (vgl. Art. 15

BEHG und Art. 2 ff. BEHV).

- Das Urteil der Vorinstanz ist auch nicht widersprüchlich (vgl. die Kritik in act. B 1 Rz.

65, S. 37): Diese hat auf Seite 14 ihres Urteils mit Verweis auf einen Entscheid des

Handelsgerichtes Zürich lediglich festgehalten, dass sich der Beweis für einen erteil-

ten Auftrag nicht mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars

erbringen lasse, da diese einzig bankinterne Vorgänge resp. die Auftragsausführung

dokumentieren würden.

- Wie bereits erwähnt, hat das Kantonsgericht korrekt festgehalten (act. B 4 E. 2.3.1 lit.

fd, S. 26 f.), der Beauftragte habe alles zu tun, was zur Erreichung des Auftragserfol-

ges erforderlich sei oder werden könne und alles zu unterlassen, was dem Auftrag-

geber Schaden zufügen könnte (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Obligatio-

nenrecht, 1992, N. 431 zu Art. 398 OR) und er unterliege auch im Umgang mit der

banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht (URS BERT-

SCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträ-

gen, Diss. Zürich 1991, S. 212). Im Weitern dürfe der Kunde nach dem Vertrauens-

prinzip davon ausgehen, die Bank sorge dafür, dass keine zwingenden Normen der

Bankgesetzgebung verletzt würden und sich an den wesentlichen Inhalt der Richtli-

Seite 38

nien der schweizerischen Bankiersvereinigung halten (WALTER FELLMANN, a.a.O., N.

432 zu Art. 398 OR).

Der Zusammenhang zwischen der Verletzung der Dokumentationspflicht und der

durch die Vorinstanz als nicht zulässig erachteten Berufung auf die Genehmigungsfik-

tion erschliesst sich über den Grundsatz von Treu und Glauben zu dem der Beauf-

tragte gestützt auf Art. 398 OR verpflichtet ist. Entsprechend hat das Kantonsgericht

in der Verletzung der Dokumentationspflicht einen von fünf Gründen erblickt, weshalb

die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben unter den vorliegenden

Umständen und des zugrundeliegenden Anlageberatungsverhältnisses nicht vom

Genehmigungswillen des Geschädigten ausgehen durfte (act. B 4 E. 2.3.1 lit. fg, S.

31).

d) Missbrauch des Vertrauensverhältnisses

Mit Verweis auf diverse Einträge im CMS hat das Kantonsgericht erwogen (act. B 4 E.

2.3.1 lit. fe, S. 27 ff.), Vertrauen sei im Bankgeschäft ein integraler und wesentlicher

Bestandteil der Geschäftsbeziehung. Kundenberater LU___ sel. habe zu Dr. WY___ sel.

über die Jahre hinweg ein enges Vertrauensverhältnis aufbauen können, wie die ver-

schiedenen privaten Einladungen bei ihm zu Hause oder gar zu Familienfeiern zeigten.

Zwischen ihnen habe eine Vertrauensbeziehung, die über eine normale Kundenbezie-

hung hinausgegangen sei, bestanden. LU___ sel. habe dieses enge Vertrauensverhältnis

missbraucht und seinem Bankkunden Dr. WY___ sel. durch unautorisierte Finanztrans-

aktionen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Es könne als erstellt gelten, dass Dr.

WY___ sel. sich wegen dieses engen Vertrauensverhältnisses nicht habe vorstellen kön-

nen, von seinem Bankberater derart hintergangen zu werden. Dieser Umstand sei von

LU___ sel. offenbar gezielt ausgenutzt worden, ansonst dessen unautorisierte Transakti-

onen von Dr. WY___ sel. wohl selber entdeckt worden wären.

Kundenberater LU___ sel. habe seinem Bankkunden Dr. WY___ sel. durch seine Ma-

chenschaften einen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Die Beklagte habe aner-

kannt, dass die erste widerrechtliche Barabhebung durch LU___ sel. zu Lasten des Kun-

den Dr. WY___ sel. am 14. März 2008 und somit drei Tage vor dem Verkauf der 3'010

VW-Aktien am 17. März 2008 stattgefunden habe. Gemäss der Teilvereinbarung fanden

die weiteren widerrechtlichen Schädigungen des Bankkunden WY___ durch LU___ sel.

am 26. September 2008, 3. März 2009, 22. und 30. April 2009, 27. Mai 2009, 3. Juni 2009

und am 9. Oktober 2009 statt. Es gehe um einen von der Beklagten anerkannten erhebli-

chen Deliktsbetrag von EUR 147‘885.40 und CHF 352‘338.60. Dem Zwischenbericht 3

von K___ über die bankinternen Abklärungen sei zu entnehmen, dass LU___ sel. die

festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY___ sel. wohl vorge-

Seite 39

nommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den begünstig-

ten beiden Bankkunden auszugleichen.

Wenn ein Bankkundenberater sich gegenüber einem Bankkunden in derart offensichtli-

cher Weise treuwidrig verhalten habe, gehe es wegen des Rechtsmissbrauchsverbots

nicht an, dass die Bank sich auf die Genehmigungsfiktion der vom Kunden unterzeichne-

ten Entlastungserklärung berufe. Die Treuepflicht der Bank sei hier im elementarsten Kern

verletzt worden. Es handle sich vorliegend nicht um Missverständnisse oder die Lieder-

lichkeit eines Bankangestellten, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion zu-

rechnen lassen müsse. Nur gelegentliche, sozusagen "übliche" bankinterne Fehler, mit

denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zugangs- und die daraus fol-

gende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden. Im vorliegenden Fall würde die Anwen-

dung der Genehmigungsfiktion zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzendem

Ergebnis führen. Dieses Wissen um das treuwidrige und widerrechtliche Verhalten ihres

Kundenberaters sei der Beklagten anzurechnen, denn eine juristische Person verfüge

dann über relevante Kenntnis eines Sachverhaltes, wenn dieses Wissen innerhalb ihrer

Organisation vorhanden sei. Das Bundesgericht habe im Übrigen festgehalten, dass sich

die in den AGB enthaltene Genehmigungsfiktion wegen des der Bank zurechenbaren

positiven Wissens des ungetreuen Bankmitarbeiters als unwirksam erweisen könne. Zwar

könne alleine aus dem Umstand, dass der Kundenbetreuer eine Transaktion bewusst

ohne entsprechenden Auftrag des Kunden ausgeführt habe, nicht ohne Weiteres auf eine

Schädigungsabsicht oder positives Wissen der Bank um die Nichtgenehmigung geschlos-

sen werden, da ein derartiger Schluss keinen Raum für die Möglichkeit lasse, dass die

Geschäfte im Interesse des Bankkunden und im Vertrauen auf dessen nachträgliche Ge-

nehmigung getätigt worden seien. Jedoch habe die Beklagte nach dem Suizid des Kun-

denberaters LU___ sel. eine interne Untersuchung angeordnet, bei der es vor allem um

unrechtmässige Transaktionen bei den von LU___ sel. betreuten Kunden gegangen sei

(vgl. die Befragung von K___). Dazu komme, dass gemäss Zwischenbericht 2 der inter-

nen Untersuchung der Beklagten Anzeichen bestanden hätten, dass LU___ sel. seit dem

Jahr 2002 in die Investments seiner Kunden bei dieser Bank involviert gewesen sei. Es

sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig erfolgte Handlung, sondern um das gene-

relle Verhalten des Kundenberaters gegangen, der das Vertrauen gegenüber seinem

Bankkunden systematisch ausgenutzt habe, um rechtswidrige, ihn schädigende Finanz-

transaktionen vorzunehmen (vgl. Teilvereinbarung). Sämtliche Umstände liessen darauf

schliessen, dass die Beklagte nicht in guten Treuen mit der Genehmigung der widerrecht-

lichen Transaktionen durch Dr. WY___ sel. habe rechnen dürfen, da das zugrundelie-

gende besondere Vertrauensverhältnis durch die nichtautorisierten und schädigenden

Transaktionen von LU___ sel. ausgehöhlt worden sei. Das gelte auch bezüglich der von

der Beklagten geltend gemachten indirekten Genehmigung des Verkaufs der 3'010 VW-

Seite 40

Aktien, indem Dr. WY___ sel. am 31. März 2008, der Kläger 1 am 2. November 2009 und

die Klägerin 2 am 23. April 2009 über die dank dem Aktienverkauf gewonnene Liquidität

auf dem Konto von Dr. WY___ sel. verfügt hätten.

Zum gleichen Ergebnis führe die Überlegung, dass die Essenz eines Anlageberatungsver-

trages darin bestehe, dass die Bank sich auf die Beratung des Kunden beschränke. Die-

ser Vertrag werde durch eigenmächtige Transaktionen der Bank fundamental verletzt. Die

Beklagte habe sich deutlich ausserhalb des vereinbarten vertraglichen Rahmens befun-

den, da sie Dr. WY___ sel. nur hätte beraten, aber keine eigenmächtigen Transaktionen

vornehmen dürfen, was auch bei einem bankerfahrenen Kunden wie ihm gelte. Beim An-

lageberatungsvertrag fälle der Kunde selbständig den Kaufs- oder Verkaufsentscheid, und

die Bank sei nicht befugt, von sich aus Anlageentscheide zu treffen und diese ohne Rück-

sprache mit dem Kunden auszuführen. Da die Beklagte nicht beweisen könne, dass Dr.

WY___ sel. eine Verkaufsordre für die VW-Aktien erteilt habe, bilde dieser Verkauf eine

klare Abweichung von der vertraglichen Abmachung. Der Kundenberater habe nicht an-

nehmen dürfen, dass der Kunde diesen Verkauf stillschweigend genehmigen würde und

die Beklagte habe deshalb nicht gutgläubig auf dessen Zustimmung schliessen dürfen.

Diesen schlüssigen Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich anschlies-

sen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz

verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Der in der Berufungs-

erklärung geäusserten Kritik der Beklagten ist aus Sicht des Obergerichts Folgendes

entgegenzuhalten:

- Es ist richtig, dass das Kantonsgericht auf den Seiten 15 und 24 des angefochtenen

Urteils einen planmässigen unautorisierten Verkauf der VW-Aktien als nicht erstellt

erachtet hat. Diese Aussage bezog sich jedoch einzig auf den Verkauf der 3‘010 VW-

Aktien am 17. März 2008, während die Feststellung auf Seite 28 des Urteils (auch)

die späteren widerrechtlichen Transaktionen (vgl. die Teilvereinbarung, act. B 5/2/11)

miteinbezieht. Zudem stützt sich die von der Beklagten kritisierte Vermutung auf Seite

28 (auch) auf die Aussage im Zwischenbericht 3 von K___ (act. B 5/122/4).

- Gemäss der Beklagten ist es absolut unzulässig, sich für die Frage der Wirksamkeit

der Genehmigungsfiktion für die Entlastungserklärung durch Dr. WY___ sel. vom 23.

September 2008 (aber auch für diejenige durch die Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. im

April 2009 bzw. diejenige durch den Kläger 1 und Dr. WY___ sel. im September, No-

vember und Dezember 2009) auf „Machenschaften von LU___ sel. mit einem erheb-

lichen finanziellen Schaden zulasten des Bankkunden“ zu berufen (act. B 1 Rz. 71 f.,

S. 40 f.). Sie habe nicht anerkannt, dass die erste Barabhebung vom 14. März wider-

Seite 41

rechtlich gewesen sei; diese sei nur aus Kulanzgründen zurückerstattet worden. Die

zweite Barabhebung habe erst am 26. September 2008, d.h. nach der Entlastungser-

klärung von Dr. WY___ sel. am 23. September 2008, stattgefunden, ebenso die drit-

te sowie alle Fremdüberweisungen. Diese Transaktionen könnten deshalb nur schon

aus zeitlichen Gründen wegen eines angeblichen Rechtsmissbrauchs die Genehmi-

gungsfiktion nicht beseitigt haben. Komme hinzu, dass die Veruntreuungen in der

Teilvereinbarung erledigt worden seien und nicht Prozessgegenstand bilden würden.

Nach der Lehre gelte die Genehmigungsfiktion einzig für die im jeweiligen Depotaus-

zug aufgeführten Transaktionen. Demzufolge könne der Fiktion auch der Rechts-

missbrauch nur im Einzelfall, bezogen auf genau spezifizierte Transaktionen, entge-

genstehen. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einem Gesamtsachverhalt aus.

Dabei gebe es neben dem Fall Dr. WY___ sel. ganze zwei weitere Fälle mit durch

LU___ sel. geschädigten Kunden, was für sich schon ausschliesse, dass das Vorge-

hen von LU___ sel. „System“ gehabt habe.

Die Kläger halten dem entgegen (act. B 9 Rz. 199-207, S. 53 f.), die Vorinstanz habe

aus dem Zwischenbericht 3 von K___ gefolgert, dass LU___ sel. die Transaktionen

verwendet habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den bei-

den begünstigten Bankkunden E___ und D___ auszugleichen. Im Übrigen sei es

der Beklagten aufgrund der Verletzung der Treuepflicht im elementarsten Kern ver-

wehrt, sich auf eine Genehmigungsfiktion und/oder indirekte Genehmigung zu beru-

fen. Dem Zwischenbericht 3 von K___ lasse sich entnehmen, dass es mindestens

zwei weitere Geschädigte gebe (vermutet werde eine Vielzahl). Vorliegend gehe es

nicht nur um den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008, denn aufgrund

der Entwehrung am 17. März 2008 seien diese Aktien am 28. Oktober 2008 nicht zur

Verfügung gestanden.

Nach Ansicht des Obergerichts trifft es zu, dass die Beklagte die Barabhebung vom

14. März 2008 nicht als widerrechtlich anerkannt hat (act. B 5/8 Rz. 35, S. 17). Dem

widerspricht indessen die Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September

2011, wo auf Seite 1 unmissverständlich von einer widerrechtlichen und ohne ent-

sprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden getätigten Transaktion die Rede ist (act.

B 5/2/11). Einen entsprechenden Vorbehalt hat die Beklagte nicht angebracht. Mithin

ist davon auszugehen, dass die erste widerrechtliche Barabhebung am 14. März

2008 kurz vor dem unautorisierten Aktienverkauf am 17. März 2008, aber deutlich vor

dem 23. September 2008 erfolgt ist. Gemäss der Beklagten kann der Fiktion auch der

Rechtsmissbrauch nur im Einzelfall, bezogen auf ein genau bestimmtes Geschäft

entgegenstehen (act. B 1 Rz. 71, S. 41). Diese Voraussetzung trifft somit auf die

Seite 42

Empfangsbestätigung von Dr. WY___ sel. vom 23. September 2008 (act. B 5/2/22)

mit Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 exakt zu. Ver-

schiedene Sachverhalte wurden mit dem Teilvergleich vom 18./22. August bzw. 1.

September 2011 zwar erledigt und es ist vorliegend lediglich noch ein Geschäft recht-

lich zu würdigen. Das bedeutet jedoch nicht, dass das erkennende Gericht bei des-

sen Beurteilung den Gesamtkontext, in dem dieses Geschäft stattgefunden hat, ein-

fach ausser Acht lassen kann, wie es im Übrigen auch die Vorinstanz zu Recht nicht

gemacht hat.

- Den von der Beklagten in Rz. 73-76 der Berufung vorgebrachten Argumenten (act. B

1, S. 42 ff.) ist folgendes entgegenzuhalten:

- Bis am 23. September 2008, als Dr. WY___ sel. die Entlastungserklärung für die

Banklagernd-Post-Vernichtung unterzeichnete (act. B 5/2/22) ist es zu einer Ver-

untreuung (Barabhebung von EUR 45‘135.00 vom 14. März 2008, act. B 5/2/11)

sowie zu mehreren unautorisierten Transaktionen gekommen (Verkauf von 3‘010

VW-Aktien am 17. März 2008, act. B 5/2/14; Kauf eines strukturierten Produkts

für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008, act. B 5/9/46; Kauf von DAB-Titeln für

EUR 342‘263.68 am 7. Juli 2008, act. B 5/2/15). Wieso der Verantwortliche,

LU___ sel., unter diesen Umständen nicht als „ungetreuer Bankmitarbeiter“ be-

zeichnet werden darf (gemäss Duden, das Synonymwörterbuch, sind „untreu, ab-

trünnig, treulos, unzuverlässig, verräterisch und illoyal“ sinnverwandte Ausdrü-

cke), ist unerfindlich.

- Gleichermassen überzeugt nicht, was die Beklagte gegen den Passus im Urteil

der Vorinstanz (vgl. S. 29) „es sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig

erfolgte Handlung [gegangen], sondern um das generelle Verhalten des Kunden-

beraters, der das Vertrauen gegenüber seinen Bankkunden systematisch aus-

nutzte, um rechtswidrige, ihn schädigende Finanztransaktionen vorzunehmen“

vorbringt. Die Aussage lässt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts

nämlich bereits aufgrund der bis am 23. September 2008 getätigten unautorisier-

ten Geschäften sowie der einen Veruntreuung gegenüber Dr. WY___ sel. recht-

fertigen. Umso mehr natürlich wenn die späteren, in der Teilvereinbarung erledig-

ten Vorfälle sowie die - gemäss Zwischenbericht 2 von K___ betroffenen -

weiteren Kunden (act. B 5/122/3) in die Betrachtung miteinbezogen werden.

- Korrekt ist hingegen der Hinweis (act. B 1 Rz. 77, S. 44 f.), dass sich bei den Verfü-

gungen von Dr. WY___ sel. über die durch den Aktienverkauf gewonnene Liquidität

Seite 43

die Frage nach konkludenten Genehmigungshandlungen gestützt auf Art. 1 Abs. 2

OR stellt und nicht jene nach einem Akzept durch Stillschweigen (d.h. einem Nicht-

handeln) gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss

Ziffer 2 der AGB (act. B 5/9/43, vgl. auch E. 2.2.5 oben).

- Den weiteren Ausführungen der Beklagten (act. B 1 Rz. 78 und 79, S. 45) ist entge-

genzuhalten, dass der Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November

2017, E. 5.5, bereits oben (E. 2.2.7, S. 36) als nicht einschlägig eingestuft worden ist.

e) Keine indirekte Genehmigung des Verkaufs der VW-Aktien

Wie oben (E. 2.2.5) dargelegt, handelt das erkennende Gericht die hier erwähnten Tatbe-

stände separat und nach einer anderen Systematik als die Vorinstanz ab.

Fazit

Zusammenfassend hat das Kantonsgericht festgehalten (act. B 4 E. 2.3.1 lit. fg, S. 31),

die von LU___ sel. am 17. März 2008 ohne Verkaufsauftrag vorgenommene vertragswid-

rige Veräusserung von 3'010 VW-Aktien werde nicht mittels der Genehmigungsfiktions-

klausel nachträglich geheilt. Der Genehmigungsfiktion werde vorliegend die Anwendung

versagt, weil (1) keine Kenntnis der vertragswidrigen Transaktion durch Dr. WY___ sel.

belegt sei, (2) keine rechtsgenügliche Aufklärung über die in den Bankauszügen aufge-

führten Transaktionen belegt sei, (3) die Beklagte ihre auftragsrechtlichen Dokumentati-

onspflichten krass verletzt habe, (4) Dr. WY___ sel. kein rechtzeitiger Widerspruch gegen

den unautorisierten Verkauf der 3'010 VW-Aktien objektiv möglich und zumutbar gewesen

sei und (5) der Kundenberater das enge Vertrauensverhältnis mit dem Bankkunden Dr.

WY___ sel. missbraucht habe, weshalb die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu

und Glauben unter diesen konkreten Umständen und des zugrundeliegenden Anlagebera-

tungsvertrages nicht vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen.

Würde vorliegend die Genehmigungsfiktion spielen, würde dies zu einem unbilligen, das

Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen. Für den allfälligen Schaden, der Dr.

WY___ sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3'010 VW-Aktien entstanden sei,

werde die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden sei zu prüfen, ob er einen solchen

Schaden erlitten habe.

Diese Überlegungen überzeugen und das Obergericht kann sich diesen vollumfänglich

anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 OR). Soweit es auf die durch die

Beklagte dazu geäusserte Kritik nicht bereits eingegangen ist resp. noch eingehen wird,

wird festgehalten, dass

Seite 44

- LU___ sel. Dr. WY___ sel. im Fall des unautorisierten Verkaufs der 3‘010 VW-

Aktien proaktiv hätte informieren bzw. aufklären müssen (E. 2.2.7); bereits deshalb

kann die Beklagte sich nicht auf eine stillschweigende Genehmigung berufen (act. B

1 Rz. 82/2, S. 47);

- es vor dem 23. September 2008 nicht nur „zwei, eventuell kritische Transaktionen“

gab, sondern nebst der anerkannten Barveruntreuung (EUR 45‘000.00 am 14. März

2008) und dem eigenmächtigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 wei-

tere unautorisierte Geschäfte wie zum Beispiel den Kauf eines strukturierten Produkts

für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008 bzw. von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68 am

3. Juli 2008 sowie den Verkauf von DAB-Titeln für EUR 75‘451.95 am 23. September

2008 gab (act. B 5/2/15 und 5/9/46); vor diesem Hintergrund ist die Schlussfolgerung

keineswegs zu beanstanden, der Kundenberater habe das enge Vertrauensverhältnis

mit dem Bankkunden missbraucht, weshalb die Bank nach Treu und Glauben nicht

vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen;

- nach Auffassung des Obergerichts Dr. WY___ sel. sehr wohl ein Schaden entstan-

den (vgl. E. 2.4.2) und auch der Kausalzusammenhang zwischen der Genehmigungs-

fiktion und dem Schaden zu bejahen ist (vgl. E. 2.4.3); als erstellt kann auch die Ab-

sicht der Bank gelten, die Genehmigungsfiktion zu benützen, um Dr. WY___ sel. zu

schädigen, da sie sich offensichtlich auf diese Klausel stützt um sich von der Verant-

wortung für den Schaden, welcher Dr. WY___ sel. durch LU___ sel. vorsätzlich zu-

gefügt worden ist, zu entziehen.

2.2.8 Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. nach dem 23. September

2008

Die Beklagte moniert, dass die Vorinstanz die persönliche Besprechung des aktuellen

Vermögensverzeichnisses des Depots von Dr. WY___ sel. am 22. April 2009 durch

LU___ sel. mit der Klägerin 2 sowie die anschliessende Zustellung der Steuerunterlagen

2008 an diese im angefochtenen Urteil übergangslos und im gleichen Abschnitt wie die

Verfügungen über den Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien durch Dr. WY___ sel. zwi-

schen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 geprüft habe (act. B 1 Rz. 85, S.

49 f.). Damit habe die Vorinstanz an einen falschen Sachverhalt angeknüpft, da das

Schweigen der Klägerin 2 mit den konkludenten Handlungen von Dr. WY___ sel. zwi-

schen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 nichts zu tun habe. Konkludente

Handlungen würden zu einer nachträglichen Genehmigung gestützt auf Art. 1 Abs. 2 OR

Seite 45

führen, während im April 2009 schlicht und ergreifend die Genehmigungsfiktion gemäss

Ziffer 2 der AGB zur Anwendung komme.

In Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten habe das Kantonsgericht nicht ge-

prüft, dass dieselbe Wirkung der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB (beklagt.

act. B 5/9/43) nicht nur die Klägerin 2, sondern auch Dr. WY___ sel. treffe, der nach der

Zustellung des Steuerausweises ebenfalls nicht remonstriert habe (act. B 1 Rz. 86, S. 50).

Die Vorinstanz argumentiere an der Sache vorbei (act. B 1 Rz. 87, S. 50 f.): Ob die Kläge-

rin 2 Kenntnis vom Verkauf der 3‘010 VW-Aktien gehabt habe oder nicht, interessiere

nicht. Es gehe ja gerade darum, dass sie aufgrund der ihr übergebenen Unterlagen da-

von hätte Kenntnis haben können. Es gehe auch nicht um die Frage ihrer Sorgfaltspflich-

ten für sich selber, sondern um jene als mit notariell beglaubigter Generalvollmacht han-

delnder Vertreterin von Dr. WY___ sel. und damit um dessen Sorgfaltspflichten selbst. Zu

diesen Pflichten gehöre die Durchsicht der übergebenen und zugestellten Dokumente und

ein Widerspruch innert Frist, widrigenfalls zugunsten der Beklagten die Genehmigungsfik-

tion gemäss Ziffer 2 der AGB wirke.

Wegen der falschen Anknüpfung im Urteil könnte der falsche Eindruck entstehen (act. B 1

Rz. 89, S. 51), die Überlegungen der Vorinstanz zum Rechtsmissbrauchsverbot im Zu-

sammenhang mit der Prüfung der Wirksamkeit der Genehmigungsfiktion der Entlastungs-

erklärung kläg. act. 22 von Dr. WY___ sel. vom 23. September 2008 gemäss dem ange-

fochtenen Urteil S. 21-30 lit. fa-fg würden auch hier gelten, was aber klarerweise nicht

zutreffe.

Die Klage sei damit gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit Ziffer 2 der AGB der Beklag-

ten auch abzuweisen zufolge stillschweigender Genehmigung des Verkaufs der 3‘010

VW-Aktien vom 17. März 2008 durch die Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. durch ihr

Schweigen auf die ihnen im April 2009 zustellten Steuerunterlagen per 31. Dezember

2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW-Aktien, aber auch alle an-

deren Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hätten entnehmen lassen.

Die Kläger bestreiten eine nachträgliche, stillschweigende oder konkludente Genehmi-

gung durch die Klägerin 2, da diese die Steuerunterlagen 2008 überhaupt nie erhalten

habe (act. B 9 Rz. 233, S. 59). Falls sie die Steuerunterlagen 2008 erhalten habe, hätte

dies nicht zu einer nachträglichen, stillschweigenden oder konkludenten Genehmigung

geführt. Sie sei nämlich nicht verpflichtet gewesen, die Steuerunterlagen durchzuforsten,

ob alle Banktransaktionen genügend autorisiert gewesen seien. Nicht die Klägerin 2, son-

dern Dr. WY___ sel. habe die Steuerunterlagen im September 2009 erhalten.

Die Genehmigungsfiktion spiele nicht (act. B 9 Rz. 234, S. 59). Der Kläger 1 habe die

Steuerunterlagen im September 2009 von seinem Vater ausgehändigt erhalten, diese in

der Folge geprüft und bei der Bank remonstriert. Die Aufdeckungsphase und die Verzöge-

Seite 46

rungstaktik von LU___ sel. bis zu dessen Suizid im März 2010 hätten sie minutiös aufge-

zeichnet. Es gelte Tabelle Ziffer 12.

Eine stillschweigende Genehmigung käme in diesem Zusammenhang aufgrund der

Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots nicht in Frage, selbst wenn die Klägerin 2 die

Steuerunterlagen erhalten hätte, was bestritten werde (act. B 9 Rz. 237, S. 60). Bestritten

werde auch eine Genehmigung durch Dr. WY___ sel. im April 2009.

Das Kantonsgericht hat ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30 f.), die Beklagte könne

aus dem Umstand, dass der Klägerin 2 die Steuerunterlagen 2008 ausgehändigt worden

seien und diese anschliessend nicht gegen den Aktienverkauf protestiert habe, nicht auf

eine konkludente Genehmigung schliessen. Die Klägerin 2 habe offenkundig keine

Kenntnis vom Verkauf [der VW-Aktien; Anmerkung der Unterzeichneten] gehabt und sei

auch nicht zur Wahrung ihrer Sorgfaltspflichten dazu verpflichtet gewesen, die Steuerun-

terlagen unter dem Gesichtspunkt zu durchforsten, ob alle Banktransaktionen genügend

autorisiert worden seien. Sie habe diese nicht gekannt, da es sich um Vorgänge gehan-

delt habe, von denen einzig Dr. WY___ sel. als Auftraggeber Kenntnis gehabt habe.

In der Klageantwort und in der Duplik machte die Beklagte geltend, die Klägerin 2 habe

LU___ sel. am 22. April 2009 einen Bankbesuch abgestattet (act. B 5/8 Rz. 36/2 lit. f, S.

21 f.; act. B 5/18 Rz. 49, S. 24). Es sei mit ihr wie üblich das Depot von Dr. WY___ sel.

anhand eines aktuellen Vermögensverzeichnisses besprochen worden, welchem sämtli-

che vorstehend erwähnten Transaktionen nochmals zu entnehmen gewesen seien. Die

durch Dr. WY___ sel. unbeschränkt bevollmächtigte Klägerin 2 habe die Zustellung der

Steuerunterlagen 2008 direkt an sich selbst gewünscht. Der entsprechende Ausweis, aus

dem der Verkauf der VW-Aktien in zwei Tranchen am 17. März 2008 und am 28. Oktober

2008 deutlich hervorgehe, sei ihr am Tag darauf zugeschickt worden. Weder die Klägerin

2 noch Dr. WY___ sel. hätten in der Folge je gegen die beiden Teilverkäufe remonstriert

(act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 21 f.).

Die Kläger haben sowohl den Bankbesuch der Klägerin 2 am 22. April 2009 bestritten, als

auch, dass LU___ sel. mit dieser wie üblich das Depot von Dr. WY___ sel. besprochen

und sie die Zustellung des Steuerreportes 2008 an sich selbst verlangt habe. Bestritten

wird ebenfalls, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY___ sel. bereits Ende April 2008 zuge-

stellt wurde (act. B 5/13 Rz. 209-211, S. 80 ff.).

Der Steuerreport Deutschland datiert vom 23. April 2009 und ist an „Dr. iur. WY___, BLST

N___ “ adressiert (act. B 5/9/48). Im CMS ist per Datum 22. April 2009 von LU___ sel.

notiert worden: „Frau PY___ kommt in N___ vorbei und bezieht wie angekündigt EUR

40‘000.00. Die Steuerunterlagen werden wir ihr direkt zusenden“. In der Teilvereinbarung

Seite 47

vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 hat die Beklagte indessen anerkannt, dass

LU___ sel. am 22. April 2009 widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag eine Bar-

abhebung von EUR 40‘120.00 zugunsten von Drittpersonen getätigt hat (act. B 5/2/11, S.

1).

Dass die Klägerin 2 LU___ sel. am 22. April 2009 einen Besuch auf der Bank abgestattet

und mit ihm - angeblich wie üblich - anhand eines aktuellen Vermögensverzeichnisses

das Depot von Dr. WY___ sel. besprochen hat, ist nach Meinung des Obergerichts nicht

erstellt. Zweifel an der Darstellung der Beklagten erweckt namentlich der Umstand, dass

die Letztere in der Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 die in

diesem Zusammenhang geltend gemachte Barabhebung von EUR 40‘120.00 als wider-

rechtliche und ohne Auftrag zugunsten von Drittpersonen getätigte Transaktion anerkannt

hat (act. B 5/2/11, S. 1). Wie oben (E. 2.2.7) dargestellt, wurden bereits andere CMS-

Einträge als falsch entlarvt. Mit einer anerkanntermassen teilweise falschen bzw. unvoll-

ständigen Kontaktübersicht der Bankbeziehung (kurz CMS) lässt sich der Beweis bezüg-

lich des - bestrittenen - Bankbesuchs der Klägerin 2 und der Besprechung des Depots

von Dr. WY___ sel. somit nicht erbringen. Umso mehr als im CMS eine Besprechung des

Depots von Dr. WY___ sel. zwischen LU___ sel. und der Klägerin 2 ebenfalls nicht ver-

merkt ist. Dazu kommt, dass der Steuerreport vom 23. April 2009 an die Banklagernd-

Postadresse von Dr. WY___ sel. gerichtet ist (act. B 5/9/48). Ein Beweis, dass dieser der

Klägerin 2 oder Dr. WY___ sel. zeitnah an die jeweilige Wohnadresse zugestellt worden

ist, liegt also nicht vor. Andere Beweise hat die Beklagte nicht angerufen resp. zum Be-

weis verstellt.

In Würdigung dieser Umstände existieren somit keine Genehmigungshandlungen der

Klägerin 2 und von Dr. WY___ sel. im April 2009 resp. unmittelbar danach als Folge der

behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Zustellung des Steuerreports. Aber selbst wenn

der geltend gemachte Bankbesuch und die Unterredung mit LU___ sel. durch die Kläge-

rin 2 am 22. April 2009 stattgefunden hätten und ihr im Nachgang zum Gespräch der

Steuerreport 2008 zugestellt worden wäre (wovon - wie soeben dargelegt - nicht ausge-

gangen wird), erblickt das Obergericht darin ebenso wenig wie die Vorinstanz eine Ge-

nehmigung des Teilverkaufs der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. In diesem Zusam-

menhang ist auf nachstehende Erwägung 2.2.9 zu verweisen, wo dargelegt wurde, dass

die Beklagte - was Dr. WY___ sel. angeht - nicht in guten Treuen mit einer Genehmigung

der widerrechtlichen Transaktionen rechnen durfte. Von der Klägerin 2 konnte eine solche

Genehmigung umso weniger ausgehen, als sie - wie die Vorinstanz korrekt festhielt - nicht

verpflichtet war, die Steuerunterlagen mit Blick auf allfällige unautorisierte Geschäfte

Seite 48

durchzusehen und mangels Kenntnis der entsprechenden Vorgänge dazu auch überhaupt

nicht in der Lage war.

2.2.9 Genehmigung durch den Kläger 1 und Dr. WY___ sel. nach dem 23. September

2008

Die Beklagte trägt vor (act. B 1 Rz. 91, S. 52), dass schliesslich auch der (ebenfalls mit

einer notariell beglaubigten Generalvollmacht ausgestattete) Kläger 1 den Verkauf der

3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 nachträglich ausdrücklich genehmigt habe, indem

er, als LU___ sel. mit ihm am 2. November 2009 das Depot von Dr. WY___ sel. bespro-

chen habe, positiv überrascht gewesen sei und ausgeführt habe „mitgeholfen hat sicher-

lich der VW Verkauf“. Auch hier habe wieder die Genehmigungsfiktion sowohl gegenüber

dem Kläger 1 als auch gegenüber Dr. WY___ sel. gewirkt, seien doch dem am 2. No-

vember 2009 besprochenen Depotauszug auch wieder beide im Jahre 2008 erfolgten

Transaktionen mit den VW-Aktien und die Verwendung des Erlöses daraus zu entnehmen

gewesen, ohne dass der Kläger 1 oder in der Folge der von ihm an der Besprechung ver-

tretene Dr. WY___ sel. remonstriert hätten, diese Transaktionen seien nicht wie 2008 ab-

gesprochen abgewickelt worden (act. B 5/8 Rz. 36/2 lit. g, S. 22 und act. B 5/18 Rz. 382,

S. 104). In der Replik hätten die Kläger anerkannt, dass der Steuerreport 2008 spätestens

im September 2009 bei Dr. WY___ sel. vorgelegen habe. Der Kläger 1 habe diesen im

September 2009 abgeholt und zusammen mit den weiteren Steuerunterlagen an den

Steuerberater von Dr. WY___ sel. weitergeleitet. Der Kläger 1 habe die Unterlagen ir-

gendwann im September 2009 gesichtet und dem Steuerausweis entnommen, „dass der

Wert des Depots und der Konten erheblich von seinen Erwartungen abwichen“. Weiter

hätten die Kläger in der Replik vorgetragen, LU___ sel. habe dem Kläger 1 anlässlich der

Besprechung vom 1. Dezember 2009 angeblich zum ersten Mal erklärt, „dass die 4‘010

VW-Aktien in zwei Tranchen, d.h. 3‘010 Aktien am 17. März 2008 und 1‘000 Aktien am

28. Oktober 2008, verkauft wurden“ (act. B 1 Rz. 92 ff., S. 52 f.).

Zu den Bankbesuchen des Klägers 1 und seinen Besprechungen mit LU___ sel. vom

2. November 2009 und vom 1. Dezember 2009 würden die Sachdarstellungen der Partei-

en auseinandergehen (act. B 1 Rz. 95, S. 54).

Mit dem Schreiben des Klägers 1 vom 29. April 2010 (Anm. der Unterzeichneten: act. B

5/14/7) hätten die Kläger in der Folge erstmals geltend gemacht, der Verkauf der 3‘010

VW-Aktien vom 17. März 2008 sei „ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteiligten“

erfolgt. Als Fazit bleibe, dass Dr. WY___ sel. und die Kläger nach der Erstellung und dem

Erhalt des Steuerreportes 2008, dem auf Seite 5 mit aller Deutlichkeit der Verkauf der zu

Jahresbeginn noch vorhandenen 4‘010 VW-Aktien in zwei Tranchen habe entnommen

werden können, ein gutes Jahr (der Kläger 1 zugestandenermassen mindestens sieben

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Monate) zugewartet hätten, bis sie erstmals hätten verlauten lassen, der Verkauf der

3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteilig-

ten erfolgt. Ein Widerspruch erst am 29. April 2010 liege massiv über dem, was den Ein-

tritt der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB noch verhindern würde. Dies kön-

ne die Vorinstanz mit der krass aktenwidrigen Feststellung, nach dem 23. September

2008 habe die nächste Besprechung der banklagernden Post erst am 29. April 2010

stattgefunden, nicht aus der Welt schaffen (act. B 1 Rz. 98, S. 55). Die Vorinstanz habe

den Sachvortrag der Beklagten zu diesem Thema zwar für die von der Beklagten geltend

gemachte ausdrückliche Genehmigung durch den Kläger 1 anlässlich der Bankbespre-

chung vom 2. November 2009 erwähnt (angefochtenes Urteil S. 17 oben). Damit aber ha-

be es sich. Auf den Umstand, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY___ sel. und seinem

Steuerberater spätestens im September 2009 vorgelegen habe, werde nicht eingegan-

gen, ebenso wenig auf die Tatsache, dass der Kläger 1 das Depot im September 2009

analysiert habe und dessen Wert von seinen Erwartungen abgewichen sei, noch seine

spätestens seit 1. Dezember 2009 zugestandene effektive Kenntnis des Verkaufs der

VW-Aktien. Diesen Sachverhalt habe die Vorinstanz in Verkennung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör nicht geprüft. (act. B 1 Rz. 99 f., S. 56). Die Situation sei bezüglich Ge-

nehmigung vergleichbar mit jener der Klägerin 2 und Dr. WY___ sel. (act. B 1 Rz. 101, S.

56). Die Klage sei auch für diesen Sachverhaltskomplex gestützt auf Art. 6 OR in Verbin-

dung mit Ziffer 2 der AGB (beklagt. act. B 5/9/43), abzuweisen zufolge stillschweigender

Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 seitens des Kläger

1 und Dr. WY___ sel. durch ihr Schweigen bis zum Schreiben des Klägers 1 vom 29. Ap-

ril 2010 auf die ihnen im April 2009 und im September 2009 zugestellten und vom Kläger

1 im September 2009 geprüften und mit seinen Erwartungen abgeglichenen Steuerunter-

lagen per 31. Dezember 2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW -

Aktien, aber auch alle anderen Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hät-

ten entnehmen lassen (act. B 1 Rz. 102, S. 56).

Dieser Darstellung widersprechen die Kläger dezidiert (act. B 9 Rz. 238-253, S. 60 ff.)

und bringen vor (act. B 9 Rz. 239, S. 61), der CMS-Eintrag vom 22. April 2009 sei eine

schriftliche Lüge. Der Steuerreport 2008 sei Dr. WY___ sel. im September 2009 zuge-

stellt worden, wo ihn der Kläger 1 ebenfalls im September 2009 abgeholt und in der Folge

durchgesehen habe. LU___ sel. habe am 1. Dezember 2009 dem Kläger 1 gegenüber

erstmals erwähnt, dass die 4‘010 VW-Aktien „in zwei Tranchen“ verkauft worden seien

(3‘010 am 17. März 2008 und 1‘000 am 28. Oktober 2008; act. B 9 Rz. 240, S. 61). Es

werde weiterhin bestritten, dass im September 2009 eine Genehmigungshandlung statt-

gefunden habe (act. B 9 Rz. 241, S. 61). Weder der Kläger 1 noch Dr. WY___ sel. hätten

vorgängig der Auszahlung des Darlehens von EUR 100‘000.00 am 2. November 2009

Seite 50

Kenntnis vom Stand der Werte und/oder der Liquidität gehabt und hätten eine solche

auch nicht haben müssen. Es sei an der Bank und nicht am Kunden, darauf zu achten,

dass das Konto nicht überzogen werde. Die angebliche Überschreitung der Vollmacht

durch den Kläger 1 stelle eine neue Behauptung dar, welche als unzulässiges Novum aus

dem Recht zu weisen sei. Eine solche sei im Übrigen nirgends zu erblicken. Eine solche

würde sodann nur das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer betreffen, nicht

aber dasjenige zur Bank; diesbezüglich fehle die Kausalität (act. B 9 Rz. 244 ff., S. 61 f.).

Bereits im September 2009 habe der Kläger 1 sich an LU___ sel. gewandt und am 2.

November 2009 Rechenschaft über die Depotwerte und die Vermögensentwicklung ver-

langt. Im Dezember 2009 sei ihm die schriftliche Zustellung der massgeblichen Unterla-

gen versprochen worden. Weder der Kläger 1 noch Dr. WY___ sel. hätten sich vorstellen

können, dass LU___ sel. sie hinterging und dieser nur auf Zeit gespielt habe (act. B 9 Rz.

247, S. 62). Es wäre Pflicht der Beklagten gewesen, Dr. WY___ sel. über den erfolgten,

nicht autorisierten, eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien proaktiv zu informieren

und ein wirksames Controlling zu führen (act. B 9 Rz. 249 f., S. 62). Der unautorisierte

Verkauf von 3‘010 VW-Aktien lasse sich wegen Rechtsmissbräuchlichkeit nicht nachträg-

lich stillschweigend genehmigen (act. B 9 Rz. 251, S. 63). Eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs durch die Vorinstanz liege nicht vor, diese habe die Anwendung einer nachträgli-

chen stillschweigenden Genehmigung bereits im Grundsatz verneint (act. B 9 Rz. 253, S.

63).

Die Kläger anerkennen, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY___ sel. im September 2009

zugegangen ist und dieser ihn ebenfalls im September 2009 an den Kläger 1 weitergelei-

tet hat (act. B 9 Tabelle Ziffer 12, S. 16). Nach der - von den Klägern bestrittenen (act. B 9

Tabelle Ziffer 12, S. 16 f.) - Darstellung der Beklagten hat LU___ sel. am 2. November

2009 mit dem Kläger 1 das Depot von Dr. WY___ sel. besprochen. Der Kläger 1 sei posi-

tiv überrascht gewesen und habe gesagt: „Mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf“

(act. B 5/8, Rz. 36/2 lit g, S. 22). Am 1. Dezember 2009 hat LU___ sel. gegenüber dem

Kläger 1 bei einem weiteren Gespräch den Verkauf der 4‘010 VW-Aktien erwähnt (act. B

9 Rz. 240, S. 61). Am 14. März 2010 beging LU___ sel. Suizid (act. B 5/8, S. 4). Am 29.

April 2010 und am 25. Juni 2010 erklärten die Kläger 1 und 2 resp. Dr. WY___ sel., der

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache mit Dr. WY___

sel. erfolgt (act. B 5/9/10 und B 5/2/12).

Blosses Schweigen auf einen Antrag bedeutet in der Regel keine Annahme. In Art. 6 OR,

der im Schweigen auf einen Antrag einen Vertragsabschluss erblickt, wenn „die ausdrück-

liche Annahme nicht zu erwarten ist“, wird der Gedanke von Art. 5 Abs. 3 OR weiterge-

führt und das Vertrauensprinzip angesprochen. Der Absender des Antrages darf ein Still-

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schweigen auf seine Offerte nur dann als Zustimmung auslegen, wenn nach objektivem

Massstab (Verkehrssitte) die besondere Natur des Geschäfts oder die Umstände es zu-

lassen. Mit anderen Worten gilt ein Schweigen nur dann als Zustimmung, wenn Redlich-

keit oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten, falls das scheinbare

Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Kren Kost-

kiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar Schweizerisches Obligationen-

recht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Entsprechend dem Grundsatz, dass Schweigen

nicht Einverständnis bedeutet, ist diese Bestimmung nicht weit auszulegen (Urteil des

Bundesgerichts 9C_157/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.2.2.1). Eine ausdrückliche Annahme

ist nach den Umständen zum Beispiel nicht zu erwarten bei (JOLANTA KREN KOSTKIE-

WICZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 OR mit weiteren Hinweisen):

- einer anderslautenden Abrede bzw. bei einem Rahmenvertrag (z.B. Zusendung von

periodischen Konto- und Depotauszügen); hier wird eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Art. 6 OR vereinbart, welche nach dem Vertrauensprinzip nur dann als Zu-stimmung gewertet werden kann, wenn eine positive Reaktion des Bankkunden zeit-lich und tatsächlich möglich und zumutbar ist sowie die Bank nicht weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem Kunden der Genehmigungswille fehlt;

- Transaktionen einer Bank aufgrund der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion und ohne Instruktion des Bankkunden (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB).

Wie der Genehmigungsfiktionsklausel bei der Banklagernd-Post ist auch Art. 6 OR bei

Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens die Anwendung zu versagen (AHMET

KUT, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 OR; Entscheid des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 30. Mai

2005 E. 2.2).

Ob und wann genau der Kläger 1 und Dr. WY___ sel. vom Verkauf der VW-Aktien letzt-

endlich Kenntnis erhalten und gegen den Verkauf Einwände erhoben haben, spielt nach

Auffassung des Obergerichts aus folgenden Gründen keine Rolle:

- Oben (E. 2.2.7) wurde dargelegt, dass LU___ sel. Dr. WY___ sel. aufgrund des zwi-

schen ihnen bestehenden (Vertrauens-)Verhältnisses proaktiv über den Verkauf der

3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 hätte informieren müssen und dass die Geneh-

migungsfiktion der Banklagernd-Postzustellung vorliegend nicht zum Tragen kommt.

- Weil das VW-Aktien-Paket schon bei Beginn der Geschäftsbeziehung zur Beklagten

existierte und als sogenanntes „Familiensilber“ über all die Jahre unangetastet blieb,

hätte LU___ sel. wissen können und müssen, dass Dr. WY___ sel. einen unautori-

sierten Verkauf unter normalen Umständen nicht (nachträglich) genehmigen würde.

Seite 52

Bei ausgewöhnlichen resp. einmaligen, Verhältnissen, wie sie mit dem „Corner“ am

28. Oktober 2008 vorlagen, sieht das allerdings anders aus (vgl. unten E. 2.3.5).

- Der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 stellt eine Geschäftsanmassung,

d.h. eine bösgläubige, unechte Geschäftsführung im Sinne von Art. 423 OR dar (JEN-

NY/MAISSEN/HUGUENIN, in Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum

Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 2 ff. zu Art. 419 OR). Allerdings geht es vor-

liegend nicht um die Zuweisung eines Gewinnes (vgl. Art. 423 Abs. 1 OR), sondern

um die Haftung für einen Schaden (vgl. zu den Voraussetzungen der Geschäftsan-

massung: JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 423 OR): Oben (E. 2.1.6)

wurde dargelegt, dass LU___ sel. keinen Fremdgeschäftsführungswillen gehabt hat

resp. bei einem Anlageberatungsverhältnis einen solchen nicht hätte haben dürfen.

Durch den eigenmächtigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien hat LU___ sel. sodann in

ein absolutes Recht von Dr. WY___ sel. eingegriffen (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN,

a.a.O., N. 7 zu Art. 423 OR). Die Widerrechtlichkeit der Einmischung ergibt sich aus

dem Anlageberatungsverhältnis zwischen der Beklagten und Dr. WY___ sel., bei

welchem der Entscheid für Transaktionen allein und ausschliesslich beim Kunden

liegt (Urteil des Bundesgerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1). Ein

Rechtfertigungsgrund (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 423 OR), wie

zum Beispiel ganz spezielle Umstände an der Börse (wie sie dann am 28. Oktober

2008 gegeben waren), lagen am 17. März 2008 nicht vor und wurden von der Beklag-

ten auch nicht behauptet. Diese versuchte den Verkauf lediglich mit einem angebli-

chen „Klumpenrisiko“ der grossen Aktienposition zu rechtfertigen (vgl. act. B 1 Rz. 23,

S. 16 f.). Selbst wenn die VW-Aktien ein „Klumpenrisiko“ dargestellt hätten - was nicht

erstellt ist -, wäre das innerhalb einer 10-jäh-rigen Geschäftsbeziehung kein Grund,

eine ebenso lange unangetastet gebliebene Aktienposition ohne explizite Ermächti-

gung des Kunden zu verkaufen.

Zusammenfassend durfte LU___ sel. resp. die durch diesen vertretene Beklagte auf-

grund der Umstände gerade nicht vom Genehmigungswillen von Dr. WY___ sel. ausge-

hen und die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots steht auch einer (nachträglichen)

Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gestützt auf Art. 6

OR durch den Kläger 1 und Dr. WY___ sel. nach dem 23. September 2008 entgegen.

2.2.10 Fazit

Die von LU___ sel. am 17. März 2008 ohne (Verkaufs-)Auftrag getätigte Veräusserung

von 3‘010 VW-Aktien wird nach dem Gesagten weder mittels der Genehmigungsfiktions-

Seite 53

klausel gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (act. B 5/9/43, Zif-

fer 1) noch mittels Stillschweigen nach Art. 6 OR nachträglich geheilt. Für einen allfälligen

Schaden, der Dr. WY___ sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien

entstanden ist, wird die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden (E. 2.4.2) ist zu prü-

fen, ob ein solcher Schaden entstanden ist.

2.3 Aktienverkauf vom 28. Oktober 2008

2.3.1 Die Vorinstanz führt aus, dass am 28. Oktober 2008 die noch im Depot verbliebenen

1'000 VW-Aktien von Dr. WY___ sel. verkauft wurden (act. B 4 E. 2.4, S. 31 ff.). Die Ini-

tiative dafür sei von der Beklagten ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Übernahme

der Porsche AG durch die VW AG hätten die VW-Aktien an diesem Tag ein Allzeithoch er-

reicht (Anm. der Unterzeichneten: sogenannter „corner“). SX____ habe seine Kundenbe-

rater daher angehalten, die Kunden mit VW-Aktien im Depot über dieses Allzeit-Hoch um-

gehend zu informieren, um ihnen die Veräusserung ihres Depotbestandes zu

ermöglichen. LU___ sel. habe daraufhin telefonisch Dr. WY___ sel. kontaktiert, habe

diesen aber nicht persönlich erreicht, sondern nur dessen Pfleger. Der Kundenberater ha-

be dann den Restbestand von 1'000 VW-Aktien an der Börse verkauft, ohne diese Trans-

aktion im CMS zu dokumentieren. Die Klägerin 2 sei darüber später telefonisch informiert

worden und habe diesen Verkauf genehmigt. Der interessenwahrende Verkauf ohne Auf-

tragserteilung werde von der Beklagten anerkannt.

Die Kläger machten nun geltend, dass ohne den eigenmächtigen Teilverkauf von 3'010

VW-Aktien durch LU___ sel. am 17. März 2008 am Tag des Allzeit-Hochs vom

28. Oktober 2008 statt des Restbestandes von 1'000 VW-Aktien der Gesamtbestand von

4'010 VW-Aktien hätte gewinnbringend veräussert werden können. Sie gingen dabei von

der Voraussetzung aus, dass Dr. WY___ sel. an diesem Tag im Glauben gewesen sei,

weiterhin über das ganze Paket von 4'010 VW-Aktien zu verfügen, und vom eigenmächti-

gen Teilverkauf am 17. März 2008 keine Kenntnis gehabt habe. Die Preisdifferenz würden

sie im vorliegenden Verfahren als Schadenersatzforderung gegen die Beklagte geltend

machen.

Die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, es sei nicht bewiesen, dass Dr. WY___ sel.

am 28. Oktober 2008 tatsächlich sein ganzes Paket von 4'010 VW-Aktien hätte veräus-

sern wollen. Der Inhalt der Telefonate, welche LU___ . sel. am fraglichen Tag mit der Fa-

milie Y___ geführt habe, lasse sich nicht mehr rekonstruieren und sei im Detail streitig.

In der gerichtlichen Befragung habe der Vorgesetzte von LU___ sel., SX____, ausge-

führt, er habe am fraglichen Tag sein Team zusammengerufen und erklärt, dass mit dem

Kurs der VW-Aktien etwas nicht Alltägliches ablaufe, was so wahrscheinlich nie wieder zu

Seite 54

sehen sein werde. Er habe seine Kundenberater angewiesen, ihre Kunden mit VW-Aktien

zu kontaktieren. Die Aktien seien dann auf einem "absurd" hohen Niveau verkauft wor-

den. Es sei darum gegangen, alle im Depot befindlichen VW-Aktien zu verkaufen. Aus

den Ausführungen von SX____ sei zu schliessen, dass den Kunden geraten worden sei,

ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser ausserordentlichen Kurs-

entwicklung zu profitieren. LU___ sel. habe in der Folge die verbleibenden VW-Aktien

von Dr. WY___ sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufszeitpunkt über dessen

explizite Zustimmung zu verfügen.

Werde hypothetisch gefragt, ob LU___ sel. für Dr. WY___ sel. auch interessenwahrend

im Sinne der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 OR gehandelt hätte, falls er

am 28. Oktober 2008 lediglich 1'000 VW-Aktien verkauft hätte, obwohl sich damals tat-

sächlich noch 4'010 VW-Aktien in dessen Depot befunden hätten, so müsse diese Frage

verneint werden. Mit Blick auf die ausserordentliche Kursentwicklung der VW-Aktien habe

LU___ sel. die Interessen von Dr. WY___ sel. nur mit einem vollständigen Verkauf des

gesamten Wertschriftendepots bestmöglich wahren können. Dies habe er, ohne die Inte-

ressen von Dr. WY___ zu gefährden, tun können. Da es sich bei den VW-Aktien um ein

Allzeit-Hoch gehandelt habe, habe realistischerweise damit gerechnet werden können,

dass der Aktienkurs sich später wieder beruhigen würde, so dass Dr. WY___ sel. die

Möglichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu kaufen, falls es ihm

wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Folglich müsse im Rahmen

der weiteren schadenersatzrechtlichen Beurteilung hypothetisch davon ausgegangen,

dass am fraglichen 28. Oktober 20108 der gesamte Aktienbestand von 4'010 VW-Aktien

veräussert worden wäre.

2.3.2 Die Beklagte bringt dagegen vor (act. B 1, Rz. 107 f., S. 58 f.), der 28. Oktober 2008 liege

nach dem Ende des hypothetischen Kausalverlaufs. Es sei Dr. WY___ sel. gewesen, der

durch sein Schweigen auf die ihm gegen Unterschrift ausgehändigten zahlreichen Belege,

welche den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 mehrfach ausgewiesen hät-

ten, verhindert habe, dass noch vor dem 28. Oktober 2008 eine Restitution erfolgt sei und

somit wieder 4‘010 VW-Aktien zum Allzeithoch hätten verkauft werden können, wenn dies

denn Dr. WY___ sel. tatsächlich gewollt hätte, was jedoch gerade nicht so gewesen sei.

Weil dieser am 28. Oktober 2008 nicht erreichbar gewesen sei, habe er weder einen Ver-

kaufsauftrag für 1‘000 noch für 4‘010 VW-Aktien erteilt. Im Übrigen hätten die Kläger ge-

rade nicht nachgewiesen, dass Dr. WY___ sel. am 28. Oktober 2008 überhaupt VW-

Aktien hätte verkaufen wollen und wenn ja, wie viele (act. B 1, Rz. 108, S. 59). Diesen

Beweis könnten die Kläger auch nicht erbringen (act. B 1, Rz. 109, S. 59 f.). Angesichts

der von den Klägern stets geäusserten Haltung, an den VW-Aktien als dem „Familiensil-

ber“ festhalten zu wollen, wäre am 28. Oktober 2008 ein Teilverkauf von hypothetisch sich

Seite 55

noch im Depot befindlichen 4‘010 VW-Aktien sehr viel mehr im Sinne von Dr. WY___ sel.

und damit interessenwahrend gewesen als ein Verkauf gleich aller Titel (act. B 1, Rz. 111,

S. 60). Das Kantonsgericht unterstelle der Beklagten (ohne dies unter Verletzung seiner

aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO fliessenden Begründungs-

pflicht auch nur mit einem Gesetzesartikel oder einer Literaturstelle zu belegen) eine an-

geblich aus einer Garantenstellung als Geschäftsführerin ohne Auftrag fliessende Hand-

lungspflicht, was bundesrechtswidrig sei (act. B, Rz. 113, S. 61). Eine zivilrechtliche

Pflicht, für einen andern tätig zu werden, gebe es nicht (act. B 1 Rz. 114, S. 61). Die Be-

klagte habe keine Verpflichtung getroffen, das Portefeuille von Dr. WY___ sel. zu über-

wachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Wenn nicht für drohende Verluste,

so erst recht nicht für allenfalls nicht realisierte Gewinne (act. B 1, Rz. 115, S. 62). Wenn

die Beklagte sich dann trotzdem dazu entschlossen habe, interessenwahrend für Dr.

WY___ sel. zu handeln, habe sie dessen mutmasslichen Interessen und seiner Familie

nach der für sie erkennbaren Interessenlage gewichten und insbesondere auch ihr Risiko,

allenfalls als vollmachtlose Stellvertreterin zu agieren, reduzieren dürfen, indem sie (an-

statt gar nicht zu handeln) zum Beispiel bloss 1‘000 VW-Aktien verkauft hätte. Es könne

nicht sein, dass die Beklagte schlechter gestellt sei, weil sie überhaupt gehandelt habe,

als wenn sie gar nicht gehandelt hätte und mangels einer Handlungspflicht von vorneher-

ein nicht haften würde. Das Kantonsgericht urteile in einer Ex-post-Betrachtung in einem

klassischen Rückschaufehler und gewichte die Interessenlage der Beklagten, welche am

28. Oktober 2008 fast innert Minuten habe handeln (oder nicht handeln) müssen, gar nicht

(act. B 1, Rz. 116, S. 62 f.).

2.3.3 Die Kläger bestreiten, dass der 28. Oktober 2008 nach dem Ende des hypothetischen

Kausalverlaufs liege und Dr. WY___ sel. durch sein Schweigen auf die ihm ausgehändig-

ten Belege hin eine Restitution verhindert habe (act. B 9 Rz. 258 f., S. 64). „Familiensil-

ber“ heisse nicht, dass es nicht versilbert werden solle. Am 28. Oktober 2008 sei auch

nach SX____ der absolut beste Verkaufszeitpunkt gewesen (act. B 9 Rz. 261, S. 64 f.).

Die Bemerkung, ein Teilverkauf am 28. Oktober 2008 wäre nicht im Sinne von Dr. WY___

sel. gewesen, widerspreche der Aussage des Zeugen SX____, welcher gesagt habe, er

habe seinem Team geraten, „sie sollten die Kunden wegen dem Verkauf informieren,

denn das sei eine Blase, die in Kürze explodieren werde“ (act. B 9 Rz. 263, S. 65). Die

Beklagte verkenne, dass sie, sobald sie ohne Auftrag tätig werde und damit in Aktion tre-

te, den Auftrag im bestmöglichen Interesse des Beauftragten ausführen müsse. Dies wä-

re, wie das Kantonsgericht korrekt ausführe, aufgrund der ausserordentlichen Kursent-

wicklung vom 28. Oktober 2008 nur mit einem vollständigen Verkauf der gesamten

Position, mithin der 4‘010 VW-Aktien, der Fall gewesen (act. B 9 Rz. 265, S. 65 f.). Aus

dem aktiven Tätigwerden der Beklagten entstehe aufgrund des zugrundeliegenden Anla-

Seite 56

geberatungsverhältnisses eine Garantenpflicht, bestens zu handeln; es liege gerade kein

vertragsloses Rechtsverhältnis vor. Im Übrigen widerspreche die Argumentation der Be-

klagten den Aussagen des Zeugen SX____, welcher als Vorgesetzter seinem Team klar

und deutlich erklärt habe, dass aufgrund der ausserordentlichen Kursentwicklung an die-

sem Tag alle Positionen verkauft werden sollten (act. B 9 Rz. 268 f., S. 66). Der Sachver-

halt, in dem von der Beklagten zitierten Entscheid des Bundesgerichts, könne mit dem

hier zu beurteilenden nicht verglichen werden; zudem unterlasse die Beklagte es, den

Entscheid zu Ende zu zitieren (act. B 9 Rz. 273, S. 66 f.). Bei Vorliegen von nicht nur

punktuellen Börsengeschäften gebe es eine Interessenwahrungspflicht (act. B 9 Rz. 276,

S. 67). Die Argumentation der Beklagten trage dem besonderen Vertrauensverhältnis

zwischen Dr. WY___ sel. und der Beklagten bzw. dem Kundenberater LU___ sel. keine

Rechnung und der Vorinstanz sei kein Rückschaufehler unterlaufen (act. B 9 Rz. 279 f.,

S. 67).

2.3.4 Auf den hypothetischen Kausalverlauf wird - ebenso wie auf den Schaden - unten (vgl. E.

2.4.3 und 2.4.2) eingegangen.

Die Einwände der Beklagten bezüglich einer Verkaufskommission (act. B 1 Rz. 108 f., S.

59 f.) sind müssig, da die Vorinstanz aufgrund der Akten korrekt festgestellt hat (act. B 4

E. 2.4, S. 32 f.), aus den Ausführungen von SX____ sei zu schliessen, dass den Kunden

geraten worden sei, ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser aus-

serordentlichen Kursentwicklung zu profitieren. LU___ sel. habe in der Folge die verblie-

benen VW-Aktien von Dr. WY___ sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufs-

zeitpunkt über dessen explizite Zustimmung zu verfügen.

Ob Dr. WY___ sel. am 28. Oktober 2008 den Willen zu einem Verkauf der VW-Aktien

hatte oder nicht, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, nachdem - wie oben dargelegt (E.

2.3.1) - eine Kontaktaufnahme nicht stattfand. Auch wenn die VW-Aktien zum „Familien-

silber“ gehörten, bedeutet dies nach dem Verständnis des Obergerichts nur, dass es sich

dabei - weil schon lange im Besitz der Familie stehend - um eine wertvolle Vermögenspo-

sition handelte, nicht aber, dass die Wertpapiere unter keinen Umständen und zu keinem

Zeitpunkt veräussert werden sollten. Die Annahme, dass die Vermögensposition ange-

sichts der einmaligen Börsenkonstellation am 28. Oktober 2008 (vgl. die Aussage des

Zeugen SX____, act. B 5/112, S. 5) nicht realisiert worden wäre, wenn der Kontakt zwi-

schen LU___ sel. und Dr. WY___ sel. zustande gekommen wäre, erscheint geradezu als

lebensfremd. Zu Recht hat die Vorinstanz nämlich hervorgehoben, dass der Kurs der VW-

Aktien sich nach dem Allzeit-Hoch mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder beruhigen werde

und Dr. WY___ sel. die Möglichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu

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kaufen, wenn es ihm wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Somit

ist auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadenersatz-

rechtlichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am 28.

Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre, nicht

zu beanstanden.

Ist die Bank nicht mit der Vermögensverwaltung beauftragt, ist zutreffend, dass sie grund-

sätzlich nicht verpflichtet ist, sich aktiv um die Begrenzung des Verlustrisikos des Kunden

zu kümmern (Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Wie

oben dargelegt (E. 2.1.6) liegt in casu ein Anlageberatungsverhältnis vor, welches nach

den Regeln des Auftrags zu beurteilen ist (E. 2.1.3 und 2.1.6). Die Treuepflicht gehört

neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs.

2 OR). Aus ihr folgt die Interessenwahrungspflicht, und zwar eine umfassende Interes-

senwahrungspflicht (WALTER FELLMANN, a.a.O., N. 431 zu Art. 398 OR). Zwar besteht

beim Anlageberatungsvertrag grundsätzlich kein Eigendispositionsrecht wie zum Beispiel

beim Vermögensverwaltungsvertrag. Besteht zwischen der Bank und dem Kunden ein

besonderes Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen die Bank in der Lage ist, die Vermö-

gensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen, kann sich eine Informations-

bzw. Warnpflicht in diesem Fall auch aus Treu und Glauben ergeben (Urteil des Bundes-

gerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Dabei setzt ein Anlageberatungs-

verhältnis keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrags voraus.

Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der

Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem

der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwar-

ten darf (Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; BGE 133 III

97 E. 7.1.2). Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anlageberatung im

Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umstän-

den des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsver-

hältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kennt-

nissen des Kunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2).

Ob sich aus dem Anlageberatungsvertrag eine Handlungspflicht der Beklagten ergibt,

kann dahingestellt bleiben. Denn falls die Beklagte - wie hier - tätig wird, muss sie bes-

tens, d.h. im wohlverstandenen Interesse, des Geschäftsherrn handeln (JEN-

NY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 419 OR). Dies ergibt sich aus Art. 419 OR.

Die Sorgfaltspflicht ist derjenigen nach Auftragsrecht ähnlich und bemisst sich nach dem

Mass an Sorgfalt, das ein gewissenhafter Geschäftsführer in der gleichen Lage anwenden

würde, wobei die Umstände des Einzelfalls entscheidend sind (BGE 117 II 563 E. 2a).

Seite 58

Weil die Klägerin 2 - auch nach den Darlegungen der Beklagten (vgl. act. B 5/8 Rz. 53, S.

28 f.) - den Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nachträglich genehmigte,

ist via Art. 424 OR mit Wirkung ex tunc dennoch Auftragsrecht anwendbar (JEN-

NY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR). Dabei kommen die Regeln des Auf-

tragsrechts nicht pauschal zur Anwendung, sondern nur insoweit, als sie den Vorschriften

der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Wesen der auftragslosen Geschäftsbesor-

gung nicht entgegenstehen (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR).

Ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen LU___ sel. und Dr. WY___ sel. war hier

zweifellos gegeben (vgl. oben E. 2.2.7 lit. d) und gestützt auf dieses war die Beklagte

auch gehalten - wie sie es durch den Kundenberater LU___ sel. auf Anweisung von des-

sen Vorgesetzten getan hat -, ihren langjährigen Kunden sowohl über die einzigartige

Entwicklung der VW-Aktien am 28. Oktober 2008 in Kenntnis zu setzen und bei Nichter-

reichbarkeit zu handeln. Angesichts der singulären Kursentwicklung war sodann nur ein

Verkauf sämtlicher VW-Aktien interessenwahrend.

2.3.5 Folglich ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadener-

satzrechtlichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am

28. Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre,

nicht zu beanstanden.

2.4 Haftung

Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten hat die Vorinstanz korrekt dargestellt

(act. B 4 E. 2.5, S. 33).

2.4.1 Vertragsverletzung

Mit Bezug auf die erste Haftungsvoraussetzung, nämlich die Verletzung einer vertragli-

chen Haupt- oder Nebenpflicht, führt das Kantonsgericht aus (act. B 4 E. 2.5.1, S. 33 f.),

wenn ein Anlageberater eine Disposition ohne Einwilligung des Kunden vornehme, liege

eine Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrages vor, da er damit sein Mandat über-

schritten habe. Unbestrittenermassen sei LU___ sel. als Hilfsperson i.S.v. Art. 101 OR

der Beklagten zu betrachten. Es entspreche konstanter Praxis, dass eine Bank auch unter

dem Gesichtspunkt der Standesregeln für sämtliche Handlungen und Unterlassungen

ihrer Mitarbeitenden verantwortlich sei, und zwar unabhängig davon, ob diese Organstel-

lung hätten oder nicht. Der eigenmächtige Verkauf von 3'010 VW-Aktien mit einem Wert

Seite 59

von CHF 727'563.72 durch LU___ sel. stelle eine Verletzung des Anlageberatungsvertra-

ges dar.

Unter der Prämisse, dass das Obergericht weder den Nachweis eines telefonischen Ver-

kaufsauftrages am 17. März 2008 noch die nachträgliche Genehmigung des Verkaufes

der 3‘010 VW-Aktien durch mehrere ausdrückliche, konkludente und stillschweigende

Genehmigungshandlungen anerkennt, liegt auch nach der Beklagten eine Vertragsver-

letzung vor (act. B 1 Rz. 118, S. 63). Indessen heisse das noch lange nicht, dass deswe-

gen auch ein unrechtmässiger oder widerrechtlicher (und damit krimineller) Verkauf erfolgt

sei (act. B 1 Rz. 119, S. 64).

Die Kläger halten daran fest, dass ein Verkauf ohne Auftrag ein unautorisiertes, eigen-

mächtiges Geschäft sei (act. B 9 Rz. 281 f., S. 68).

Für den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lag keine Ermächtigung vor (E. 2.1.7) und das Ge-

schäft wurde nachträglich auch nicht genehmigt (E. 2.2.7 bis 2.2.9). Das Vorliegen einer

Vertragsverletzung ist somit zu bejahen (vgl. auch CHRISTOPH GUTZWILER, a.a.O., S. 360).

2.4.2 Schaden

Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 4 E. 2.5.2 lit. a, S. 34), der Verkauf der 1'000 VW-

Aktien am 28. Oktober 2008 habe in zwei Tranchen stattgefunden: Es seien 500 VW-

Aktien zu einem Kurs von CHF 1'420.00 und 500 VW-Aktien zu einem Kurs von

CHF 1'374.00 verkauft worden. Der Durchschnittsaktienkurs betrage somit CHF 1'397.00.

Damit hätte der Brutto-Verkaufserlös für 3'010 VW-Aktien CHF 4'204'970.00 betragen.

Davon abzuziehen sei der tatsächliche Erlös des Verkaufs vom 17. März 2008 in Höhe

von EUR 468'383.64, was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs

EUR/CHF von 1.55335). Ebenfalls abzuziehen sei die Courtage (3 ‰) in Höhe von

CHF 10'432.22 sowie die Eidgenössische Stempelsteuer von 1,5 ‰ in Höhe von

CHF 5'216.11. Dies ergebe den eingeklagten Schadenersatzbetrag von

CHF 3'461'757.95.

Nach der Beklagten ist der 28. Oktober 2008 der falsche Zeitpunkt für die Berechnung

des zweiten Betrages der Differenzrechnung (act. B 1 Rz. 120 f., S. 64) und mit Verweis

auf das Urteil des Bundesgerichtes 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 hält sie dafür, dass

der Schaden - wenn schon - am 17. März 2008 entstanden wäre. Weil die 3‘010 VW-

Aktien zum aktuellen Börsenkurs realisiert und der Verkaufserlös am 19. März 2008 voll-

Seite 60

umfänglich dem EUR-Konto von Dr. WY___ sel. bei der Beklagten gutgeschrieben wor-

den sei, sei allerdings überhaupt kein Schaden eingetreten. Wenn die Kläger so zu stellen

wären, wie wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre, wäre der 23. September 2008 der

massgebliche Stichtag für die Schadensberechnung; dafür gebe es allerdings keinen Be-

weisantrag der Kläger (act. B 1 Rz. 122, S. 65). Auch für diesen Stichtag gebe es letztlich

aber überhaupt keinen Schaden (act. B 1 Rz. 122, S. 65 f.). Für den 28. Oktober 2008 sei

ein Schaden betragsmässig nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz habe unter Verweige-

rung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör den zweiten Betrag der Diffe-

renzrechnung zum eingeklagten Schaden kurzerhand nach dem Durchschnittskurs der

am 28. Oktober 2008 durch die Beklagte aus dem Depot von Dr. WY___ sel. interessen-

wahrend effektiv verkauften 1‘000 VW-Aktien berechnet (act. B 1 Rz. 123, S. 66). Mit dem

so ermittelten hypothetischen Verkaufspreis von CHF 1‘397.00 für jede der am 17. März

2008 hypothetisch angenommenen verkauften 3‘010 VW-Aktien treffe das Kantonsgericht

spekulative Annahmen zulasten der Beklagten und zugunsten der Kläger, welche in den

Akten keine Stützen fänden. Damit habe die Vorinstanz die Beweislastverteilung gemäss

Art. 42 Abs. 1 OR krass missachtet. Weiter hätten die Kläger nicht nachgewiesen, dass

Dr. WY___ sel. an eben diesem 28. Oktober 2008 tatsächlich VW-Aktien - und zwar

4‘010 Stück - hätte verkaufen wollen (was nicht der Fall gewesen sei; act. B 1 Rz. 124, S.

67). Die Aussage, Dr. WY___ sel. habe vor dem historisch hohen Kurs der Aktien am 28.

Oktober 2008 keinen Verkaufswillen gehabt, impliziere, dass dieser am 28. Oktober 2008

dann eingetreten sei. Dies sei aktenwidrig, nachdem das Kantonsgericht auf den Seiten

32 und 33 seines Urteils selbst festgehalten habe, dass LU___ sel. die verbleibenden

VW-Aktien interessenwahrend verkauft habe, ohne im Verkaufszeitpunkt über eine expli-

zite Zustimmung verfügt zu haben (act. B 1 Rz. 125, S. 67). Zusammenfassend sei die

Klage mangels Nachweises eines Schadens abzuweisen (act. B 1 Rz. 127, S. 68). Die

Vorinstanz habe die Frage der Schadenminderungspflicht systematisch am falschen Ort

geprüft; korrekt hange diese mit der Schadenersatzbemessung zusammen (act. B 1 Rz.

128, S. 68). Dasselbe gelte für die von der Beklagten eventualiter erhobene Verrech-

nungsforderung (act. B 1 Rz. 129, S. 68 f.) und die Frage, ob in der richtigen Währung

geklagt worden sei (act. B 1 Rz. 130, S. 69).

Die Kläger bestreiten die Relevanz des erwähnten Urteils des Bundesgerichts für den

hier zu beurteilenden Sachverhalt (act. B 9 Rz. 284, S. 68) und machen geltend, dass Dr.

WY___ sel. bei korrekter Information über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien sofortige

Restitution verlangt hätte. Demzufolge wären am 28. Oktober 2008 4‘010 VW-Aktien zur

Verfügung gestanden. Die Annahme, der 23. September 2008 sei für die Schadensbe-

rechnung massgebend, sei sachfremd und werde bestritten (act. B 9 Rz. 285, S. 68 f.).

Sie hätten bereits in der Klageschrift und mittels einer Excel-Tabelle der SWX betreffend

Seite 61

VW-Aktien-Volumen vom 28. Oktober 2008 belegt, dass Abnehmer für den Verkauf von

total 4‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 vorhanden gewesen wären. Dies sei von der

Beklagten nicht explizit bestritten, sondern nur als irrelevant bezeichnet worden (act. B 9

Rz. 290, S. 69). Damit gebe es keine bestrittene Tatsache, welche zum Beweis hätte

verstellt werden müssen (act. B 9 Rz. 291, S. 69). Bei der erstmals vorgebrachten Be-

hauptung, die angebotenen Volumen seien extrem klein gewesen, handle es sich um ein

verspätet vorgetragenes Novum, welches aus dem Recht zu weisen sei (act. B 9 Rz. 292,

S. 69). Den Vorwurf einer aktenwidrigen Feststellung lassen die Kläger nicht gelten und

bei den Rügen der Beklagten betreffend die Urteilssystematik handelt es sich ihres Erach-

tens um rein appellatorische Kritik, welche an den zutreffenden Schlussfolgerungen der

Vorinstanz nichts zu ändern vermag (act. B 9 Rz. 296-298, S. 70 f.).

Der Schaden ist jede ungewollte, unfreiwillige Vermögensverminderung, die in einer Ver-

mehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn

bestehen kann (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,

2. Aufl. 2014, N 112, m.w.H., N 867, 1845). Die Schadensberechnung beruht auf dem

Erfüllungsinteresse (CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 361; WALTER Fellmann, a.a.O., N.

339 zu Art. 398 OR). Der Schaden ist somit die Differenz zwischen dem gegenwärtigen

Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hät-

te (HUGUENIN, a.a.O., N 112, mit weiteren Hinweisen). Dies setzt allerdings voraus, dass

der Auftrag erfolgreich hätte abgewickelt werden können. Nur in diesem Fall ist der Auf-

traggeber so zu stellen, wie wenn der angestrebte Auftragserfolg eingetreten wäre. Dabei

wird von der Vermutung ausgegangen, dass die erfolgreiche Abwicklung des Auftrages

möglich gewesen wäre. Dem Beauftragten steht der Einwand und der Beweis offen, dass

der angestrebte Erfolg nicht hätte verwirklicht werden können (Urteil des Bundesgerichts

4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen; WALTER FELLMANN,

a.a.O., N. 213 f. zu Art. 398 OR).

Die Kritik der Beklagten (vgl. act. B 1 Rz. 128 ff., S. 68 f.) erscheint dem Obergericht inso-

fern berechtigt, als die Frage der Schadenminderungspflicht systematisch tatsächlich zur

Schadenersatzbemessung gehört und auch die Frage des Bestehens einer (allfälligen)

Verrechnungsforderung und der korrekten Währung in diesem Kontext zu prüfen sind

(CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 118, 1848 und 1886, vgl. unten E. 2.4.6 bis 2.4.8).

Im Übrigen erachtet das Obergericht die Bezifferung des Schadens durch die Vorinstanz

als korrekt und es kann deshalb ohne Vorbehalt auf die entsprechenden Ausführungen

verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu den Einwendungen

der Beklagten, ist Folgendes zu bemerken:

Seite 62

- Dem Entscheid des Bundesgerichts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 liegt ein anderer

Sachverhalt zugrunde, weshalb er für die hier zu beurteilenden Fragen nicht ein-

schlägig ist (dort hatte der Anleger der Bank den Auftrag erteilt, in einer Zeitspanne

von einigen Tagen zum „Limitkurs“ von 20.75 % zu kaufen). Entsprechend kann der

17. März 2008 nicht als Ausgangspunkt für die Schadensberechnung genommen

werden, wie die Beklagte nahelegt (act. B 1 Rz. 121, S. 64).

- Aus den Erwägungen zum Aktienverkauf am 28. Oktober 2008 (E. 2.3.4) und zum

Kausalverlauf (E. 2.4.3) geht hervor, dass der 28. Oktober 2008 (auch) für das erken-

nende Gericht der richtige Zeitpunkt für die Vornahme der Differenzrechnung zur Er-

mittlung des Schadens ist. Dass - wie die Beklagte ebenfalls vorschlägt (act. B 1 Rz.

122, S. 65 f.) - beim 23. September 2008 angeknüpft wird, erscheint demgegenüber

nicht als sachgerecht. Zutreffend ist zwar, dass der Kausalverlauf ab dem 17. März

2008 nur noch hypothetisch weitergesponnen werden kann. Von den von der Beklag-

ten genannten Möglichkeiten (vgl. act. B 1 Rz. 122/2, S. 65 f.) erscheint indessen kei-

ne plausibel: Gegen die Annahme, dass Dr. WY___ sel. den Teilverkauf der VW-

Aktien vom 17. März 2008 nach der Offenlegung durch die Beklagte genehmigt oder

erklärt hätte, er habe die Aktien gerade heute, d.h. am 23. September 2008, verkau-

fen wollen, spricht nebst dem Umstand, dass er einen Teilverkauf am 14. März 2008 -

selbst nach der Darstellung der Beklagten (act. B 5/9/2, S. 6) - noch ablehnte, die

Tatsache, dass die Aktienposition als „Familiensilber“ seit mehr als 10 Jahren unver-

ändert im Depot lag. Kommt hinzu, dass die Beklagte keine Fakten genannt resp.

zum Beweis verstellt hat, welche für einen Verkauf exakt am 23. September 2008

sprechen würden. Wenn Dr. WY___ sel. am 23. September 2008 Restitution verlangt

hätte, hätte das nach Auffassung des erkennenden Gerichts zur Folge, dass sich die

3‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 im Wertschriftendepot befunden hätten und

nicht, dass durch sein Schweigen auf die ihm am 23. September 2008 ausgehändig-

ten Belege eine Restitution verhindert worden wäre.

- Zutreffend ist, dass die Vorinstanz bei der Bezifferung des Schadens von Durch-

schnittswerten ausgegangen ist (act. B 4 E. 2.5.2 lit. a, S. 34). Dies erscheint in casu

angesichts des hypothetischen Verlaufs und gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zulässig.

Umso mehr als die Beklagte keine schlüssigen Argumente für eine überzeugendere

Berechnungsweise vorgebracht oder zum Beweis verstellt hat (vgl. act. B 5/8 Rz. 81

f., S. 34 f.; act. B 5/18 Rz. 7/2, S. 9; act. B 1 Rz. 123, S. 66 f.; Urteil des Bundesge-

richts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1).

Seite 63

- Wie die Kläger zu Recht betonen (act. B 9 Rz. 292, S. 69) stellt die Behauptung der

Beklagten (act. B 1 Rz. 123, S. 66), „am 28. Oktober 2008 seien nur kleine Stückzah-

len gehandelt worden und falls 3‘010 VW-Aktien auf den Markt „geworfen“ worden

wären, hätte dies den Kurs nach unten gedrückt“, ein verspätet vorgebrachtes, unzu-

lässiges Novum dar, welches aus dem Recht zu weisen resp. nicht zu beachten ist

(vgl. E. 1.4).

2.4.3 Kausalzusammenhang

Das Kantonsgericht hat festgestellt (act. B 4, E. 2.5.3, S. 36 f.), zwischen dem unautori-

sierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am 28. Oktober 2008

bestehe ein natürlicher Kausalzusammenhang. Der auf dem gewöhnlichen Verlauf der

Dinge beruhenden Adäquanz komme neben diesem natürlichen Kausalzusammenhang

häufig keine zusätzliche Bedeutung zu. Sie sei in vielen Fällen vollständig vernachlässig-

bar, wie dies auch vorliegend der Fall sei. Die Adäquanz natürlich kausaler Schadenursa-

chen sei nur zu verneinen, wenn "ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursache hin-

zutreten würden, mit denen schlechterdings nicht habe gerechnet werden müssen". Diese

andere, der Adäquanz zugerechnete Ursache müsse einen "derart hohen Wirkungsgrad"

aufweisen, "dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungswei-

se als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheine".

Hätte LU___ sel. am 17. März 2008 keine VW-Aktien aus dem Depot von Dr. WY___

sel. verkauft, wären am 28. Oktober 2008 noch sämtliche 4'010 VW-Aktien im Depot vor-

handen gewesen. Damit sei der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem unauto-

risierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am

28. Oktober 2008 ohne weiteres erfüllt. Das vertragswidrige Verhalten des Kundenbera-

ters LU___ sel. in Form eines unautorisierten Verkaufs dieser Aktien könne nicht wegge-

dacht werden, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen wür-

de. Dieser natürliche Kausalverlauf sei gleichzeitig auch adäquat, wie die voranstehenden

Erwägungen zeigten. Es sei nicht ersichtlich, dass Dr. WY___ sel. ein Verhalten zur Last

gelegt werden könne, das "einen derart hohen Wirkungsgrad" aufweise, dass es die Be-

klagte trotzdem noch zu entlasten vermöchte.

Gemäss der Beklagten sind die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz unver-

ständlich und bundesrechtswidrig und verletzen mangels Hinweis auf eine Belegstelle die

Begründungspflicht (act. B 1 Rz. 131, S. 69 f.). Absolut unhaltbar sei die Feststellung, die

Adäquanz sei „- wie hier - in vielen Fällen vollständig vernachlässigbar“. Demgegenüber

erachtet die Beklagte bereits den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ak-

tienverkauf vom 17. März 2008 und einem hypothetischen Aktienverkauf am 28. Oktober

Seite 64

2008 als klar nicht gegeben. Denn die Vorinstanz übersehe, dass auch der natürliche

Kausalverlauf ab dem 17. März 2008 nur hypothetisch nachvollzogen werden könne.

Dass dieser „natürliche Kausalverlauf … gleichzeitig auch adäquat“ sein solle, stelle ein

juristisches Unding dar (act. B 1 Rz. 134, S. 71). Die Kläger und das Kantonsgericht gin-

gen vom Erfüllungsinteresse aus, d.h. die Kläger sollten so gestellt werden, wie sie bei

richtiger Vertragserfüllung gestellt wären (act. B 1 Rz. 135, S. 71). Dann wäre Dr. WY___

sel. am 23. September 2008 über den Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März

2008 aus seinem Depot informiert worden. Dieser hätte sodann drei Möglichkeiten ge-

habt: Er hätte den Teilverkauf genehmigen können und der Fall wäre erledigt gewesen. Er

hätte Widerspruch erheben und sofortige Rückabwicklung des Geschäftes verlangen

können oder aber er hätte geltend machen können, er hätte die 3‘010 VW-Aktien gerade

heute anlässlich seines Bankbesuches am 23. September 2008 verkaufen wollen (act. B

1 Rz. 136 f., S. 71). Der erste Fall hätte zufolge ausdrücklicher Genehmigung nicht zu ei-

nem entgangenen Gewinn geführt und im dritten Fall wäre der Schaden per 23. Septem-

ber 2008 zu berechnen gewesen. D.h. zu Kursen zwischen EUR 265.01 und EUR 291.25

(act. B 1 Rz. 138, S. 71 f.). Im zweiten Fall hätte Dr. WY___ sel. durch sein Schweigen

auf die ihm gegen Unterschrift ausgehändigten zahlreichen Belege, welche den Verkauf

der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 mehrfach ausgewiesen hätten, zu vertreten,

dass nicht noch vor dem 28. Oktober 2008 eine Restitution erfolgt wäre und somit wieder

4‘010 VW-Aktien zum Allzeithoch hätten verkauft werden können (act. B 1 Rz. 139, S.

72). Die Vorinstanz gebe die drei genannten Handlungsoptionen zwar wieder, würdige

diese jedoch mit keinem Wort und gebe mehr oder weniger den (diesbezüglichen) Inhalt

der Klageschrift wieder. Mithin sei die Klage bereits zufolge Verletzung des rechtlichen

Gehörs abzuweisen (act. B 1 Rz. 140, S. 72).

Die Kläger weisen die Vorwürfe der Beklagten zum Kausalverlauf als unbegründet zurück

(act. B 9 Rz. 301, S. 71 f.) und halten fest, der 17. März 2008 sei Ausgangspunkt für den

Kausalverlauf bezüglich der Schadensbezifferung (act. B 9 Rz. 302, S. 72). Wäre Dr.

WY___ sel. am 23. September 2008 über den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-

Aktien informiert worden, hätte er schlicht und einfach Restitution verlangt und weder eine

Teil-Veräusserung akzeptiert, noch einen Verkauf am 23. September 2008 verlangt.

Korrekt ist - wie die Beklagte ausführt -, dass die Adäquanztheorie zur Eingrenzung der

sich aus der natürlichen Kausalität ergebenden „Ursachenpalette“ dient. Danach wird nur

eine Ursache als haftungsbegründend angesehen, die „nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen

herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (MARTIN A. KESSLER, Basler Kommentar,

OR I, 6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen). Dabei zählt die objekti-

Seite 65

ve Voraussehbarkeit des Schadensereignisses. Aus dieser Objektivierung und Normati-

vierung folgt, dass der adäquate Kausalzusammenhang auf dem Weg der nachträglichen

oder retrospektiven Prognose zu beurteilen ist, d.h. „unter Auswertung aller ex post be-

kannten Umstände“ (MARTIN A. KESSLER, a.a.O.). In der Lehre wird die Adäquanztheorie

kritisiert. Auch die sogenannte Normzwecktheorie oder Schutzzwecklehre führen jedoch

nicht zu griffigeren Abgrenzungskriterien, was dadurch bedingt ist, dass die Adäquanz

zwangsläufig ein Werturteil voraussetzt, das nur schwer objektiv gefasst werden kann

(CHRISTOPH MÜLLER, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat-

recht, 3. Aufl. 2016, N. 37 zu Art. 41 OR). Im Übrigen hat das Kantonsgericht richtig

darauf hingewiesen, dass die Adäquanz natürlich kausaler Schadensursachen nur zu

verneinen ist, wenn „ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursache hinzutreten, mit

denen schlechterdings nicht gerechnet werden musste“ (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 20

zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen; CHRISTOPH MÜLLER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR).

Dass zwischen dem unautorisierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schaden-

eintritt am 28. Oktober 2008 ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, liegt auf der

Hand, denn das vertragswidrige Verhalten von LU___ sel. kann nicht weggedacht wer-

den, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen würde. Nach

Auffassung des Obergerichts ist auch die Adäquanz des Kausalverlaufs gegeben, weil

nach allgemeiner Erfahrung davon ausgegangen werden darf bzw. sogar muss, dass bei

einer historischen Hausse an der Börse durchaus auch Titel veräussert werden, von de-

nen man sich unter normalen Umständen nicht ohne weiteres trennt, weil sie zum Beispiel

besonders werthaltig oder mit besonderen Emotionen verbunden sind (sogenanntes Fa-

miliensilber). Dass kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, weshalb die Aktien vor dem 28.

Oktober 2008, zum Beispiel am 23. September 2008, hätten verkauft werden sollen, wur-

de bereits ausgeführt. Weiter hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass es

kein Verhalten von Dr. WY___ sel. gibt, welches einen „derart hohen Wirkungsgrad“ auf-

weist, dass der Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. Dem ist nichts hinzuzufügen.

Im Übrigen ist die Kritik der Beklagten zum Kausalverlauf nicht stichhaltig: Dass die drei

Geschehensvarianten der Beklagten (act. B 1 Rz. 135 ff., S. 71 f.) nicht zu überzeugen

vermögen, wurde bereits festgestellt (oben E. 2.4.2).

2.4.4 Verschulden

Zum Verschulden hat das Kantonsgericht erwogen (act. B 4 E. 2.5.4, S. 37), Art. 398 OR

begründe wie Art. 97 Abs. 1 OR eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast.

Der Beauftragte habe darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe, er trage mithin das Be-

weisrisiko hinsichtlich der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens. Soweit kei-

Seite 66

ne Sorgfaltspflichtverletzung vorliege, fehle es auch an einem Verschulden. Soweit eine

solche bejaht werden könne, werde durch diese auch das Verschulden indiziert, da feh-

lende Sorgfalt den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit begründe. LU___ sel. habe am

17. März 2008 in vollem Bewusstsein einen unautorisierten Aktienverkauf vorgenommen,

seine Dokumentationspflichten verletzt und Dr. WY___ sel. über den Aktienverkauf nicht

von sich aus informiert und aufgeklärt . Dadurch habe er zweifellos schuldhaft gehandelt.

Die Beklagte bestreitet, dass LU___ sel. gegenüber Dr. WY___ sel. angeblich seine

Dokumentations- oder Aufklärungspflicht verletzt habe. Dass dieser am 17. März 2008 in

vollem Bewusstsein einen unautorisierten Aktienverkauf vorgenommen habe, finde in den

Akten keine Stütze und widerspreche den eigenen Feststellungen der Vorinstanz (act. B 1

Rz. 146, S. 73). Letztlich hätten die Motive von LU___ sel. nicht eruiert werden können.

Gemäss den Klägern handelte es sich beim Verkauf der 3‘010 VW-Aktien um einen ei-

genmächtigen Verkauf und die Beklagte habe davon Kenntnis gehabt, weil sie sich das

Handeln ihres Mitarbeiters LU___ sel. anrechnen lassen müsse (act. B 9 Rz. 304, S. 72

f.). Die Beklagte habe denn auch nie behauptet, sie habe die 3‘010 VW-Aktien versehent-

lich verkauft. Neben einer Vertragsverletzung, welche zu einer vertraglichen Haftung füh-

re, seien auch die Haftungsvoraussetzungen für eine ausservertragliche Haftung gege-

ben, was die Vorinstanz allerdings nicht habe prüfen müssen.

Oben hat das Obergericht festgestellt, dass LU___ sel. die 3‘010 VW-Aktien am 17. März

2008 eigenmächtig veräussert (E. 2.1.7), seine Dokumentationspflichten verletzt (E. 2.2.7

lit c) und Dr. WY___ sel. über den Wertschriftenverkauf nicht von sich aus informiert und

aufgeklärt hat (E. 2.2.7 lit. b). Mithin kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführun-

gen der Vorinstanz abgestellt werden.

2.4.5 Zins

Nach der Vorinstanz besteht ein Anspruch auf Schadenszins, weil der Geschädigte so

gestellt werden solle, wie wenn er den Schaden am Tag der Schädigung ersetzt bekom-

men hätte. Entsprechend sei der Zins ab der Entstehung des Schadens geschuldet, wo-

bei von einem Zinssatz von 5 % auszugehen sei. Praxisgemäss werde Art. 73 OR analog

angewendet. Vorliegend sei der Schaden am 28. Oktober 2008 eingetreten. Entspre-

chend sei der Schadenersatzanspruch ab dem 28. Oktober 2008 zu 5 % zu verzinsen.

Nach der Beklagten ist dies korrekt, sofern die Klage wider Erwarten nicht abzuweisen

wäre (act. B 1 Rz. 147, S. 74).

Seite 67

Nach dem bisher Gesagten ist die Klage gutzuheissen und entsprechend ist der Scha-

denersatzanspruch ab dem 28. Oktober 2008 zu 5 % zu verzinsen.

2.4.6 Schadenersatzbemessung

Im Zusammenhang mit dem Schaden führt das Kantonsgericht aus, grundsätzlich habe

ein Geschädigter alle nach Treu und Glauben zumutbaren Massnahmen (Art. 2 ZGB) zu

ergreifen, die zur Verminderung des Schadens geeignet seien (act. B 4 E. 2.5.2 lit. b, S.

35). Es sei aber nicht ersichtlich, welchen Platz die von der Beklagten postulierte Scha-

denersatzpflicht noch haben könne, wenn davon ausgegangen werde, dass die Beklagte

sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen könne. Eine Verletzung von

Schadenminderungspflichten durch Dr. WY___ sel. sei nicht ersichtlich.

Gemäss der Beklagten geht es hier im Rahmen der (vom Kantonsgericht unterlassenen)

Schadenersatzbemessung um das Selbstverschulden von Dr. WY___ sel. Darauf sei im

angefochtenen Urteil in Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 53 ZPO nicht einge-

gangen worden (act. B 1 Rz. 148 f., S. 74 f.). Falls die Kläger sämtliche Haftungsvoraus-

setzungen nachgewiesen hätten, wäre im Rahmen der Schadenersatzbemessung das

Verhalten von Dr. WY___ sel. zu würdigen, der erhebliche Vermögensdispositionen ge-

troffen habe, welche bei der ihm bekannten, am 14. März 2008 vorhandenen Liquidität

nicht möglich gewesen wären und dies ohne angeblich bei der Bank nachzufragen, woher

denn dieses Geld plötzlich stamme. Weiter habe er bei resp. nach der Übergabe eines

unversehrten Couverts mit seiner Banklagernd-Post seine ihm als Bankkunde obliegen-

den Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen (act. B 1 Rz. 151, S. 75). Falls dieses Ver-

halten nicht so schwer wiege, dass es den Kausalzusammenhang unterbreche, stelle es

auf jeden Fall einen erheblichen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR dar.

Dr. WY___ sel. habe - wenn nicht sogar eventualvorsätzlich - zumindest grobfahrlässig

gehandelt (act. B 1 Rz. 152, S. 76). Demzufolge müsste ein allenfalls zuzusprechender

Schadenersatz mit Blick auf das Urteil 4C_193/2000 vom 26. September 2001 massiv

herabgesetzt werden (act. B 1 Rz. 153, S. 76). Dies insbesondere auch vor dem Hinter-

grund, dass das Bundesgericht die Selbstverantwortung des Bankkunden in konstanter

Praxis hoch gewichte (act. B 1 Rz. 154, S. 76)..

Die Kläger bestreiten diese Darstellung und die von der Beklagten postulierten Pflichtver-

letzungen durch Dr. WY___ sel. (act. B 9 Rz. 307, S. 73). Ihres Erachtens fehlt es an

einem Mitverschulden von Dr. WY___ sel. und damit sowohl an einem Grund für eine Un-

Seite 68

terbrechung des Kausalzusammenhanges wie auch an einer Herabsetzung bzw. Redukti-

on des Schadenersatzanspruches (act. B 9 Rz. 310, S. 74).

Ein Selbstverschulden von Dr. WY___ sel. liegt nach Meinung des erkennenden Ge-

richts klarerweise nicht vor: Oben (E. 2.1.6) wurde aufgezeigt, dass unter Weglassung

der von den Klägern bestrittenen Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien,

Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und DAB-Titel) sowie der Veruntreuung von Euro

45‘135.00 am 14. März 2008 die von Dr. WY___ sel. veranlassten Überweisungen von

Euro 10‘000.00 und Euro 50‘000.00 an die Sparkasse G___ aufgrund der zwischenzeit-

lich aufgelaufenen Dividendenerträge ohne weiteres möglich waren, ohne dass das Konto

ins Minus gefallen wäre. Weiter wurde ausführlich dargelegt (E. 2.2.7), weshalb die Ge-

nehmigungsfiktionsklausel vorliegend nicht zum Tragen kommt. Nicht Dr. WY___ sel. hat

die ihm obliegenden Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen, sondern sein Kundenbera-

ter, LU___ sel., hat sich treuwidrig verhalten. Die Vorinstanz ist somit völlig zu Recht da-

von ausgegangen, dass kein Verschulden von Dr. WY___ sel. vorliegt, welches den adä-

quaten Kausalzusammenhang unterbricht oder im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 OR als

Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist. Aufgrund der langjährigen Geschäftsbezie-

hung und des zwischen Dr. WY___ sel. und LU___ sel. bestehenden Vertrauensverhält-

nisses sind die von der Beklagten erwähnten Entscheide des Bundesgerichts

4C.193/2000 vom 26. September 2001 E. 6, 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3

und 4A_521/208 vom 26. Februar 2009 E. 5.2 nicht einschlägig (vgl. den Entscheid

4C.193/2000 vom 26. September 2001, wo in E. 6 ausgeführt wird, der Kläger habe beim

Abschluss der Verträge elementare Vorkehren unterlassen, welche sich jedem vernünfti-

gen Anleger schon bei viel kleineren Geldbeträgen aufgedrängt hätten und er habe gros-

se Geldsummen investiert, ohne seine Geschäftspartner näher gekannt zu haben; zudem

hatte dieser sein Selbstverschulden zumindest teilweise anerkannt) bzw. besagen für den

Fall, dass zwischen den Beteiligten eine langjährige Geschäftsbeziehung und/oder ein

Vertrauensverhältnis besteht, gerade nicht das, was die Beklagte behauptet (so die Ent-

scheide 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3 und 4A_521/208 vom 26. Februar

2009 E. 5.2).

2.4.7 Zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung der Beklagten

Die Vorinstanz hat die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnungsforderung auf

Seite 35 ihres Urteils behandelt und dabei ausgeführt (act. B 4 E. 2.5.2 lit b, S. 35), die

Letztere berufe sich darauf, dass Dr. WY___ sel. eine Schadenersatzpflicht aus Verlet-

zung vertraglicher Nebenpflicht treffe, konkret der fehlenden Prüfung der am

23. September 2008 übergebenen Unterlagen und der unterbliebenen Anzeige von nicht

Seite 69

autorisierten Transaktionen. Für diesen Schaden habe die Beklagte Verrechnung erklärt.

Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt hätten, könne Dr. WY___ sel. keine Pflicht-

verletzung vorgeworfen werden, denn er sei das "Opfer" der Machenschaften von LU___

sel. Eine Schadenersatzpflicht des Bankkunden sei daher zu verneinen. Da keine Ver-

rechnungsforderung der Beklagten bestehe, stelle sich auch die von der Beklagten auf-

geworfene Frage des Grundlagenirrtums bezüglich der Zessionserklärung nicht.

Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, diese habe es unterlassen, ihre Verrechnungsfor-

derung zu prüfen (act. B 1 Rz. 155-158, S. 76 f.). Zudem habe Dr. WY___ sel. seinerseits

vertragliche Nebenpflichten verletzt (act. B 1 Rz. 159-163, S. 78 f.).

Die Kläger bestreiten das Vorhandensein einer Verrechnungsforderung an sich sowie

auch der einzelnen Elemente und vermögen auch keine Verletzung vertraglicher Neben-

pflichten zu erkennen (act. B 9 Rz. 313-319, S. 74 ff.).

Der Schlussfolgerung des Kantonsgerichts gibt es nichts hinzuzufügen und entsprechend

vermag auch das Obergericht keine Grundlage für eine zur Verrechnung gestellte Scha-

denersatzforderung der Beklagten zu erkennen, noch hat Dr. WY___ sel. vertragliche

Nebenpflichten verletzt (vgl. act. B 1 Rz. 159-163, S. 78 f.). Zu den Einwendungen der

Beklagten sei lediglich bemerkt, dass sowohl das Kantons- wie das Obergericht von ei-

nem eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien durch LU___ sel. am 17. März 2008

ausgehen (E. 2.1.7). Sodann hat dieser zwar nicht die Banklagernd-Post manipuliert, aber

es unterlassen, Dr. WY___ sel. proaktiv über den eigenmächtigen Verkauf der VW-Aktien

zu informieren (E. 2.2.7 lit. b), die Kundenbeziehung lege artis zu dokumentieren E. 2.2.7

lit. c) und er hat das Vertrauensverhältnis zu Dr. WY___ sel. missbraucht (E. 2.2.7 lit. d).

Dass die Beklagte aus den Überweisungsaufträgen vom 19. März 2008 bzw. 23. Septem-

ber 2008 nichts zu ihren Gunsten herleiten kann, wurde bereits mehrfach erwähnt (vgl. E.

2.1.6 und 2.2.6). Ebenso wenig lässt sich aus den Vertragsverletzungen von LU___ sel.

im Umkehrschluss eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten von Dr. WY___ sel. kon-

struieren.

2.4.8 Klage in der falschen Währung

Die Vorinstanz erwähnt (act. B 4 E. 2.5.2 lit. c, S. 35), gemäss der Beklagten hätten die

Kläger in der falschen Währung geklagt, weil die 3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 an

der deutschen Börse verkauft worden seien, wo in Euro gehandelt werde. Weiter sei auch

der Verkaufserlös in Euro auf das Euro-Konto von Dr. WY___ sel. gutgeschrieben wor-

den. Somit sei ein allfälliger Schaden in Euro entstanden, weil sein Depot in Euro geführt

Seite 70

worden sei. Aus diesem Grund sei die Klage nach Art. 84 Abs. 1 OR abzuweisen. Aus

den Akten ergebe sich (act. B 4 E. 2.5.2 lit. c, S. 35 f.), dass der Verkauf der 3'010 VW-

Aktien am 17. März 2008 für EUR 463'231.41 ausschliesslich über Euro-Konti von

Dr. WY___ sel. abgewickelt worden sei. Der Verkauf der 1'000 VW-Aktien vom 28. Okto-

ber 2008 sei dagegen an der Schweizer Börse (SWX) in der Handelswährung Schweizer

Franken erfolgt. Der Verkaufserlös sei gleichentags auf einem Euro-Konto von Dr. WY___

sel. angelegt worden. Es frage sich somit, in welcher Währung der Schaden entstanden

sei. Die Kläger würden geltend machen, Dr. WY___ sel. hätte am 28. Oktober 2008 alle

Aktien verkaufen wollen. An diesem Tag wären nach dem hypothetischen Kausalverlauf

statt nur 1'000 VW-Aktien alle 4'010 VW-Aktien an der Schweizer Börse in Schweizer

Franken verkauft worden. Der Vermögenschaden sei unmittelbar mit dem Verkauf der

VW-Aktien an der Schweizer Börse aufgetreten, da Dr. WY___ sel. beim Verkauf von

4'010 VW-Aktien einen Erlös von durchschnittlich CHF 5'601'970.00 (4'010 x CHF

1'397.00) statt nur CHF 1'397'000.00 für die effektiv verkauften 1'000 VW-Aktien erzielt

hätte. Der Vermögensschaden sei unmittelbar im Zeitpunkt der in Schweizer Franken

ausgeführten Börsentransaktion aufgetreten und laute daher auf Schweizer Franken als

Handelswährung. Keine Rolle spiele, dass dieser Verkaufserlös noch gleichentags auf ein

Euro-Konto von Dr. WY___ sel. transferiert worden sei, da der Schaden nicht erst durch

diese Kontoverschiebung, sondern bereits vorher beim Aktienverkauf in Schweizer Fran-

ken als Handelswährung entstanden sei. Somit sei der Schaden in Schweizer Franken

entstanden und es sei in der richtigen Währung geklagt worden.

Gemäss der Beklagten war seit seiner Einführung der Euro (früher die DM) Refe-

renzwährung für die Bankbeziehung mit Dr. WY___ sel. Auch das Depot von Dr. WY___

sel. sei im hier interessierenden Zeitraum stets in Euro geführt worden. Ebenso hätten der

Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 und das Verfügen über die dadurch ge-

wonnene Liquidität sich ausschliesslich in Euro abgespielt (act. B 1 Rz. 169-171, S. 80 f.).

Der Verkauf der 1‘000 restlichen VW-Aktien am 28. Oktober 2008 sei an der Schweizer

Börse zwar (notwendigerweise) in Schweizerfranken abgewickelt worden; der Verkaufser-

lös von CHF 706‘805.00 und CHF 683‘908.50 sei jedoch noch am Valutatag 31. Oktober

2008 in Euro umgewechselt und auf das EUR-Konto 254-156475.60F von Dr. WY___

sel. übertragen worden. Auch dieser Lebenssachverhalt hätte damit letztlich Euro als an-

gestrebtes und erzieltes Ergebnis der Transaktion gehabt (act. B 1 Rz. 172, S. 81). Das

auf Euro lautende Depot sei das „Gefäss“, dem am 17. März 2008 die 3‘010 VW -Aktien

entnommen und in welches der (hypothetische) Verkaufserlös am 28. Oktober 2008 wie

jener für die 1‘000 effektiv verkauften VW-Aktien sofort wieder „eingefüllt“ worden wäre.

Nur in diesem „Gefäss“ sei (wenn dann überhaupt) der Schaden entstanden (act. B 1 Rz.

173, S. 81 f.). Eine Börsentransaktion bewirke (vielleicht) einen Schaden, aber sie sei nie

Seite 71

der Schaden als solcher. Egal, in welcher Währung der Verkauf am 28. Oktober 2008 an-

geblich (hypothetisch) durchgeführt worden sei, massgeblich könne nur sein, wo sich die

Transaktion auswirke (act. B 1 Rz. 174, S. 82). Die Vorinstanz habe den Verkauf vom

17. März 2008 rechtsfehlerhaft in den hypothetischen Kausalablauf einbezogen und nach-

träglich den ersten Betrag für die Differenzrechnung zur Bestimmung des angeblich ent-

gangenen Gewinns von den tatsächlich erzielten Euro einfach kurzerhand in Schweizer-

franken umgerechnet. Damit habe das Kantonsgericht missachtet, dass Tatsachen (hier

der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in Euro) feststünden und nicht für den

hypothetischen Kausalverlauf neu gestaltet werden dürften. Die Hypothese müsse das er-

fassen, was sich nicht verwirklicht habe und könne nicht das ändern, was tatsächlich ein-

getreten sei. Die Klage sei nur schon aus diesem Grund abzuweisen (act. B 1 Rz. 176 f.,

S. 83). Es werde auf die einschlägige Praxis verwiesen (act. B 1 Rz. 179-184, S. 84 ff.).

Die Kläger bringen demgegenüber vor (act. B 9 Rz. 323, S. 76), der massgebliche Ver-

kauf bzw. Minderverkauf vom 28. Oktober 2008 sei an der Schweizer Börse in Schweizer

Franken erfolgt und der Verkaufserlös auf das CHF-Konto von Dr. WY___ sel. geflossen.

Damit sei der Schaden im CHF-Vermögen entstanden. Die nachträglich von der Beklag-

ten eigenmächtig vorgenommenen Transaktionen auf das EUR-Konto würden einen

nachträglichen Sachverhalt darstellen und hätten für den Schadenseintritt keine Bedeu-

tung. Es sei auf Tabelle Ziffer 10 abzustellen. Die von der Beklagten zitierten Gerichtsent-

scheide seien für den vorliegenden Fall offensichtlich nicht einschlägig (act. B 9 Rz. 325-

334, S. 77 f.).

Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezah-

len (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf eine Währung, die am Zahlungsort nicht

Landeswährung ist, so kann die geschuldete Summe nach ihrem Wert zur Verfallzeit den-

noch in Landeswährung bezahlt werden, sofern nicht durch den Gebrauch des Wortes

„effektiv“ oder eines ähnlichen Zusatzes die wortgetreue Erfüllung des Vertrags ausbe-

dungen ist (Art. 84 Abs. 2 OR).

Den überzeugenden Argumenten der Vorinstanz gibt es nichts hinzuzufügen; auf diese

kann somit vollumfänglich verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318

ZPO). Zu den Einwendungen der Beklagten sei lediglich kurz angemerkt, dass

- es hier nicht um eine geschuldete Summe Geld in einer bestimmten Währung, son-

dern um zu ersetzenden Schaden geht; dieser besteht vorliegend in entgangenem

Gewinn, weil am Verkaufstag, dem 28. Oktober 2008, an Stelle von 4‘010 nur noch

1‘000 VW-Aktien im Depot von Dr. WY___ sel. lagen und an der Schweizer Börse

Seite 72

(SWX) verkauft werden konnten (E. 2.4.2 oben); entsprechend ist der Verkaufserlös

in Schweizer Franken erheblich geringer ausgefallen und der Schaden hat sich in der

Vermögensmasse „Gewinn in Schweizer Franken“ verwirklicht. Dies zeigt, dass die

Vergleiche der Beklagten in der Berufungsschrift (act. B 1 Rz. 174, S. 82) mit Bezug

auf die Begriffspaare Bilanz/Erfolgsrechnung bzw. dem körperlichen Zustand/Art des

Eingriffs bei einer Körperverletzung „hinken“, d.h. betreffend die hier zu beurteilende

Frage, in welcher Währung der Schaden entstanden ist, nicht zutreffen;

- das Kantonsgericht korrekt bei der Währung angeknüpft hat, in welcher der Schaden

entstanden ist, d.h. in Schweizer Franken (act. B 5/2/23, B 5/2/24. B 5/9/49 Rz. 9 und

10). Ob das Depot von Dr. WY___ sel. auf Euro lautete, auf welches Konto der Erlös

aus dem Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 31. Oktober 2008 überwiesen wurde und

in welcher Währung der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 erfolgte, ist

demgegenüber nicht von Bedeutung;

- die von der Beklagten zitierten Entscheide für die hier allein entscheidende Frage

nichts aussagen.

2.5 Fazit

Zusammenfassend gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass neben einer Vertrags-

verletzung auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind und die Beklagte den

Klägern den nachgewiesenen Schaden zu ersetzen hat. Demzufolge hat es die Beklagte

verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern CHF 3'461'757.95 zuzüglich 5 % Zins

ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.

Dem kann das Obergericht sich ohne Vorbehalte anschliessen und die Berufung ist ent-

sprechend vollumfänglich abzuweisen.

3. Prozesskosten

3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientschädigungen

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozesskos-

Seite 73

ten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung (Art. 95 Abs.

1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen Entscheid getroffen, sondern das angefochte-

ne Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 2017 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a

ZPO). Somit kann es bei den in jenem Urteil in den Ziffern 2 bis 4 getroffenen Regelungen

der Prozesskosten bleiben.

3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die

Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet (Art. 111

Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht vollumfänglich unterliegende

Beklagte die Gerichtkosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als der tatsächlichen

und rechtlichen Komplexität des Verfahrens sowie dem Streitwert der Sache angemessen

erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 75‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b

i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von der Beklagten geleistete

Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird angerechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf vorstehende E. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO hat

die unterliegende Beklagte den obsiegenden Klägern den Ersatz notwendiger Auslagen

und die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweit-

instanzlichen Verfahren vollumfänglich zu ersetzen.

Wenn das Honorar im erstinstanzlichen Verfahren nach Streitwert bemessen wurde,

beträgt es für das schriftliche Rechtsmittelverfahren 20 bis 50 Prozent (Art. 20 Abs. 1

Anwaltstarif, bGS 145.53). Bei einem Streitwert von CHF 3‘461‘757.95 ergibt dies ein mitt-

leres Honorar von CHF 79‘141.10 (Art. 9 Abs. 2 lit. lit. h Anwaltstarif). Aufgrund des sehr

hohen Streitwertes und des Umfangs der Streitsache ist bei der Prozessentschädigung

vom maximalen Ansatz von 50 Prozent auszugehen. Sodann erscheint es gerechtfertigt,

je einen Zuschlag von 40 Prozent für die zusätzliche Eingabe (Stellungnahme vom 1. Juni

2018, act. B 14) und den aussergewöhnlich komplizierten Prozess zu gewähren (Art. 12

Abs. 1 lit. b und c sowie Abs. 2 Anwaltstarif). Die Entschädigung beträgt somit

CHF 71‘227.00 (CHF 79‘141.10 : 2 = CHF 39‘570.55 + CHF 31‘656.40 [40 % von

CHF 39‘570.55 = CHF 15‘828.20 x 2]). Dazu kommen CHF 147.90 Barauslagen. Mehr-

wertsteuer ist keine zu berücksichtigen, weil die obsiegenden Kläger im Ausland wohnen

Seite 74

und in der Schweiz nicht mehrwertsteuerpflichtig sind (Art. 1 MWStG). Entsprechend

haben ihre Rechtsvertreter auf ihrem Honorar keine MWSt in Rechnung gestellt (act. B

20). Insgesamt hat die Beklagte die Kläger 1-3 als Solidargläubigern mit CHF 71‘375.00

ausseramtlich zu entschädigen.

Seite 75

In Abweisung der Berufung erkennt das Obergericht:

1. Die Berufungsklägerin und Beklagte wird in Gutheissung der Klage verpflichtet, den Beru-fungsbeklagten und Klägern 1-3 als Solidargläubigern CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.

2. Die erstinstanzliche Regelung der Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi-

gung) wird bestätigt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von

CHF 75‘000.00, werden der Berufungsklägerin und Beklagten auferlegt, unter Anrech-nung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

4. Die Berufungsklägerin und Beklagte hat die Berufungsbeklagten und Kläger 1-3 als Soli-

dargläubiger für die Kosten ihrer Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit insgesamt CHF 71‘375.00 (inkl. Barauslagen) zu entschädigen.

5. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivilsa-

chen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art.

72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-

schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-

reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-

weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als

Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG).

Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der

Streitwert beträgt Fr. CHF 3‘461‘757.95.

6. Versand am 27. September 2019 an:

- RA Dr. iur. AA___, eingeschrieben - RA BA___ und RA BB___, eingeschrieben - Kantonsgericht, Trogen, intern (K1Z 13 44)

Der Obergerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Ernst Zingg lic. iur. Barbara Schittli

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