OG O1Z-17-2, Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Entscheid vom 21. August 2017 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterinnen S. Rohner, D. Cadosch Oberrichter H. P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer Ver

Sachverhalt

A. Übersicht

B___ ist Mitglied des Verwaltungsrates der C___ AG mit Sitz in D___. Diese Firma

bezweckt den Betrieb eines Architekturbüros und nannte sich bis 27. März 2012 „E___

AG“ (act. B 4/36/4/1). B___ unterzeichnete vor dem öffentlichen Notar am 25. Mai 2011

eine Bürgschaftsurkunde. Gemäss darin aufgeführtem Bürgschein vom 11./25. Mai 2011

verpflichtete er sich gegenüber der A___ AG (bzw. deren Rechtsvorgängerin A1___ AG),

als Alleinbürge für die Hauptschuldnerin E___ AG im Maximal-Betrag von CHF

200‘000.00 solidarisch zu haften (act. B 4/36/4/2). Am 14. Januar/ 14. März 2013 schloss

die C___ AG mit der A___ AG einen „Rahmenvertrag Kredit“ ab, worin der Kreditrahmen

von ursprünglich CHF 600‘000.00 auf CHF 315‘000.00 gekürzt wurde (act. B 4/36/4/3+4;

act. B 1, S. 4). Ausserdem gewährte die A___ AG der C___ AG zwei Darlehen. Ein erstes

Darlehen datierte vom 14. Januar 2013 und betrug CHF 115'000.00 (Darlehensnummer

188.893.300.01, kurz Darlehen 300.01 genannt; act. B 4/36/4/4). Ein zweites Darlehen in

der Höhe von CHF 200'000.00 (Darlehensnummer 188.893.301.10, kurz Darlehen 301.10

genannt) wurde der C___ AG am 5. November 2013 gewährt (act. B 4/36/4/5). Wegen

Zahlungsausständen kündigte die A___ AG am 26. Mai 2014 gegenüber der C___ AG per

Seite 3

sofort den Rahmenvertrag vom 14. Januar 2013 sowie die beiden Darlehen per 13. Juli

2014 (act. B 4/36/4/8). Das genannte Kündigungsschreiben stellte die A___ AG B___ an

dessen Privatadresse in F___ zu, unter Hinweis auf dessen Solidarbürgschaft vom 25.

Mai 2011 zugunsten der C___ AG (act. B 4/36/4/9). Am 31. Juli 2014 forderte die A___

AG von B___ wegen ausgebliebener Rückzahlung der gekündigten Darlehen 300.01 und

301.10 die Bezahlung des Bürgschaftsbetrages von CHF 200‘000.00 bis 29. August 2014

(act. B 4/36/4/10). Da B___ der Zahlungsaufforderung nicht nachkam, leitete die A___ AG

die Betreibung gegen ihn ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 7. November 2014 in der

Betreibung Nr. 20142498 über CHF 200‘000.00 erhob B___ am 17. November 2014

Rechtsvorschlag (act. B 4/36/4/11).

B. Prozessgeschichte

Am 21. November 2014 stellte die A___ AG das Vermittlungsbegehren gegen B___. Die

Vermittlungsverhandlung fand am 15. Januar 2015 vor dem Vermittleramt Kreis 1,

Appenzeller Hinterland, statt. Gleichentags wurde der Klägerin die Klagebewilligung

ausgehändigt (act. B 4/36/2). Mit Eingabe vom 17. April 2015 liess die Klägerin die Klage

gegen B___ fristgereicht beim Kantonsgericht einreichen (act. B 4/36/1); dieses Verfahren

wurde unter der Nr. K2Z 15 13 geführt. Die Klageantwort datiert vom 26. August 2015

(act. B 4/36/10). Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Die Klägerin liess

die Replik am 13. Januar 2016 einreichen (act. B 4/36/20). Die Duplik wurde mit Eingabe

vom 22. April 2016 eingereicht (act. B 4/36/27A). Die Vorsitzende teilte den Parteien am

13. Mai 2016 mit, dass eine Vereinigung der Verfahren K2Z 15 12 (A___ AG gegen C___

AG) und K2Z 15 13 beabsichtigt sei und den Parteien wurde Gelegenheit zur

Stellungnahme eingeräumt (act. B 4/36/29). Die Parteien teilten mit Schreiben vom

17. Mai 2016 (A___ AG, act. B 4/36/30) und vom 25. Mai 2016 (B___, act. B 4/36/31) ihre

Zustimmung mit. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 26. Mai 2016 wurden die Verfahren

K2Z 15 12 und K2Z 15 13 vereinigt und unter der Verfahrensnummer K2Z 15 12

weitergeführt. Das Verfahren K2Z 15 13 wurde als erledigt am Protokoll abgeschrieben

(act. B 4/36/32). Am 15. November 2016 fand die Hauptverhandlung statt (act. B 4/38). Es

wurden gleichentags unter der Verfahrens Nr. K2Z 15 12 zwei separate Urteile gefällt

(gegen C___ AG: act. B 4/41; gegen B___: act. B 4/42).

Seite 4

C. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 15. November 2016 wurde die Klage

abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 13‘700.00 wurden der Klägerin auferlegt, unter

Verrechnung mit den von ihr geleisteten Vorschüssen von CHF 9‘200.00. Die Klägerin

wurde verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 20‘342.20 (inkl.

Barauslagen und 8 % MWSt) zu bezahlen.

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 4/46A und 4/47) liess

die Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in

begründeter Ausfertigung am 18. Januar 2017 erfolgt war (act. B 4/52), mit Eingabe

ihres Rechtsvertreters RA AA___ vom 17. Februar 2017 (act. B 1) rechtzeitig die

Berufung erklären.

b) Am 22. März 2017 ging die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters

RA BB___ ein (act. B 8).

c) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 1. Mai 2017 wurde den Parteien

angezeigt, dass der vorliegende Prozess spruchreif sei und sich nun in der Phase

der Urteilsberatung befinde (act. B 10).

d) Am 21. August 2017 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis c wird,

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Seite 5

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 317 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N.

E. 1.1 Prozessvoraussetzungen / Zuständigkeit Die vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, sind vorliegend erfüllt. Betreffend die örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in deren Erwägung 1.1 verwiesen werden, worin die örtliche Zuständigkeit der appenzell-ausserrhodischen Gerichte bejaht wird. Im Übrigen hat der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren die örtliche Zuständigkeit der Gerichte von Appenzell Ausserrhoden nicht mehr bestritten, weshalb das Obergericht allein schon zufolge Einlassung (Art. 18 ZPO) zuständig ist. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).

E. 1.2 Streitwerte

E. 1.2.1 Rechtsmittelstreitwert nach Art. 308 Abs. 2 Z PO / Streitwert des Berufungsverfahrens In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im BGG (HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann- Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO). Die Berufungsklägerin verlangt vom Berufungsbeklagten vor beiden Instanzen je die Bezahlung von CHF 200‘000.00; letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung, soweit auf die Klage einzutreten sei. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 200‘000.00, so dass die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Der Streitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO ist aufgrund der von den Parteien in beiden Instanzen gleichbleibend gestellten Rechtsbegehren identisch mit demjenigen des Berufungsverfahrens. Letzterer Streitwert ist insbesondere für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und für die Zulässigkeit der Beschwerde in Seite 6 Zivilsachen massgebend (SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, Rz. 439 ff.).

E. 1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Berufungsklägerin vor Obergericht die Bezahlung von CHF 200‘000.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage beantragt, jedoch nicht Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.

E. 1.3 Vereinigung Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung des Prozesses selbständig eingereichte Klagen vereinigen. Von dieser Möglichkeit hat das Kantonsgericht Gebrauch gemacht und die von der A___ AG parallel zum Verfahren gegen B___ anhängig gemachte Klage gegen die C___ AG miteinander vereinigt und unter der Verfahrensnummer K2Z 15 12 weitergeführt, aber zwei separate Urteile erlassen. Wie die Vorinstanz in Erwägung 1.5 ausgeführt hat, geht es im Verfahren gegen die C___ AG um eine Forderung aus Darlehen und in demjenigen gegen B___ um eine Forderung aus Bürgschaft. Welches sind die Folgen der Vereinigung? Bei der Vereinigung von Klagen (Bst. c) werden – genau besehen – nicht die Klagen, sondern nur die der Beurteilung der den einzelnen Klagen dienenden Verfahren zwecks Vereinfachung des Prozesses zu einem einzigen Verfahren vereinigt; und es ergeht ein Entscheid für jedes einzelne Rechtsbegehren, wie wenn für jedes Rechtsbegehren ein separater Prozess durchgeführt worden wäre (ADRIAN STAEHELIN, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 125 ZPO). Bei der Vereinigung von Klagen bleibt deren materielle Eigenständigkeit ungeachtet ihrer Verbindung erhalten, was bedeutet, dass die Klagen ihre eigenes Schicksal haben, auch wenn über sie formell im gleichen Verfahren verhandelt wird (Urteile des Obergerichts Zürich LA160026 vom 23. Dezember 2016 E. 1 und LA160027 vom

16. Dezember 2016 E. 2.3). Die Vorbringen einer Partei gelten nicht für alle Verfahrensbeteiligte, sondern nur für die Rechtsbeziehungen der Partei, die die Vorbringen gemacht hat (MARTIN KAUFMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 125 ZPO). Seite 7

E. 1.4 Noven Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, sie reiche gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO als kläg. act. 12 bis 14 neue Beweismittel ein. Die Voraussetzungen von 317 ZPO seien erfüllt. Die Berufungsklägerin habe keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass der Berufungsbeklagte die erfolglose Mahnung im Sinne von Art. 496 Abs. 1 OR trotz gerichtsnotorischer Geltendmachung der Belangung der Hauptschuldnerin durch die Berufungsklägerin bestreiten würde. Hätte der Berufungsbeklagte die mit der Klage behauptete Belangung der Hauptschuldnerin rechtzeitig mit der Klageantwort bestritten, hätte die Berufungsklägerin ihre Behauptung in der Replik substantiieren und die entsprechenden Beweismittel offerieren können. Der Berufungsbeklagte ist der Ansicht, die neuen Beweismittel kläg. act. 12 bis 14 seien nicht zu berücksichtigen, weil sie schon im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgelegt werden müssen. Die Sachverhaltsergänzung der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren sei unzulässig, da es sich bei den Behauptungen und neu eingereichten Beweismitteln allesamt um unzulässige Noven handle. Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und Beweismittel zu qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 317 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 317 ZPO). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung in Art. 317 Abs.

E. 2 Materielles

E. 2.1 Erfolglose Mahnung nach Art. 496 Abs. 1 OR

2.2.1 Qualifikation der Mahnung nach Art. 496 Abs. 1 OR

Die Berufungsklägerin lässt vor Kantonsgerich t ausführen, zur Orientierung

diene, dass in derselben Angelegenheit gegen die Hauptschuldnerin C___ AGmit

gleichem Datum ebenfalls Klage eingereicht worden sei. Es werde dem Gericht

überlassen, die beiden Klage zur Vereinfachung zu vereinigen. Die

Hauptschuldnerin habe sich nicht an die vertraglichen Verpflichtungen gehalten,

weshalb die Berufungsklägerin die Positionen gekündigt habe. Da die

Hauptschuldnerin die geschuldeten Beträge per Kündigungstermin 13. Juli 2014

nicht bezahlt habe, sei der Berufungsbeklagte mit Schreiben vom 31. Juli 2014

aufgefordert worden, den verbürgten Betrag von CHF 200‘000.00 bis spätestens 29.

August 2014 zu bezahlen. Die verbürgte Hauptschuld sei seit 13. Juli 2014 fällig.

Der Berufungsbeklagte sei als Vertreter der Hauptschuldnerin und auch als

Solidarbürge separat über die Kündigung und die ausstehenden Beträge informiert

worden. Es sei nicht zu hören, dass keine Mahnung erfolgt sei, da dies eine neue

Behauptung sei. Es sei erst nach erfolglosem Mahnen gekündigt worden. Es werde

auf die Eingaben verwiesen. Dies sei auch aus dem Verfahren gegen den

Seite 10

Berufungsbeklagten und dem Kündigungsschreiben selbst ersichtlich. Der

Berufungsbeklagte habe selber die Mahnung ins Recht gelegt.

Die Berufungsklägerin lässt vor Obergericht vorbringen, die Mahnung müsse

nach der Fälligkeit der Hauptschuld gegenüber der Hauptschuldnerin erfolgen. Die

Mahnung sei eine empfangsbedürftige Erklärung. Dabei könne die Mahnung auch

durch die direkte Belangung des Hauptschuldners ersetzt werden (Hinweis auf

Berner Kommentar, N. 21a zu Art. 496 OR). Mit der Klageeinleitung gegen die

Hauptschuldnerin habe die Berufungsklägerin ihre „Mahnpflicht“ im Sinne von Art.

496 Abs. 1 OR erfüllt. Mit der Behauptung der Klageeinleitung gegen die

Hauptschuldnerin sei die Berufungsklägerin ihrer Behauptungslast nachgekommen.

Der Berufungsbeklagte habe es unterlassen, diese Behauptung zu bestreiten. Die

Beweislast für das Vorliegen einer Mahnung liege bei der Berufungsklägerin. Die

Berufungsklägerin habe die Hauptschuldnerin für die Hauptschuld im August 2014

betrieben. Die in der Klageschrift erwähnte Klageeinleitung gegen die

Hauptschuldnerin sei als Mahnung nach Art. 496 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Soweit

die Vorinstanz die Gerichtsnotorietät der Klageeinleitung gegen die

Hauptschuldnerin verkenne, wende sie Art. 55 und Art. 150 ZPO nicht richtig an.

Der Berufungsbeklagte lässt vor Kantonsgericht einwenden, die Hauptschuld sei

nicht fällig. Zudem sei die Bürgschaft mangels hinreichender Bestimmung der

garantierten Schuld ungültig. Es habe keine Mahnung nach der Kündigung

gegeben. Dies sei nicht einmal behauptet worden. Die Mahnung sei eine

anspruchsbegründende Tatsache, die von der Berufungsklägerin zu behaupten

gewesen wäre.

Der Berufungsbeklagte lässt vor Obergericht geltend machen, in Bezug auf die

Frage der erfolglosen Mahnung seien ausschliesslich die Akten aus dem Verfahren

K2Z 15 13 zu berücksichtigen, nicht aber jene aus dem ursprünglichen Verfahren

K2Z 15 12. Die später vorgenommene Vereinigung der Verfahren vermöge daran

nichts zu ändern, weil zwei getrennte Sachurteile ergehen würden. Durch den

Umstand des Einreichens einer Klage gegen die Hauptschuldnerin könne nicht

gleichzeitig auf das Vorliegen einer Betreibung gegen dieselbe geschlossen werden.

Das Gericht dürfe nicht ohne Antrag der Parteien Akten aus anderen Verfahren

beiziehen. Entscheidend sei nicht, was der Richter schon wisse, sondern was die

Parteien vorbringen würden. Da die Berufungsklägerin die Tatsache einer

erfolglosen Mahnung nicht behauptet habe, weder explizit noch implizit, habe diese

Tatsache vom Berufungsbeklagten auch nicht bestritten werden können. Auf Seite 3

der Klageschrift habe die Berufungsklägerin lediglich „zur Orientierung“ mitgeteilt,

dass gegen die Hauptschuldnerin Klage eingereicht werde. Die Behauptung der

Klageeinleitung sei nicht gleichbedeutend mit der Behauptung der erfolglosen

Seite 11

Mahnung. Die Klageeinleitung habe nicht als Mahnung qualifiziert werden müssen.

Eine Klageeinleitung sei keine Mahnung und könne eine Mahnung nicht ersetzen.

Die Mahnung habe vor der gerichtlichen Durchsetzung zu erfolgen.

Vorab ist festzustellen, dass die beiden Positionen „Darlehen 300.01 vom

14. Januar 2013 – Fälligkeit der Hauptforderung“ (vorinstanzliche Erwägung 2.1)

sowie „Darlehen 300.10 vom 5. November 2013 – Passivlegitimation der

Hauptschuldnerin“ (vorinstanzliche Erwägung 2.2) nicht Gegenstand der Berufung

sind. Die Berufungsklägerin wendet sich einzig gegen die von der Vorinstanz in

Erwägung 2.3 beurteilte Belangbarkeit des Bürgen.

Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes „solidarisch“ oder mit andern

gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor

der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit

seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine

Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist (Art. 496 Abs. 1 OR). Folglich sind

Voraussetzungen der Inanspruchnahme des Solidarbürgen nur Leistungsrückstand

und erfolglose Mahnung des Hauptschuldners oder seine offenkundige

Zahlungsunfähigkeit (CHRISTOPH M. PESTALOZZI, in: Basler Kommentar, OR I, 6.

Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 496 OR; BGE 81 II 60 S. 65). Die Mahnung des

Hauptschuldners (vorbehältlich dessen Insolvenz) ist zwingend, damit der

Solidarbürge belangt werden kann (Art. 496 Abs. 1 OR). Hingegen ist eine

Betreibung des Hauptschuldners nicht erforderlich, sie kann aber die Mahnung

ersetzen (Art. 510 Abs. 3 OR). Indes gilt nicht das Betreibungsbegehren als

Mahnung i.S.v. Art. 496 OR, sondern erst der zugestellte Zahlungsbefehl. Geht

dieser dem Hauptschuldner wie in casu erst zu, nachdem der Bürge belangt worden

ist, wird Art. 496 OR verletzt, selbst wenn der Hauptschuldner anschliessend

Rechtsvorschlag erhebt (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Finanzmarktprivatrecht

– Rechtsprechungschronik 2009/2010 (Teil 1), in: recht 2011 S. 94). Die Mahnung

nach Art. 496 Abs. 1 OR muss nach Eintritt der Fälligkeit erfolgen (CHRISTOPH M.

PESTALOZZI, a.a.O., N. 7 zu Art. 496 OR). Ein beim Hauptschuldner auf sechs

Wochen ordnungsgemäss gekündigtes Darlehen, das von einem Solidarbürgen

gesichert wird, muss bei Ablauf der Kündigungsfrist beim Hauptschuldner nach Art.

496 Abs. 1 OR noch einmal speziell abgemahnt werden, bevor der Solidarbürge

belangt werden kann (CHRISTOPH M. PESTALOZZI, a.a.O., N. 7 zu Art. 496 OR). Eine

besondere Form für die Mahnung ist nicht vorgeschrieben (MARKUS VISCHER, in:

Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl.

2016, N. 3 zu Art. 496 OR). Die substantiierte, aus Beweisgründen vorzugsweise

Seite 12

schriftliche Mahnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Gläubigers

an den Schuldner, deren Unterlassung folgenreich sein kann (CHRISTOPH M.

PESTALOZZI, a.a.O., N. 7 zu Art. 496 OR).

Eine erfolglose Mahnung der Hauptschuldnerin C___ AG vor Belangung des

Solidarbürgen B___ ist somit ein Tatbestandselement des Anspruchsgrundlage

bildenden Art. 496 Abs. 1 OR und deren Vorhandensein absolut zwingend. Unstrittig

handelt es sich deshalb dabei um eine rechterzeugende Tatsache, wie dies die

Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 (S. 16) und 2.3.3 zutreffend ausgeführt hat.

2.2.2 Behauptungslast der Berufungsklägerin

Im vorliegenden Forderungsprozess gilt die Verhandlungsmaxime. Demzufolge

haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen,

darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO; Urteil des

Bundesgerichts 4A_456/2015 vom 6. Juni 2016, in: Pra 106 [2017] Nr. 70 E. 4.1).

Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO hat die Klage unter anderem die erforderlichen

Tatsachenbehauptungen (lit. d) sowie die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel

zu den behaupteten Tatsachen (lit. e) zu enthalten. Die Tatsachenbehauptungen

dienen der Begründung der Rechtsbegehren; sie stellen das Klagefundament dar

(Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 16 46 vom 28. September 2016 E. 4

b/bb). Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den

Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem

prozessualen Verhalten der Gegenpartei (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden

ZK1 16 46 vom 28. September 2016 E. 4 b/bb). Wesentlich ist, dass in der

Klageschrift nirgends vorgebracht wird, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw.

diese umfasse auch die geltend gemachte Forderung. Das Bestehen einer solchen

Sicherungsabrede würde eine Tatsachenbehauptung, mithin ein Vorbringen

tatsächlicher Natur, darstellen (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 16 46

vom 28. September 2016 E. 4 d/cc). Insofern, als die Berufungsklägerin dies im

Hinblick auf Bestehen und Umfang einer Sicherungsabrede unterlässt, kommt sie

ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast nicht nach (Urteil des Kantonsgerichts

Graubünden ZK1 16 46 vom 28. September 2016 E. 4 d/cc). Eine

Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn

die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren

sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechender Weise in ihren

wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (Urteile des Bundesgerichts

4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.1 und 4A_195/2014 vom 27. November 2014

E. 7.3.2). Stellvertretend für die konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung ist

Seite 13

BGE 127 III 365 zu nennen, welcher auch in der Literatur mehrfach zitiert wird und

der die Thematik der Behauptungslast dergestalt zusammenfasst, dass zunächst

das materielle Recht bestimme, wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen

dabei inhaltlich zu substantiieren seien, damit sie unter die massgeblichen

Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden könnten (Urteil des

Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 16 43 vom 14. Juni 2016, in: CAN 2017 Nr.

E. 4 S. 14).

Wie die Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 zutreffend ausgeführt hat, trägt die

Berufungsklägerin die Beweislast dafür, dass sie die C___ AG erfolglos gemahnt

hat, bevor sie den Berufungsbeklagten als Solidarbürgen in Anspruch nahm.

Die Berufungsklägerin hat sich weder in der Klageschrift (act. B 4/36/1) noch in der

Replik (act. B 4/36/20) zu der ihr obliegenden, zwingend einzuhaltenden Mahnpflicht

geäussert. Insbesondere auf Seite 6 der Klageschrift wird dargelegt, wie es zur

Kündigung der Darlehen kam und danach wird direkt zur Belangung des

Berufungsbeklagten übergeleitet. Auf eine Mahnung oder eine Betreibung der

Hauptschuldnerin wird mit keinem Wort eingegangen. Wie in vorstehender

Erwägung 1.4 ausgeführt, reicht die Berufungsklägerin erstmals im

Berufungsverfahren mit act. B 3/12+13 Dokumente ein, welche belegen, dass sie

gegen die Hauptschuldnerin die Betreibung eingeleitet bzw. den ausstehenden

Forderungsbetrag gemahnt hat. Wie in Erwägung 1.4 erwähnt wird, stehen deren

Berücksichtigung im vorliegenden Verfahren jedoch die Novenverbote nach Art. 229

ZPO und Art. 317 Abs. 1 ZPO entgegen, wäre der Berufungsklägerin doch mit der

zu erwartenden Sorgfalt die Einreichung bereits in der erstinstanzlichen Klageschrift

möglich gewesen.

Was die als gerichtsnotorische Tatsache zu betrachtende Klagebewilligung gegen

die C___ AG vom 15. Januar 2015 anbelangt (vgl. Erwägung 1.4), ist darauf

hinzuweisen, dass Mahnung und Klageeinleitung nicht gleichgesetzt werden

können, weil eine Mahnung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruches

gegen den Solidarbürgen ist. Die Mahnung ist deshalb zwingend ein eigener Akt,

der von der Durchsetzung des Anspruches zu unterscheiden ist. Aus der

Klagebewilligung kann die Berufungsklägerin daher nichts ableiten. Selbst wenn

man dieser Ansicht nicht folgen könnte und die Klagebewilligung als Mahnung im

Sinne von Art. 496 Ab. 1 OR qualifizieren würde, würde dies an der Beurteilung

nichts ändern. Die Belangung des Solidarbürgen durch die A___ AG fand mehrere

Monate vor Ausstellung der Klagebewilligung gegen die Hauptschuldnerin statt. So

Seite 14

forderte die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten bereits am 31. Juli 2014 zur

Bezahlung des Bürgschaftsbetrages von CHF 200‘000.00 auf (act. B 4/36/4/10) und

der Zahlungsbefehl gegen ihn wurde am 17. November 2014 zugestellt (act. B

4/36/4/11).

2.2.3 Kann die Mahnung durch die direkte Belangung des Hauptschuldners

ersetzt werden?

Einzugehen ist sodann auf den Hinweis der Berufungsklägerin auf folgendes Zitat

aus dem Berner Kommentar (SILVIO GIOVANOLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl.

1978, N. 21a zu Art. 496 OR): „Selbstverständlich kann die Mahnung in der Regel

durch direkte Belangung des Hauptschuldners ersetzt werden, sofern diese

zweckentsprechend erfolgt.“ Zu beachten ist, dass der Berufungsklägerin am 15.

Januar 2015 die Klagebewilligung gegen die Hauptschuldnerin ausgestellt wurde.

Was sind die Auswirkungen? Das Obergericht hält an der vorstehend geäusserten

Auffassung fest, dass Mahnung und Klageeinleitung im vorliegenden Kontext nicht

gleichzusetzen sind und folglich die erforderliche Mahnung auch nicht durch die

Klageeinleitung ersetzt werden kann. Wie ebenfalls dargelegt, ändert die fragliche

Literaturstelle jedoch im Ergebnis an der Beurteilung nichts, da die Gläubigerin den

Solidarschuldner unbestritten bereits vor Klageeinleitung gegen die

Hauptschuldnerin in die Pflicht genommen hat und aufgrund der Aktenlage eine

vorgängige Mahnung der Hauptschuldnerin nicht nachgewiesen ist.

Abschliessend ist auf KURT HAEFELI hinzuweisen, wonach dem Bürgen gegenüber

dem Gläubiger alle Einwendungen und Einreden zustehen, die dem Hauptschuldner

zustehen. Der Bürge kann beispielsweise geltend machen, dass die Hauptschuld

nicht entstanden, nicht fällig, untergegangen oder nicht klagbar ist (in:

Abegg/Geissbühler/Haefeli/Huggenberger [Hrsg.], Schweizerisches Bankenrecht,

Handbuch für Finanzfachleute, 3. Aufl. 2012, S. 274). Der Solidarbürge kann die

Einrede der fehlenden Mahnung des Hauptschuldners erheben (KURT HAEFELI,

a.a.O., S. 275). Zwar wird hier von „Einrede“ gesprochen, nach Ansicht des

Obergerichts handelt es sich aber nicht um eine „technische“ Einrede, wie

beispielsweise die Einrede der Verjährung. Vorliegend gehört, wie vorstehend

aufgezeigt, die Mahnung zum Klagefundament, welches dem Gericht bereits im

Behauptungsstadium zu unterbreiten ist. Dabei steht es dem Beklagten frei,

„einredeweise“ geltend zu machen, die erforderliche Mahnung fehle. Mit anderen

Worten bestreitet der Beklagte damit das Vorliegen des Klagefundamentes. Und

wenn es an einem hinreichenden Sachvorbringen fehlt, bleibt auch der Beweis aus

(Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 400 16 43 vom 14. Juni 2016, in: CAN

Seite 15

2017 Nr. 4 S. 14). Eine „Einrede“ ist diesfalls nicht erforderlich, „schadet“ aber auch

nicht.

2.2.4 Ergebnis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin das

Vorhandensein der „erfolglosen Mahnung“ im Sinne von Art. 496 Abs. 1 OR nicht

rechtsgenüglich behauptet hat. Die Berufung ist daher vollumfänglich abzuweisen

und das Urteil des Kantonsgerichts vom 15. November 2016 zu bestätigen.

3. Prozesskosten

3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die

Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen

Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 15.

November 2016 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den im

erstinstanzlichen Urteil in den Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der

Prozesskosten bleiben.

3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1

ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht

vollumfänglich unterliegende Berufungsklägerin die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang sowie dem Streitwert der

Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von

CHF 7‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung, bGS

233.3). Der von der Berufungsklägerin geleistete Kostenvorschuss von CHF

7‘500.00 wird mit der festgesetzten Gerichtsgebühr in dieser Höhe verrechnet.

3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1

ZPO hat die unterliegende Berufungsklägerin dem obsiegenden

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Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner

berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen

Verfahren vollumfänglich zu bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 2. Mai

2017 im Betrag von CHF 10‘175.65, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer (act. B

11), bedarf der Korrektur. Berechnungsgrundlage für ein Honorar in

Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 20 Anwaltstarif (bGS 145.53) bildet das mittlere

Honorar. Dieses macht bei einem Streitwert von CHF 200‘000.00 gestützt auf Art. 9

Abs. 2 lit. e Anwaltstarif CHF 15‘700.00 aus. Gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif

beträgt das Honorar für das Rechtsmittelverfahren im schriftlichen Verfahren 20 bis

50 %. Als angemessen erachtet das Obergericht 40 %, was ausgehend vom

mittleren Honorar von CHF 15‘700.00 einem Betrag von CHF 6‘280.00 entspricht.

Hinzu kommen Barauslagen von CHF 4.20, was CHF 6‘284.20 ergibt. Zuzüglich

Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF 502.75 resultiert ein Betrag von CHF 6‘786.95.

Folglich hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner

Rechtsvertretung im vorliegenden Verfahren in dieser Höhe zu entschädigen.

Seite 17

Das Obergericht erkennt:

Dispositiv

Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 15. November 2016 (K2Z 15 12) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 7’500.00, werden der Berufungsklägerin auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 7’500.00.
Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 6’786.95 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 200‘000.00.
Zustellung am 20. Februar 2018 an: - die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Vorinstanz Verfahren Nr. K2Z 15 12 Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin Seite 18

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Entscheid vom 21. August 2017

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterinnen S. Rohner, D. Cadosch Oberrichter H. P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 17 2

Sitzungsort Trogen Berufungsklägerin A___ AG Klägerin

vertreten durch: RA AA___ Berufungsbeklagter B___ Beklagter

vertreten durch: RA BB___ Gegenstand Forderung

Rechtsbegehren a) Klägerin und Berufungsklägerin:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) vor Vermittler:

1. Die beklagte Partei sei zu verpflichten, der klagenden Partei den Betrag von CHF 200'000.00 aus Solidarbürgschaft vom 25.05.2011 zu bezahlen.

2. In der Betreibung Nr. 20142498 des Betreibungsamtes Appenzeller Mittelland

sei die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der beklagten Partei.

bbb) in der Klageschrift und der Replik:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 200'000.00 solidarisch

haftend mit der C___ AG, D___, zu bezahlen. 2. Es sei in der Betreibung Nr. 20142498, Betreibungsamt Appenzeller

Mittelland, für die Forderung von CHF 200'000.00 definitive Rechtsöffnung zu erteilen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

ccc) an Schranken (sinngemäss): 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 200'000.00 solidarisch

haftend mit der C___ AG zu bezahlen. 2. In der Betreibung Nr. 20142498 sei für die Forderung von CHF 200'000.00 der

Rechtsvorschlag zu beseitigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, vom 15. November 2016 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 200‘000.00 solidarisch

haftend mit der C___ AG zu bezahlen. 3. In der Betreibung Nr. 20142498, Betreibungsamt Appenzeller Mittelland, sei

für die Forderung von CHF 200‘000.00 der Rechtsvorschlag zu beseitigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

Seite 2

b) Beklagter und Berufungsbeklagter:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

aaa) vor Vermittler (sinngemäss):

1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. bbb) in der Klageantwort, der Duplik und an Schranken:

1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20142498,

Betreibungsamt Appenzeller Mittelland, für eine Forderung von CHF 200.000.00 sei abzuweisen.

Unter Kostenfolge.

bb) im Berufungsverfahren:

Die Berufung sei abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Sachverhalt