OG O1Z-15-8

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung

Entscheid vom 22. August 2016

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg, S. Plachel Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 15 8

Sitzungsort Trogen Berufungskläger A1___ Kläger Berufungsklägerin A2___ Klägerin bis 11. Dez. 2016 beide vertreten durch: RA B___ Berufungsbeklagter C___, Inhaber der Einzelfirma D___ Beklagter vertreten durch: RA E___

Gegenstand Forderung

Rechtsbegehren a) Kläger und Berufungskläger:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) vor Vermittler:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 60‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. März 2013 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.

bbb) in der Klageschrift, der Replik und an Schranken:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 55‘000.00 zuzüglich Zins

zu 5 % seit 28. März 2013 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 16. März 2015 (Verfahren K2Z 13 26) sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des

Beklagten und Berufungsbeklagten. b) Beklagter und Berufungsbeklagter:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

aaa) vor Vermittler:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Partei.

bbb) in der Klageantwort, der Duplik und an Schranken:

1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei sie vollumfänglich

abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger mit

solidarischer Haftbarkeit.

bb) im Berufungsverfahren:

1. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, sei sie abzuweisen und es

sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 16. März 2015 zu bestätigen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger und Berufungskläger.

Sachverhalt

A. Übersicht

Die Kläger liessen in F___ ein neues Haus bauen. Bauplanerin war die Firma G___ AG,

die mit der Firma H1___ Zimmerei (im Folgenden: Zimmerei H1___) zusammenarbeitete.

Die Einzelfirma D___ in F___, Inhaber C___, reichte den Klägern am 12. November 2010

eine Offerte für die Fenster ein. Darin waren als Grundofferte ein Holzfenster, als Variante

2 Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ und als Variante 3 Kunststoff-Fenster von J___

aufgeführt (act. B 6/9/4 und B 4/6). Daraufhin besichtigten die Kläger in K___ die Fenster

der Familie L___, welche ebenfalls vom Beklagten stammten. In der zweiten Offerte des

Beklagten vom 21. Dezember 2010 wurden dann einzig noch Holz-Metallfenster Typ

„XY_1“, offeriert (act. B 6/9/5). A1___ erteilte am 12. Januar 2011 persönlich bei der D___

den Auftrag für die am 21. Dezember 2010 offerierten Fenster (act. B 6/9/7). Der Beklagte

bestätigte den Klägern am 16. März 2011 den erteilten Auftrag schriftlich (act. B 6/9/10),

am 19. März 2011 unterzeichnete A1___ die Auftragsbestätigung mit dem Vermerk

„kontrolliert und für gut befunden“. Die bestellten Fenster wurde am 29. März 2011

geliefert (act. B 6/2, S. 3; B 6/8, S. 6). Die Rechnung für die Holz-Metall-Fenster Typ

„XY_1“ über CHF 24‘000.00 datiert vom 23. Mai 2011 (act. B 4/5). Bei Einbruch des

Winters 2011/12 stellten die Kläger fest, dass sich an den Fenstern Kondenswasser und

Eis bildete. Am 6. Juni 2012 schickte der Beklagte den Klägern auf deren Anfrage

Detailzeichnungen von Holz-Metallfenstern Typ „XY_2“ (act. B 6/9/12 und B 3). Am 7. Juni

2012 setzte RA B___ dem Beklagten eine Frist für einen „tauglichen

Sanierungsvorschlag“ (act. B 4/7). Am 19. Juni 2012 antwortete der Beklagte, das

Problem liege nicht bei den Fenstern, sondern beim ungenügenden Querlüften (act.

B 4/8). Die Kläger beauftragten die M___ Ingenieurbüro AG mit der Beurteilung der

Fenster, das Gutachten datiert vom 22. März 2013 (act. B 4/9). Am 28. März 2013 stellte

RA B___ das genannte Gutachten dem Rechtsvertreter des Beklagten zu und erklärte

den Rücktritt vom Vertrag (act. B 4/12).

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B. Prozessgeschichte

Die Kläger stellten das Vermittlungsbegehren am 28. März 2013. Die

Vermittlungsverhandlung fand am 22. Mai 2013 vor dem Vermittleramt Kreis 2 statt. Die

Klagebewilligung wurde am gleichen Tag ausgestellt und dem Rechtsvertreter der Kläger

übergeben (act. B 6/1). Das Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013

wurde am 4. Juni 2014 ergänzt (act. B 6/17/24). Die Kläger liessen die Klage mit Eingabe

vom 30. Juli 2013 beim Kantonsgericht einreichen (act. B 6/2, Postaufgabe). Die

Klageantwort datiert vom 3. Februar 2014 (act. B 6/8, Postaufgabe). In der Folge wurde

ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Die Replik datiert vom 19. Juni 2014 (act.

B 6/16), die Duplik vom 3. November 2014 (act. B 6/23). Die Kläger liessen am

14. November 2014 eine Stellungnahme einreichen (act. B 6/25), der Beklagte eine

solche am 25. November 2016 (act. B 6/27). Die Hauptverhandlung fand am 16. März

2015 statt (act. B 6/30), das Urteil erging gleichentags (act. B 6/35).

C. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 16. März 2015 wurde die Klage

abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘200.00 wurden den Klägern auferlegt, unter

Verrechnung mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen von CHF 6‘200.00. Die Kläger

wurden verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 16‘212.85 zu

bezahlen.

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 6/38) liessen die

Kläger gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter

Ausfertigung am 28. Mai 2015 erfolgt war (act. B 6/42), mit Eingabe ihres

Rechtsvertreters RA B___ vom 29. Juni 2015 (act. B 1) rechtzeitig die Berufung

erklären. In der Berufungserklärung wurde beantragt, das Verfahren bis zum

Vorliegen des begründeten Urteils vom 26. Mai 2015 im Parallelfall O2Z 14 3

(L___/C___) zu sistieren (act. B 1, S. 2 und 4).

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b) Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 24. Juli 2016 wurde RA E___ aufgefordert,

ausschliesslich zum Sistierungsgesuch Stellung zu nehmen (act. B 8). Dieser

Aufforderung leistete RA E___ mit Schreiben vom 24. August 2015 Folge, indem er

sich mit einer Sistierung einverstanden erklärte (act. B 9).

c) Nachdem die Zustellung des begründeten Urteils im Verfahren O2Z 14 3 erfolgt war,

wurde RA B___ vom Verfahrensleiter am 13. Oktober 2015 aufgefordert, innert Frist

zu erklären, ob die Berufungskläger an der Berufung festhalten oder nicht (act. B

11). Am 6. November 2015 teilte der Rechtsvertreter der Berufungskläger mit, dass

diese an der Berufung festhalten würden (act. B 12).

d) Am 10. Dezember 2015 ging die Berufungsantwort des beklagtischen

Rechtsvertreters RA E___ ein (act. B 15).

e) Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 11. Dezember 2015 wurde den Parteien

mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung

angeordnet werde (act. B 18).

f) Die Berufungskläger liessen am 21. Dezember 2015 eine „freiwillige Stellungnahme“

einreichen (act. B 19); der Berufungsbeklagte eine „Kurzvernehmlassung“ am

5. Januar 2016 (act. B 22).

g) RA B___ reichte am 22. Februar 2016 eine weitere Eingabe ein (act. B 24), RA

E___ eine solche am 29. Februar 2016 (act. B 27).

h) Am 22. August 2016 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis h wird,

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Erwägungen

1. Prozessuales

1.1 Prozessvoraussetzungen / Zuständigkeit

Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden

Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich

ohne weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die

örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b

ZPO, Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz, JG,

bGS 145.31).

1.2 Streitwerte

1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000

Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig

davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in

bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst

entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53

zu Art. 308 ZPO). Die Kläger (nachfolgend Berufungskläger genannt) verlangen

vom Beklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) vor beiden Instanzen je

die Bezahlung von CHF 55‘000.00 (vgl. vorinstanzliches Urteil Erwägung 1.2),

letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung, soweit auf die Klage

einzutreten sei. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 55‘000.00, so dass

die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und

die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl.

Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar

zur Schweiz. Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 96 ZPO).

1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden

gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig

geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Berufungskläger vor Obergericht die

Bezahlung von CHF 55‘000.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung

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der Klage bzw. Nichteintreten auf die Klage, beantragt, jedoch nicht

Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze

für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG

auf jeden Fall erreicht.

1.3 Noven

1.3.1 Rechtliches

Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen

Tatsachen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss

entstanden oder gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird

somit nicht nur an den Zeitpunkt der Entstehung angeküpft (Moret, Aktenschluss

und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, Rz. 538ff).

Als echte Noven in Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gelten auch Tatsachen und

Beweismittel, die objektiv bereits vor dem Aktenschluss existierten, jedoch erst nach

dem Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven werden demgegenüber

nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen angesehen, die der

betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus

irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind

(Moret, a.a.O., Rz. 583ff). Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in

Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und

Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht

werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht

werden konnten. Mit Moret (a.a.O., Rz. 792ff, insbesondere Rz. 803) ist eine

wortgetreue Anwendung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren

abzulehnen: Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und

Beweismittel zu qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen

Verfahren entstanden sind (so auch: Reetz/Hilber in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweiz.

Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; Spühler, in: Basler

Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 317 ZPO;

Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 317

ZPO; Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische

Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 317 ZPO; Mathys, in: Baker &

McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 zu Art. 317 ZPO;

Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische

Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 317 ZPO; Seiler, Die Berufung nach

ZPO, 2013, Rz. 1260). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich

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schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung

in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (Reetz/Hilber, a.a.O., Rz.

56 ff. zu Art. 317 ZPO; Spühler, a.a.O., N. 6 zu Art. 317 ZPO; Gasser/Rickli, a.a.O.,

N. 2f zu Art. 317 ZPO; Gehri, a.a.O., N. 2 zu Art. 317 ZPO; Mathys, a.a.O., N. 6ff zu

Art. 317 ZPO; Steininger, a.a.O., N. 1 zu Art. 317 ZPO. Die abweichende Meinung

von Brunner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl.

2013, N. 3 zu Art. 317 ZPO, wonach im Berufungsverfahren nur echte Noven, nicht

aber unechte Noven vorgebracht werden könnten, gründet möglicherweise in der

früheren zürcherischen Abgrenzung der beiden Novenarten nach der prozessualen

Zulässigkeit: vgl. dazu Moret, a.a.O., Rz. 540ff).

1.3.2 Noven im Berufungsverfahren

1.3.2.1 Noven seitens der Berufungskläger

Zeuge N___

Die Berufungskläger lassen vorbringen, da die Herren L___ und A1___utter erst

nach umfangreichen Nachforschungen und dabei erst am 30. März 2015 auf N___

gestossen seien, hätten die Berufungskläger dieses Novum nicht früher einbringen

können. Damit hätten sie auch dargelegt, dass es ihnen trotz zumutbarer Sorgfalt

nicht möglich gewesen sei, den Zeugen früher zu benennen und die neuen

Tatsachen früher vorzutragen. Es habe erst nach dem Urteil des Kantonsgerichts

vom 16. März 2015 umfangreicher Nachforschungen bedurft, weil das

Kantonsgericht die Klage aufgrund falscher Sachverhaltsdarstellung und falscher

Rechtsanwendung zu Unrecht abgewiesen habe.

Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, die Berufungskläger würden mit dem

untauglichen Versuch, einen weiteren angeblichen Zeugen zu benennen, einmal

mehr gegen das Novenverbot verstossen und könnten mit den angeblich mit dem

neu vorgebrachten Zeugen beweisbaren neuen Behauptungsvarianten ohnehin

nicht mehr gehört werden.

Die Berufungskläger haben den Zeugen N___, ehemaliger Mitarbeiter bei der D___,

erstmals in der Berufungserklärung genannt (act. B 1, S. 27 ff., S. 63 ff.). Sie sind

gemäss ihren Aussagen erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens auf

ihn gestossen. Wie verhält es sich bezüglich dieses neuen Beweismittels mit dem

Novenrecht? Aus dem für das Berufungsverfahren geltenden klassischen

Verständnis echter Noven folgt klar, dass es sich dabei um ein unechtes Novum

handelt (so ausdrücklich Reetz/Hilber, a.a.O., N. 40 zu Art. 317 ZPO). N___ hat die

von den Berufungsklägern dargelegten Beobachtungen offenbar im Jahre 2004

gemacht, also einige Jahre vor Anhängigmachung des erstinstanzlichen Verfahrens.

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Zunächst stellt sich die Frage, ob das Novum ohne Verzug im Sinne von Art. 317

Abs 1 lit. a ZPO vorgebracht wurde. Gemäss den Angaben der Berufungskläger

haben sie den neuen Zeugen am 30. März 2015 „gefunden“ und am 29. Juni 2015

mit der Berufungserklärung in den Prozess eingebracht. Mit diesem Vorgehen

haben die Berufungskläger das Novum zum nächstmöglichen Zeitpunkt in das

Berufungsverfahren eingebracht (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 45 zu Art. 317 ZPO; und

auch BGE 142 III 413 E. 2.2.4), womit die Voraussetzung des unverzüglichen

Vorbringens in casu erfüllt ist. Weiter ist danach zu fragen, ob die Berufungskläger

bezüglich dieses Beweismittels, welches bereits vor Anhängigmachung dieses

Verfahrens existierte, vor erster Instanz die zumutbarer Sorgfalt beachtet haben.

Wie vorstehend aufgeführt, werden im Berufungsverfahren unechte Noven nur noch

unter den beschränkten Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt,

d.h. sie können nur bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz

berücksichtigt werden (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 50 zu Art. 317 ZPO). Die

Berufungskläger begründen den Umstand, dass sie den Zeugen N___ nicht bereits

vor erster Instanz vorgebracht haben, damit, dass Auslöser für ihre

Nachforschungen das falsche erstinstanzliche Urteil gewesen sei. Diese

Begründung vermag nicht zu überzeugen. „Nachforschungen“ hätten die

Berufungskläger ohne weiteres bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung,

spätestens aber vor Abschluss des zweiten Schriftenwechsel vor erster Instanz

machen können und müssen (Art. 229 ZPO). Es geht nicht an, erst bei Fällung

eines missliebigen Urteils den dem Gericht unterbreiteten Sachverhalt vertiefter

abzuklären und als Folge neuer Recherchen neue Beweise und

Tatsachenbehauptungen in den Rechtsmittelprozess einzuführen. Die

Berufungskläger behaupten auch nicht, dass hier derjenige Fall vorliegt, dass die

Vorinstanz in ihrem Entscheid gänzlich neue Fragen aufgeworfen hätte, welche die

Einreichung neuer Beweismittel im Rechtsmittelverfahren erfordert hätten. Es wäre

ihnen problemlos möglich gewesen, den Zeugen N___ bereits vor erster Instanz zu

nennen, woraus folgt, dass sie die ihnen zumutbare Sorgfalt nicht beachtet haben.

Somit handelt es sich bei diesem Beweismittel um ein unzulässiges Novum,

welches nicht zu berücksichtigen ist.

Anzufügen bleibt, dass die nachstehende Begründung (insbesondere Erwägung

2.5) zeigen wird, dass die behaupteten Zeugenaussagen N___, wenn überhaupt,

allenfalls bei der absichtlichen Täuschung von Relevanz hätte sein können, dieser

Tatbestand jedoch aus verschiedenen Gründen als nicht erfüllt zu betrachten ist.

act. B 4/31 (Schreiben C___ an RA B___ vom 26.10.2012)

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Dieses Schriftstück wird erstmals in der Berufungserklärung auf S. 62 ff. erwähnt

und im Beweismittelverzeichnis als neues Aktorum 31 aufgeführt. Das Schreiben

stammt vom 26. Oktober 2012 und existierte demzufolge bereits vor Stellung des

Vermittlungsbegehrens. Somit handelt es sich um ein unechtes Novum, welches

schon vor erster Instanz hätte eingereicht werden können. Die Berufungskläger

haben sich nicht dazu geäussert, weshalb sie dieses Schreiben nicht schon vor

Kantonsgericht eingereicht haben. Die Partei, welche das Novenrecht ausüben will,

trägt die entsprechende Substanziierungslast und auch die Beweislast für a. das

unverzügliche Einbringen der Noven und b. die Anwendung zumutbarerer Sorgfalt,

d.h. von Schuldlosigkeit vor erster Instanz (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 34 zu Art. 317

ZPO). Vorliegend sind die Berufungskläger ihrer Begründungsobliegenheit nicht

nachgekommen (siehe Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014,

in: AJP 11/2014 S. 1543, sowie 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013, in: SZZP

3/2013 S. 1323 ff.), weshalb dieses Novum unzulässig und damit nicht beachtlich

ist.

act. B 20/32 (Beschwerdeeingabe vom 11. November 2015 von RA B___ an das

Bundesgericht im Parallelfall O2Z 14 3)

Diese Eingabe ist offensichtlich erst nach Aktenschluss im erstinstanzlichen

Verfahren entstanden, weshalb sie ein echtes Novum darstellt. Dieses Novum

wurde im vorliegenden Verfahren im Rahmen des Replikrechts als Reaktion auf die

Berufungsantwort vom 8. Dezember 2015 (act. B 15 und 18) in der „freiwilligen

Stellungnahme“ von RA B___ vom 21. Dezember 2015 (act. B 19, S. 3) rechtzeitig

geltend gemacht. Act. B 20/32 ist daher zulässig und zu berücksichtigen.

act. B 20/33 und B 20/34 (Schnittzeichnung XY_2 18 / Broschüre zum XY_2 Holz-

Metallfenster 18 und 20)

Diese Dokumente wurden ebenfalls mit der „freiwilligen Stellungnahme“ von RA

B___ vom 21. Dezember 2015 erstmals eingereicht (act. B 19, S. 9 ff.). Auf der

Schnittzeichnung selbst findet sich kein Datum, auf den beiden dazugehörigen

technischen Beschrieben findet sich das Datum „September 93“ und „Mai 1994“. Die

Broschüre der U___ Metallbau AG ist undatiert. Wann diese Aktenstücke

entstanden sind, ist folglich teilweise offen. Die Berufungskläger haben sich nicht

dazu geäussert, und auch nicht zur Frage, warum ihnen die Einreichung dieser

Dokumente nicht schon früher möglich gewesen war, obwohl sie dafür die

Subtanziierungs- und Beweislast tragen. Diese Noven sind somit unzulässig und

daher unbeachtlich.

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act. B 25/35 und B 25/36 (Todesanzeige N___ vom 16. Februar 2016 / schriftliche

Bestätigung von N___ vom 2. April 2015)

Das Obergericht hat oben bereits dargelegt, weshalb die Offerte von N___ als

Zeuge unbeachtlich ist. Die Beschwerdeführer begründen nun die mit Eingabe vom

22. Februar 2016 (act. B 24) eingereichte Todesanzeige des am 11. Februar 2016

verstorbenen N___ sowie eine schriftliche Bestätigung von ihm vom 2. April 2015

damit, dass der genannte Zeuge zwischenzeitlich verstorben sei und damit als

Zeuge nicht mehr einvernommen werden könne. Obwohl die Todesanzeige und die

schriftliche Bestätigung für sich allein besehen echte Noven darstellen, sind beide

Dokumente untrennbar mit dem verspätet vorgebrachten Zeugenbeweis N___

verbunden und damit ebenfalls unzulässig.

1.3.2.2 Noven seitens des Berufungsbeklagten

Zeuge O___

Die Berufungskläger lassen geltend machen, bei dem vom Berufungsbeklagten als

Beweismittel genannten Zeugen O___ handle es sich um ein unzulässiges Novum.

Dieser Zeuge sei dem Berufungsbeklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren

bekannt gewesen und dort sogar befragt worden. Es wäre ihm möglich gewesen,

dem Zeugen O___ bereits vor Vorinstanz Ergänzungsfragen zu stellen.

Der Berufungsbeklagte hat bereits in der Klageantwort im erstinstanzlichen

Verfahren O___ als Zeuge angeboten (act. B 6/8, S. 9 und B 6/9, S. 2). Demzufolge

stellt sich bezüglich dieses Beweismittels eine Novenproblematik nicht.

Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen erstem Gutachten in der

Berufungsantwort (act. B 15, S. 9, Ziff. 4)

Die Berufungskläger lassen vorbringen, es handle sich um eine Unterstellung und

blosse Schutzbehauptung, wenn der Berufungsbeklagte vorbringe, die

Berufungskläger hätten versucht, ihre eigene vorgefertigte Meinung durch einen

weiteren möglichen Parteigutachter in jeder möglichen Weise bestätigen zu lassen,

nachdem das erste Gutachten der vom klägerischen Anwalt in Sachen L___

beigezogenen Fachfirma nicht befriedigend ausgefallen sei. Zudem handle es sich

beim Vorbringen des Beklagten, um ein unzulässiges Novum, sei doch neben den

Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG ein weiteres, von einem anderen Gutachter

stammendes Gutachten zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens bzw. des Verfahrens vor Vorinstanz gewesen. Dass im Parallelverfahren

O2Z 14 3 allenfalls ein weiteres Gutachten eine Rolle gespielt habe, dürfe im

vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden.

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Vor Kantonsgericht hat der Berufungsbeklagte sich in der Klageantwort lediglich

zum Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013 (act. B 6/3/9) sowie

zu demjenigen, ebenfalls von derselben Firma im Parallelverfahren O2Z 14 3 am

28. September 2012 ausgefertigten und als act. B 6/3/10 bei den Akten befindliche

Gutachten geäussert. RA E___ führte in der Klageantwort aus, das Gutachten vom

22. März 2013 hätte offensichtlich die Parteibehauptungen der Berufungskläger

nachträglich legitimieren und ein ihnen genehmes Resultat liefern sollen (act. B 6/8,

S. 8 ff.). Soweit also die von den Berufungsklägern beanstandeten Äusserungen

des Berufungsbeklagten, insbesondere zu einem anderen Gutachter, in der

Berufungsantwort (act. B 15, S. 9) davon abweichen, stellen sie neue und damit

unzulässige Tatsachenbehauptungen dar.

Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen der P___ AG in der Berufungsantwort

(act. B 15, S. 10, Ziff. 5)

Die Berufungskläger lassen ausführen, die Behauptung des Berufungsbeklagten,

die P___ AG versuche ihre Haut als Erstellerin des Hauses L___ zu retten, sei eine

reine Unterstellung und blosse Schutzbehauptung sowie ein unzulässiges Novum.

Die von RA E___ in der Berufungsantwort vom 8. Dezember 2015 vorgebrachte

Behauptung bezüglich der P___ AG wurde erstmals im Berufungsverfahren

gemacht (act. B 15, S. 10). Demzufolge handelt es sich um ein unzulässiges

Novum, da dieses Vorbringen ohne weiteres bereits im erstinstanzlichen Verfahren

möglich gewesen wäre.

Urteil des Obergerichts vom 26. Mai 2015 im Parallelfall O2Z 14 3 (act. B 17/1)

Der Berufungsbeklagte hatte sich mit einer Sistierung des Berufungsverfahrens bis

zum Vorliegen der Urteilsbegründung im Parallelfall O2Z 14 3 einverstanden erklärt

(act. B 9). Der Berufungsbeklagte hat nun mit Berufungsantwort vom 8. Dezember

2015 das am 9. Oktober 2015 in begründeter Ausfertigung versandte

Obergerichtsurteil eingereicht. Somit handelt es sich bei act. B 17/1 um ein echtes

Novum, das ohne Verzug in den Prozess eingebracht wurde. Dieses Beweismittel

ist gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig.

Klageantwort, S. 1 und 12, von RA E___ vor Kantonsgericht vom 15. Februar 2013

im Parallelfall O2Z 14 3 (act. B 17/2)

Der Berufungsbeklagte hat zwei Seiten seiner im Parallelverfahren O2Z 14 3

eingereichten Klageantwort im Zusammenhang mit Ausführungen zur

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Verjährungsproblematik zu den Akten gegeben (act. B 15, S. 10). Die fragliche

Klageantwort datiert vom 15. Februar 2013, ist also schon vor Stellung des

Vermittlungsbegehrens im vorliegenden Verfahren entstanden. Damit handelt es

sich klar um ein unzulässiges Novum, welches bereits vor erster Instanz hätte

eingereicht werden können. Daran ändert auch nichts, dass sich das in jenem

Parallelverfahren ergangene begründete Urteil als act. B 17/1 bei den Akten des

vorliegenden Verfahrens befindet.

1.3.3 Fazit

Fasst man die Erwägungen 1.3.1-1.3.2 zusammen, ist festzuhalten, dass unter den

Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO folgende Tatsachenbehauptungen und

Beweismittel zulässig sind:

- act. B 20/32 - O___ als Zeuge - act. B 17/1

Unzulässig sind:

- N___ als Zeuge - act. B 4/31 - act. B 20/33 und B 20/34 - act. B 25/35 und B 25/36 - act. B 17/2 - Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen der P___ AG (siehe die betreffenden

Erwägungen in 1.3.2.2)

Teilweise unzulässig sind:

- Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen erstem Gutachten (siehe die betreffenden Erwägungen in 1.3.2.2)

1.3.4 Noven der Berufungskläger im erstinstanzliche n Verfahren

Die Berufungskläger lassen vorbringen, sie hätten bereits in der Klage wie auch in

der Replik ausgeführt, dass eine absichtliche Täuschung vorliege, weil ein veraltetes

Fenstersystem geliefert worden sei (Ziff. 6 der Klage und Ziff. 43 der Replik; Ziff. 24

des Plädoyers). In der Replik sei zudem ausgeführt worden, dass eine absichtliche

Täuschung vorliege, weil die gesetzlichen Mindestanforderungen nicht eingehalten

worden seien (Ziff. 19, 43; Ziff. 24 des Plädoyers) und dass der Berufungsbeklagte

habe wissen müssen, dass es sich beim gelieferten Fenstertyp um einen veralteten

Fenstertyp handle (Ziff. 18; Ziff. 41 und 42 des Plädoyers). Die in den Ziff. 40 ff. des

Plädoyers getätigten Ausführungen würden sich aus den sehr ausführlichen

Eingaben der Berufungskläger ergeben, zu welchen auch die freiwillige

Stellungnahme zu zählen sei, welche entgegen den Feststellungen der Vorinstanz

keine unzulässigen Noven enthalte. Soweit die Berufungskläger in Ziff. 10 bis 15 der

Seite 13

freiwilligen Stellungnahme weitere Ausführungen zur absichtlichen Täuschung

vorgebracht hätten, hätten diese auf dem Umstand beruht, dass der

Berufungsbeklagte erst im Rahmen der Duplik die Verjährungseinrede eingebracht

habe. Die Berufungskläger seien deshalb gezwungen gewesen, zur absichtlichen

Täuschung detailliertere Ausführungen zu tätigen, da beim Vorliegen einer

absichtlichen Täuschung eine 10-jährige Verjährungsfrist bestehe. Die Vorinstanz

würde schliesslich überspitzt formalistisch handeln, wenn sie ausführe, Ziff. 24 und

40-43 des Plädoyers würden unzulässige Noven enthalten. Es sei im Rahmen des

Plädoyers lediglich in anderen Worten zusammengefasst worden, was bereits in

den Rechtsschriften ausführlich dargelegt worden sei.

Aus Gründen der Prozessökonomie werden die vorstehend erwähnten, vom

Kantonsgericht in Ziff. 1.3 festgestellten Novenrechtsverletzungen der

Berufungskläger in der nachfolgenden materiellen Beurteilung, sofern überhaupt

erforderlich, an derjenigen Stelle geprüft, wo sie für die betreffende Fragestellung

von Relevanz sind.

1.4 Gerichtsbesetzung

Die Berufungskläger ersuchen das Obergericht, in anderer Besetzung zu

entscheiden als im Parallelfall O2Z 14 3 (L___/C___). Aufgrund der Begründung

des Entscheids im vorliegenden Fall bestehe seitens der Berufungskläger der

Verdacht, dass die Vorinstanz aufgrund des Umstandes, dass es sich um ähnlich

gelagerte Fälle handle und die Gerichtsbesetzung die gleiche gewesen sei, es

unterlassen habe, den vorliegenden Fall neu zu prüfen. Diese Gefahr bestehe auch

beim Obergericht, sollte es in gleicher Besetzung wie in O2Z 14 3 entscheiden.

Die Berufungskläger machen keinen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 ZPO

geltend, werfen der Vorinstanz jedoch wegen des bereits beurteilten Parallelfalls

O2Z 14 3 sinngemäss „Vorbefasstheit“ vor, indem sie es unterlassen habe, den

vorliegenden ähnlichen Fall neu zu prüfen. Weil zu befürchten sei, dass dasselbe

vor Obergericht passiere, solle dieses in anderer Besetzung entscheiden. Dieses

Begehren ist abzulehnen. Die Beurteilung durch dieselben Richter und Richterinnen

wie in O2Z 14 3 macht aus Gründen der Prozessökonomie Sinn. Es ist nicht

nachvollziehbar, wieso das Obergericht den Sachverhalt des heute streitigen

Verfahrens nicht genau so sorgfältig und umfassend prüfen sollte wie im

Parallelverfahren. Es trifft zwar zu, dass sich im vorliegenden Verfahren gleichartige

– aber nicht völlig identische - Fragen wie in O2Z 14 3 stellen, dies setzt

Seite 14

zugegebenermassen erhöhte Anforderungen an die Sorgfaltspflicht von Richtern

und Richterinnen, um Fehler zu vermeiden. Die Berufungskläger haben dazu zu

Recht festgehalten, der vorliegende Fall stimme mit dem Verfahren O2Z 14 3 nicht

eins zu eins überein, weshalb die Begründung des Urteils des Obergerichts in

jenem Verfahren nicht unbesehen übernommen werden dürfe. Dafür, dass die

Richterinnen und Richter zu einer solchen differenzierten Beurteilung nicht in der

Lage wären, gibt es keinerlei Hinweise; die Berufungskläger äussern lediglich

diffuse Befürchtungen. Die ordentliche Gerichtsbesetzung, die im Staatskalender für

jeweils eine Amtsdauer von 4 Jahren (2015-2019) publiziert ist, kann in der dortigen

Ausgabe 2016/17 eingesehen werden

(www.ar.ch/staatskalender/Gerichtsbehörden). Abweichend von der dort publizierten

Gerichtsbesetzung wirkt anstelle von Oberrichter Hanspeter Blaser – wie bereits im

Verfahren O2Z 14 3 – Samuel Plachel mit, die restliche Besetzung entspricht der

ordentlichen. Es geht nicht an, dass Parteien, ohne dass Ausstands- oder andere

sachliche Gründen, welche für ein Abweichen von der ordentlichen Besetzung

sprechen würden, eine andere als die ordentliche Besetzung verlangen können. Die

publizierte Gerichtsbesetzung gilt für sämtliche Verfahren. Wäre dem nicht so, dann

könnte eine Partei zu Beginn des Prozesses ihre „Wunsch-Gerichtsbesetzung“

zusammenstellen, was letztlich eine funktionierende Gerichtsorganisation

verunmöglichen und unter anderem zu einer Über- bzw. Unterbelastung der

einzelnen Richter und Richterinnen führen würde. Das Obergericht wird daher in

derselben Besetzung befinden wie in O2Z 14 3.

2. Materielles

2.1 Dissens

Die Berufungskläger lassen ausführen, der Berufungsbeklagte habe den

Berufungsklägern das Fenstersystem XY_2 offeriert, besichtigt hätten diese jedoch

bei L1___ und L2___ in K___ – wie sich im Nachhinein herausgestellt habe, das

Fenstersystem XY_3 69/51. In Parallelfall O2Z 14 3 seien den dortigen Klägern

L1___ und L2__ vom Beklagten trotz anderslautender Offerte die gleichen Fenster

geliefert worden wie den Berufungsklägern im vorliegenden Verfahren. Im Übrigen

habe die Vorinstanz korrekt festgestellt, dass betreffend die herzustellenden Fenster

ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei.

Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die Berufungskläger hätten diejenigen

Fenster erhalten, die sie als Muster und Referenz bei der Familie L___ besichtigt

und dann gemäss Auftragsbestätigung bestellt hätten.

Seite 15

Fehlender Konsens in einem notwendigen Element (sei es, dass ein Punkt nicht

erörtert wurde oder die erzielte Einigung auf Missverständnis beruht) wird als

Dissens bezeichnet und bedeutet angesichts des geforderten, aber nicht erlangten

Konsenses Nichtzustandekommen des Vertrages. Dies gilt ungeachtet vielleicht

bestehender Einigung über den Wortlaut oder dessen schriftliche Fixierung

(Zellweger-Gutknecht/Bucher, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl.

2015, N. 28a zu Art. 1 OR). Dass kein Vertrag besteht, gilt allerdings bei Fehlen des

Konsenses über essentialia nur bedingt. Nach abgewickelter Vereinbarung können

Vertragsfolgen (insb. Preiszahlungspflicht) nicht an fehlender Vereinbarung

scheitern (Zellweger-Gutknecht/Bucher, a.a.O., N. 36 zu Art. 1 OR).

Zur strittigen Frage, welche Fenster die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus

den Akten, dass der Fenstertyp vertraglich geregelt wurde: Vertragsgegenstand

waren Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ (act. B 6/9/5). Offensichtlich verstehen jedoch

beide Parteien unter dieser Bezeichnung etwas anderes. Daher drängt sich die

Frage nach dem Vorliegen eines versteckten Dissenses und damit nach einem

gültigen Vertragsschluss auf. Beide Parteien gehen indessen übereinstimmend

davon aus, dass bezüglich der Fenster ein gültiger Vertrag geschlossen wurde

(siehe auch vorinstanzliches Urteil E. 2.1). Die Frage des Zustandekommens eines

Vertrages betrifft den Sachverhalt. Nach der Verhandlungsmaxime hat das Gericht

Parteibehauptungen über Tatsachen, die von der Gegenpartei nicht bestritten

werden, grundsätzlich ohne weitere Prüfung als richtig anzunehmen (Art. 55 Abs. 1

ZPO, Art. 150 Abs. 1 ZPO). Hingegen ist das Gericht an die Rechtserörterungen der

Parteien nicht gebunden; Rechtsfragen hat es von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57

ZPO). Dies aber nur dann, falls das von den Parteien vorgelegte Tatschenmaterial

eine solche Prüfung überhaupt erlaubt (zum Ganzen: Ott, Die unbestrittene

Sachlegitimation, in: SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Da vorliegend beide Parteien

übereinstimmend vom Zustandekommen eines (Werk) Vertrages ausgehen, ist das

Gericht daran gebunden. Festzuhalten bleibt somit, dass bezüglich der Fenster von

einem gültig abgeschlossen Werkvertrag auszugehen ist. Zu bemerken ist sodann,

dass die Frage, welches Werk die Parteien vereinbart haben, bei der Prüfung der

Lieferung eines Aliuds zu behandeln sein wird (siehe nachstehende E. 2.4).

2.2 Anwendung der SIA-Norm 118

Die Berufungskläger lassen geltend machen, im Schreiben des Rechtsanwaltes

Q___ vom 15. November 2012 werde ganz klar die Geltung der SIA-Norm 118

Seite 16

bestätigt. Und zwar nicht nur in Bezug auf die vom Berufungsbeklagten genannte

Überstreichung des Produktes Sikkens SV 875 mit einem Lack und die dafür zur

Verwendung kommenden Produkte, sondern auch in Bezug auf die Lieferung der

Fenster, denn es gehe nicht an, einzelne Teile eines einzigen Auftrages der SIA-

Norm 118 zu unterstellen und andere Teile nicht. Der Berufungsbeklagte sei mit

Einreichung der Klageantwort selber von der Anwendung der SIA-Norm 118

ausgegangen, habe er doch die Einrede der Verjährung nicht bereits mit der

Klageantwort, sondern erst mit seiner Duplik vorgebracht.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die SIA-Norm 118 habe keine allgemeine

Verbindlichkeit. Es sei klar, dass die Parteien die Übernahme der SIA-Norm 118

auch nicht nachträglich vereinbart hätten.

Die SIA-Norm 118 hat keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes

oder einer Verordnung, ist auch keine Rechtsquelle eigener Art, obwohl sie unter

Mitwirkung öffentlicher Stellen des Bundes und der Kantone ausgearbeitet wurde

(Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 282). Die vertragliche Übernahme der

Inhaltsbestimmungen der SIA-Norm 118 geschieht durch ausdrückliche oder

stillschweigende Abrede (Gauch, a.a.O., Rz. 284; Urteil des Bundesgerichts

4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 2.3).

Vorliegend fällt eine ausdrückliche Übernahme der SIA-Norm 118 bei

Vertragsabschluss durch die Parteien ausser Betracht und wird von den

Berufungsklägern auch nicht behauptet. Demzufolge ist das Vorliegen einer

stillschweigenden Abrede zu prüfen. Die einschlägige Aktenlage ergibt, dass eine

solche Abrede nicht nachgewiesen ist. Es findet sich weder in der Offerte der D___

vom 21. Dezember 2010 (act. B 6/9/5) noch in der Auftragsbestätigung vom 16.

März 2011 (act. B 6/9/10) ein Hinweis auf die SIA-Norm 118. Zu fragen ist weiter

danach, wie dies die Vorinstanz in ihrer Erwägung 2.1 getan hat, ob mit dem

Schreiben von Rechtsanwalt Q___ vom 15. November 2012 (act. B 6/3/11; vgl.

auch B 6/17/27) namens des Berufungsbeklagten die SIA-Norm 118 nachträglich

als anwendbar erklärt wurde. Diesbezüglich teilt das Obergericht die Argumentation

der Vorinstanz in deren Erwägung 2.1 vollumfänglich, wonach Thema des

Schreibens vom 15. November 2012 ausschliesslich die Garantie nach SIA für die

Lacke war, und nicht auch für die Fenster. Im Gegenteil schloss RA Q___

ausdrücklich die „Probleme mit der Feuchtigkeit“ von der für die Lackierung

abgegebenen Garantie aus. Auf eine Wiederholung der zutreffenden Ausführungen

der Vorinstanz in E. 2.1 kann verzichtet und ausdrücklich darauf verwiesen werden.

Seite 17

2.3 Verjährung

2.3.1 Grundsätzliches

Die Berufungskläger lassen ausführen, gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 bestehe,

soweit nichts anderes vereinbart sei, eine Garantiefrist (Rügefrist) von zwei Jahren.

Die bestellten Fenster seien den Berufungsklägern am 29. März 2011 geliefert

worden. Die Garantiefrist nach Art. 172 SIA-Norm habe damit frühestens am 30.

März 2011 zu laufen begonnen und frühestens am 29. März 2013 geendet. Das

Schreiben von RA B___ vom 7. Juni 2012, worin er eine Nachfrist bis zum 20. Juni

2012 zur Unterbreitung eines tauglichen Sanierungsvorschlages angesetzt habe,

habe die bisher bereits erfolgten Mängelrügen ergänzt bzw. präzisiert. Das

Schlichtungsgesuch sei am 28. März 2013 gestellt worden. Darin sei die

Mängelrüge nochmals ergänzt und präzisiert worden und es sei somit rechtzeitig

Mängelrüge erhoben worden. Anzufügen sei zudem, dass wenn ein Bauherr die

Fenster wie im vorliegenden Fall direkt beim Fensterbauer bestelle, die Fenster

Bestandteile des Einfamilienhauses und somit eines unbeweglichen Bauwerks

seien. Vorliegend gehe es nicht um einen Subunternehmer, weshalb die

bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehrmeinung von Gauch nicht

anwendbar seien. Es gelte folglich die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371

Abs. 2 OR, sollte das Obergericht wider Erwarten zum Schluss gelangen, dass die

SIA-Norm 118 nicht vereinbart worden sei. Im vorliegenden Fall sei von einer aliud-

Lieferung sowie einer absichtlichen Täuschung durch den Berufungsbeklagten

auszugehen, so dass eine zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 1

i.V.m. Art. 210 Abs. 3 i.V.m. Art. 127 OR gelte.

Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, auf den vorliegenden Fall finde die

einjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 1 aOR Anwendung, da es sich um ein

bewegliches Werk handle. Der Auftrag und die Tätigkeit des Berufungsbeklagten sei

mit der vertragsmässigen Ablieferung der Fenster am 29. März 2011 beendet

gewesen.

Das Obergericht teilt die plausibel und sorgfältig begründete Auffassung der

Vorinstanz in deren E. 2.2.2-2.2.5 vollumfänglich, so dass vorliegend Art. 371 Abs. 1

OR in der 2010/2011 gültigen Fassung anwendbar ist, und nicht in der am 1. Januar

2013 revidierten Version. Auf die genannten Erwägungen der Vorinstanz kann

vollumfänglich verwiesen werden. Der massgebliche Art. 371 Abs. 1 aOR lautet wie

folgt:

Art. 371 OR

Seite 18

1 Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des W evrekrejäshren gleich den

entsprechenden Ansprüchen des Käufers.

2 Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Brakuews ewegen allfälliger Mängel

des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmweier sgoegen den Architekten oder

Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienstlee isgteet haben, mit Ablauf von fünf

Jahren seit der Abnahme.

Insbesondere teilt das Obergericht die Ansicht der Vorinstanz, dass es sich bei den

vom Berufungsbeklagten gelieferten und durch die Zimmerei H1___ in das

Einfamilienhaus der Berufungskläger in F___ eingebauten Fenstern um ein

bewegliches Werk handelt. Wie das Kantonsgericht in E. 2.2.4 zutreffend ausgeführt

hat, bezieht sich die dargelegte einschlägige Lehre und Rechtsprechung nicht nur

auf Fälle mit Subunternehmern. Seinen Ursprung hat die von der Vorinstanz

aufgeführte Rechtsprechung in BGE 93 II 242 E. 2. Danach ist eine Leistung nur

dann ein (unbewegliches) Bauwerk, wenn der Gegenstand des Werkvertrages,

durch den sie versprochen wird, nach seiner Natur selber als Bauwerk

angesprochen werden kann (vgl. auch BGE 120 II Nr. 40 S. 214 = Pra 84/1995 Nr.

77 E. 3 a). Im genannten Entscheid BGE 93 II 242 ging es ebenfalls nicht um einen

Subunternehmer. Zutreffend ist auch die Bemerkung der Vorinstanz in E. 2.2.4,

dass die Auffassung von Alfred Koller zu Art. 371 aOR eben gerade von der

herrschenden Lehre und Rechtsprechung abwich. Das Bundesgericht hat nun in

seinem Urteil 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 3.3 (nicht publiziert in BGE 142 III

413), ergangen zum Parallelfall O2Z 14 3, diese Rechtsauffassung vollumfänglich

bestätigt. Vorliegend gilt somit gemäss Art. 371 Abs. 1 aOR bzw. Art. 210 Abs. 1

aOR eine Verjährungsfrist von einem Jahr. Diese läuft für die am 29. März 2011

gelieferten Fenster gestützt auf Art. 132 aOR am 30. März 2012 ab. Das neue

Recht fällt somit ausser Betracht.

Weiter ist zu prüfen, ob die Verjährung im Sinn von Art. 134 OR gehemmt oder im

Sinne von Art. 135 OR unterbrochen worden ist. Sowohl das von RA B___ erwähnte

Schreiben vom 7. Juni 2012 an den Berufungsbeklagten (act. B 6/3/7), worin diesem

Frist für einen Sanierungsvorschlag gesetzt wurde, als auch das

Vermittlungsbegehren von A1___ und A2___ vom 28. März 2013 (act. B 6/3/13)

sind erst nach Eintritt der Verjährung am 30. März 2012 ergangen. Die Verjährung

wurde demzufolge nicht unterbrochen. Art. 134 OR, welcher die Hinderung und den

Stillstand der Verjährung regelt, ist offensichtlich auf den vorliegenden Fall nicht

anwendbar. Der Schluss der Vorinstanz in deren Erwägung 2.2.5, dass die

Mängelrechte der Berufungskläger an den vom Berufungsbeklagten gelieferten

Fenstern am 28. März 2013 bei Stellung des Vermittlungsbegehrens bereits verjährt

waren, ist folglich zutreffend.

Seite 19

2.3.2 Verjährung nach UWG

Die Berufungskläger lassen geltend machen, gemäss Bundesgesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb (UWG) gelte eine siebenjährige Verjährungsfrist. Im

vorliegenden Fall liege eine Verletzung von Art. 2 und 3 lit. b UWG vor. Als

Unterfälle der unlauteren Kundenbeeinflussung würden die Täuschung und

Irreführung gelten. Die Verletzung der Geschäftsmoral sei vorliegend klar zu

bejahen, denn die M___ Ingenieurbüro AG habe in ihren Gutachten vom 22. März

2013 sowie vom 28. September 2012 klar aufgezeigt, dass die vom

Berufungsbeklagten gelieferten Fenster des Fenstersystems XY_3 69/51 den

gesetzlichen Anforderungen nicht genügen würden. Da das Gericht das Recht

gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen anzuwenden habe, hätte es an der

Vorinstanz gelegen, auch die Verjährungsfrist gemäss UWG zu prüfen.

Der Berufungsbeklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Umweg über das UWG

verfange nicht. Der Berufungsbeklagte habe sich in seiner langjährigen Tätigkeit

weder je unrichtiger noch irreführender Angaben über sich etc. schuldig gemacht.

Der Versuch der Berufungskläger auf diesem weiteren Umweg nachträglich zu

längeren Verjährungsfristen zu kommen, sei ebenso originell wie unhaltbar und

abwegig.

Es trifft zu, dass gemäss Art. 57 ZPO die Rechtsanwendung von Amtes wegen

erfolgt. Neue rechtliche Ausführungen bzw. neue Rechtsfragen können dem Gericht

auch im zweitinstanzlichen Verfahren (und im Übrigen auch vor Bundesgericht)

erstmals unterbreitet werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1 ZPO anwendbar ist bzw.

ohne dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein müssen.

Dieses „Recht zu neuen Rechtsstandpunkten“ ergibt sich aus dem Grundsatz der

Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia, Art. 57 ZPO), welcher besagt,

dass sich die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch mit Rechtsstandpunkten

zu befassen hat, welche die Parteien erstmals im Rechtsmittelverfahren einnehmen

(Reetz/Hilber, a.a.O., N. 33 zu Art. 317 ZPO).

Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb (UWG, SR 241) lauten wie folgt:

Seite 20

Art. 1 Zweck

Dieses Gesetz bezweckt, den lauteren und unvehrtfäelns cWettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten.

Art. 2 Grundsatz

Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschendeer oind anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Gfetssgcehbäaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern unbdn eAhmern beeinflusst.

Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten

Unlauter handelt insbesondere, wer:

…

b. über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezenicgh, nsueine Waren, Werke oder Leistungen,

deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Vauefrskveranstaltung oder über seine

Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführeAnndgea ben macht oder in entsprechender Weise

Dritte im Wettbewerb begünstigt;

…

Schutzobjekt des unlauteren Wettbewerbs ist nach Art. 1 der lautere und

unverfälschte Wettbewerb (Jung, in: Jung/Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 1 UWG). Systematisch

beruht auch die Anwendung des UWG auf dem allgemeinen Grundsatz des

Vorrangs der Spezialregelungen von Art. 3 bis 8 UWG vor der Generalklausel des

Art. 2 [lex specialis derogat legi generali] (Jung, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 2 UWG). Das

Täuschungs- und das Irreführungsverbot bilden den Kern des Schweizer

Lauterkeitsrechts, das in zahlreichen mehr oder minder generellen

Sondertatbeständen (Art. 2 Var. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. a bis lit. g, lit. i, lit. m., lit. p und

lit. q) ausdrücklich an den Umstand einer Täuschungs- und/oder Irreführungsgefahr

anknüpft (Jung, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Das Obergericht kann

aufgrund des Ergebnisses seiner Beurteilung ohne weiteres ein täuschendes- oder

irreführendes Verhalten des Berufungsbeklagten gegenüber seinen ehemaligen

Kunden A1___ und A2___ verneinen. Wie nachfolgend in den Erwägungen 2.4 und

2.5 zu zeigen sein wird, hat der Berufungsbeklagte weder den Berufungsklägern

statt der offerierten und bestellten Fenster ein aliud geliefert noch kann ihm eine

Täuschungshandlung nachgewiesen werden. Die Berufungskläger haben exakt die

Fenster bekommen, die sie vorab besichtigt und daraufhin bestellt haben. Auch

wenn das im Wettbewerbsrecht vorausgesetzte Täuschungs- oder

Irreführungsverhalten sich nicht vollständig mit dem Tatbestand der absichtlichen

Täuschung gemäss Art. 28 OR deckt, ist dennoch nicht einmal ansatzweise

nachvollziehbar, worin in casu ein unlauteres, wettbewerbsverfälschendes Verhalten

Seite 21

des Berufungsbeklagten zu erblicken wäre, welches zu einer Täuschung seiner

Kunden geführt hätte. Mangels Anwendbarkeit des UWG muss auch nicht geprüft

werden, welche Verjährungsfristen vorliegend anwendbar wären (vgl. Spitz, in:

Jung/Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2.

Aufl. 2016, N. 222 ff. zu Art. 9 UWG).

2.4 Lieferung eines Aliuds

Die Berufungskläger lassen vorbringen, aus dem Vergleich der ihnen vom

Berufungsbeklagten zugestellten Detailzeichnungen sowie den Ausschnitten des

Fenstersystems XY_3 69/51 mit dem Fenstersystem XY_2 ergebe sich, dass die

vom Berufungsbeklagten gelieferten Fenster nicht dem von den Berufungsklägern

bestellten Fenstertyp entspreche. Die Lieferung des falschen Fenstertyps durch den

Berufungsbeklagten sei als aliud-Lieferung zu qualifizieren. Indem der

Berufungsbeklagte erwiesenermassen einen Fenstertyp geliefert habe, welcher den

Plänen nicht entspreche, habe er ein anderes Werk als das geschuldete geliefert.

Im Falle einer sog. aliud-Lieferung gelte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung,

dass der ursprüngliche Anspruch auf Ablieferung des Werkes nicht erfüllt worden

sei und fortbestehe. Zeuge O___ habe ausgesagt, es sei möglich, dass der

Fensterbauer den Fensterrahmen etwas anders fräse, weshalb es sich trotz

einheitlichem Metallschirm nicht um das gleiche Fenster handle. Da die Vorinstanz

festgestellt habe, dass es verschiedene Fenstersysteme gebe, dürfe bei der

Beurteilung, ob eine aliud-Lieferung vorliege, nicht einzig und allein darauf abgestellt

werden, ob ein einzelner Bestandteil, nämlich das von der R___ AG hergestellte

Metallteil (Witterungsschutz), bei den bestellten und tatsächlich gelieferten Fenstern,

dasselbe sei oder nicht. Es sei zweifelsfrei erstellt, dass der Berufungsbeklagte den

Berufungsklägern die Fenster des Fenstersystems XY_3 69/51 mit Z_1

Grundschiene und Wetterschenkel geliefert habe, aber die Fenster des

Fenstersystem XY_2 mit S___ Grundschiene und Wetterschenkel mit Aufpreis in

Rechnung gestellt habe. Die Bezeichnung XY_2 deute auf die Herstellung des

Fenstersystems mit dem Holzbearbeitungswerkzeug S___ hin, die Bezeichnung

XY_3 69/51 auf die Herstellung des Fenstersystems mit dem

Holzbearbeitungswerkzeug Z_1. Aufgrund der Unklarheitenregel hätten die

Berufungskläger gestützt auf die Offerte vom 12. November 2010 sowie die

Rechnung vom 23. Mai 2011 davon ausgehen dürfen, dass sich die Bezeichnung

XY_2 auf das gesamte Fenstersystem und nicht nur auf den von der R___ AG

gelieferten Metallteil (Witterungsschutz) beziehe. Der Berufungsbeklagte habe den

Berufungsklägern ein aliud geliefert. Die Berufungskläger hätten die Fenster bei der

Seite 22

Familie L___ besichtigt und seien der Überzeugung gewesen, dass ihnen die

Fenster vom Design her gefallen. Vom technischen Aufbau hätten sich die

Berufungskläger kein Bild machen können. Es werde nach wie vor bestritten, dass

es sich bei den in den Akten vorkommenden Begriffen lediglich um unterschiedliche

Bezeichnungen für die Metallabdeckung (Witterungsschutz) handeln solle und diese

Bezeichnungen gerade nicht für unterschiedliche Fenstertypen stehen sollen. Die

Berufungskläger hätten zwar jene Fenster erhalten, welche sie bei der Familie L___

besichtigt hätten, doch sie seien bereits damals vom Berufungsbeklagten getäuscht

worden, es habe sich dabei nicht um das Fenstersystem XY_2 gehandelt. Die

Berufungskläger hätten nicht jene Fenster bestellen wollen, welche sie bei der

Familie L___ besichtigt hätten. Den Berufungsklägern sei das Fenstersystem XY_2

offeriert worden, besichtigt hätten sie das Fenstersystem HFA XY___ 69/51 und

bestellt hätten sie das Fenstersystem XY_2. Geliefert worden sei ihnen jedoch das

Fenstersystem HFA XY___ 69/51.

Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, eine Aliudlieferung sei nicht bewiesen. Die

Berufungskläger hätten die Fenster erhalten, die sie als Muster und Referenz bei

der Familie L___ vor Vertragsabschluss besichtigt und dann gemäss

Auftragsbestätigung bestellt hätten. Das von den Berufungsklägern eingereichte

Fenstermodell/Augenscheinsobjekt mit der Beschriftung „XY_2“ enthalte entgegen

seiner Beschriftung gerade kein Metallteil „XY_2“. XY_1 beziehe sich, wie der

Zeuge O___ und die Vorinstanz festgehalten hätten, nicht auf das ganze Fenster,

sondern es sei dabei einzig und immer um die Bezeichnung des Witterungsschutzes

(Metallteil) gegangen. Die Ausführungen in der Berufungsschrift würden sich jedoch

einmal mehr auf die je nach Fensterbauer unterschiedlich gebauten, dem Metallteil

von U___ unterlegten Holzteile beziehen.

Wie die Vorinstanz in ihrer E. 2.3.2 zutreffend festgehalten hat, liegt ein „Aliud“ vor,

wenn der Unternehmer, in der Absicht, den Werkvertrag zu erfüllen, nicht das Werk

abliefert, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (Gauch, a.a.O., Rz.

1443). Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist

bedeutsam. Denn bei der Lieferung eines „Aliud“ kommen die allgemeinen Regeln

über die Nichterfüllung zur Anwendung, nicht die Regeln über die werkvertragliche

Mängelhaftung (Gauch, a.a.O., Rz. 1444).

In der ersten Offerte vom 12. November 2010 wurde ein Holz-Metallfenster Typ

„XY_1“aufgeführt. Klarzustellen ist, dass die von den Berufungsklägern als Beilage

zu dieser Offerte (act. B 6/3/6 und B 4/6) eingereichten Skizzen gemäss Aussage

von A1___ an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht der genannten Offerte

Seite 23

nicht beilagen (act. B 6/30, S. 5). In der zweiten Offerte vom 21. Dezember 2010

war ebenfalls von einem Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ die Rede, ebenso in der

Auftragsbestätigung vom 16. März 2011. Wie die Vorinstanz in E. 2.3.2 zu Recht

bemerkte, wurden im Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013 die

Fenster mal als „Holz Metallfenster System XY___ 69/51“, mal als „XY___ 69/51 mit

XY_3“ bezeichnet (act. B 3/9). Im Übrigen bezeichnete der Gutachter T___ die

Fenster des Ehepaars A1___/A2___ als identisch mit denjenigen im Parallelfall O2Z

14 3 (act. B 3/9, Ziff. 6). Zu den Unterschieden bei der Bezeichnung hat sich der im

Parallelverfahren O2Z 14 3 einvernommene Zeuge O___ von der U___ Metallbau

AG (heute: R___ AG) in dem Sinne geäussert, dass das ganze Fenster, mit

Ausnahme des Witterungsschutzes, vom beauftragten Fensterbauer, also der D___,

hergestellt werde (act. B 4/25, S. 4). Der Witterungsschutz stamme vorliegend von

der U___ Metallbau AG. Laut Zeuge O___ ist ein Witterungsschutz das XY_2 (act.

B 4/25, S. 4). „Holz Metall Typ YX_1“ sei vom Metallschirm her das Gleiche wie

„XY_3, „Holzmetallfenster Rahmen 60, 54/Flügel 51 (XY_2)“ (act. B 4/25, S. 4).

Auch wenn der Fensterbauer HFA sage, sei der Flügel aus dem System XY_2 (act.

B 4/25, S. 4).

Bei dem im Parallelfall als act. B 5/4 (vorliegend: act. B 6/18A) von den Klägern zu

den Akten gereichten Schnitt Fensterrahmen „XY_3 69/51“ handelt es sich laut

Zeuge O___ um eine Grundschiene, welche komplett vom Fensterbauer, also von

D___ stamme. Das sei die Schiene, die auf Z_1 passe. Wenn einer einen

Witterungsschutz auf dem Fenster möchte, dann bestelle er bei ihnen eine XY_2

(act. B 4/25, S. 5). Weiter gibt Zeuge O___ an, dass es vom Metallschirm her immer

das Gleiche sei. Jeder Fensterbauer habe seine eigenen Beschläge. Er habe

eigene Maschinen, das könne S___, Z_1 sein. Ihr Name sei XY_2. Er sei aber frei,

das Produkt anders zu nennen. Auch wenn er HFA sage, sei der Flügel aus dem

System XY_2 (act. B 4/25, S. 4). Weiter erklärte Zeuge O___, bei der elektronischen

Aufbereitung hätten sie sich für ein System entscheiden müssen und sich für S___

entschieden. Die hätten eine andere Grundschiene wie Z_1 (act. B 4/25, S. 4).

Zudem sagte der Zeuge aus, der Part der U___ Metallbau AG, XY_1 und XY_2 sei

immer das gleiche, unabhängig davon, welches Holzbearbeitungswerkzeug der

Fensterbauer verwende (act. B 4/25, S. 4). Sodann erklärte der Zeuge, keines der

beiden Fenstermodelle mit der Grundschiene Z_1 oder S___ sei älter (act. B 4/25,

S. 7). Wie die Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 erwähnt, hat sich Zeuge O___ ebenfalls

zu den ihm vorgelegten technischen Zeichnungen geäussert (act. B 4/26 bzw. B

6/17/26). Diese würden die unterschiedlichen Wetterschenkel und Grundschienen

zeigen: für das System S___ (Plan 1) und für das System Z_1 (Plan 2). Der

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Wetterschutz, den die R___ AG für diese Fenster liefere, sei aber nicht

unterschiedlich. Nur habe man die Bezeichnung geändert: früher HFA, heute XY_2

(act. B 4/25/, S. 6 ff.). Bezüglich der beiden vorerwähnten Pläne ist auf die beiden

im kantonsgerichtlichen Urteil S. 14 abgebildeten Fensterquerschnitte hinzuweisen:

Dort sieht man bildhaft, dass sowohl beim System S___ als auch beim System Z_1

der von der R___ AG gelieferte Witterungsschutz XY_2 oder XY_3 identisch ist. Wie

die Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, weist der bei

den Akten liegende „Fenster-Ausschnitt“ „XY_2“ (siehe Abbildung auf S. 15 des

vorinstanzlichen Urteils) erhebliche Unterschiede zum Modell „XY_3 69/51“ auf.

Diesem Beweismittel, welches gemäss den Berufungsklägern von dem von ihnen

beauftragten Experten T___ stammt (act. B 6/30, S. 6) und ein nicht identifizierbares

Fenstersystem zeigt, kann daher kein Beweiswert zukommen.

Zusammenfassend steht aufgrund der Zeugenaussagen fest, dass das als act.

B 6/18A (im Parallelfall act. B 5/4) bei den Akten liegende Modell eines

Fensterrahmenschnittes „XY_3 69/51) nichts mit den Metallkomponenten der U___

Metallbau AG (heute R___ AG) zu tun hat. Hiebei handelt es sich um die

Grundschiene, welche sich aus dem vom Fensterbauer verwendeten

Herstellersystem Z_1 ergibt.

Wie vorerwähnt, lagen den Offerten und der Auftragsbestätigung keine Pläne der

bestellten Fenster zugrunde. Ebenfalls wurde in diesen Dokumenten nicht erwähnt,

ob die bestellten Fenster nach dem System S___ oder Z_1 herzustellen seien. Nun

ist es so, dass die Berufungskläger beim Ehepaar L___ unstrittig die vom

Berufungsbeklagten hergestellten Fenster des Typs „HFA XY___ 69/51“ besichtigt,

diese offenbar für gut befunden und daraufhin bestellt haben. Daraus kann

geschlossen werden, dass die Frage nach der Art der Grundschiene bei der

Auftragserteilung kein Thema und demzufolge für die Parteien nicht wesentlich war.

Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien ein Holz-Metallfenster XY_1 vereinbart.

Aufgrund der Zeugenaussagen ist klar, dass sich der Zusatz „XY“ lediglich auf den

Metallschirm der U___ Metallbau AG bezieht, der nur am Flügel, nicht aber am

Wetterschenkel eingebaut wird (act. B 4/25, S. 4). Geliefert hat der

Berufungsbeklagte in der Folge auch ein Holz-Metallfenster XY___ mit V___-

Abdeckung. Klarzustellen ist, dass die Berufungskläger einem wesentlichen Irrtum

unterliegen, wenn sie davon ausgehen, dass die Bezeichnung „XY_2“ auf ein

Fenstersystem mit dem Holzbearbeitungswerkzeug S___ hindeuten würde. Das

eine hat, wie vorstehend mehrfach dargelegt, mit dem anderen nichts zu tun. Das

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Obergericht kommt aufgrund der gesamten Umstände zum Schluss, dass der

Berufungsbeklagte nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen durfte, dass er ein

nach dem System Z_1 hergestelltes Fenster liefern musste, weil er mit seinen

Maschinen ja nur solche Fenster herstellen konnte. Im Gegenzug mussten die

Berufungskläger ebenfalls nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass der

Berufungsbeklagte den einzigen Typ Fenster, den er herstellen kann, auch liefern

wird. Hinzu kommt, dass die Zimmerei H1___ am 29. März 2011 die Fenster vom

Berufungsbeklagten entgegennahm und ohne irgendwelche Vorbehalte einbaute.

Aufgrund dessen ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass mit der Lieferung von

Fenstern mit “Z_1-Grundschiene, Typ XY_1“ keine Aliud-Lieferung vorliegt.

2.5 Absichtliche Täuschung

Die Berufungskläger lassen darauf hinweisen, weil die Abweichung der tatsächlich

gelieferten Fenster vom bestellten System äusserlich nicht erkennbar gewesen sei,

habe eine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorgelegen.

Dass ein aliud geliefert worden sei, habe erst nach der Zerstörung des Fensters

(= Aufschneiden des Fensters) erkannt werden können. Der Berufungsbeklagte

habe den Berufungsklägern gegenüber nicht nur seine Aufklärungspflicht verletzt,

sondern den von ihm gelieferten Fenstern eine Eigenschaft zugesichert, welche sie

nicht aufgewiesen hätten. Der Berufungsbeklagte habe davon ausgehen dürfen,

dass die Berufungskläger als Laien diesen Mangel nicht erkennen würden. Damit

sei die Arglist des Berufungsbeklagten klar zu bejahen. Der Berufungsbeklagte habe

bereits bei der Offertstellung gewusst, dass er den Berufungsklägern ein veraltetes,

den technischen und gesetzlichen Mindestanforderungen nicht genügendes Fenster

offeriert und schliesslich auch mit Aufpreis für das Fenstersystem XY_2 verkauft

habe. Die Berufungskläger seien vom Berufungsbeklagten getäuscht worden, seien

sie doch im Glauben gelassen worden, es handle sich bei den von ihnen bei der

Familie L___ besichtigten Fenstern um das Fenstersystem XY_2.

Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, weder aus der Auftragsbestätigung noch

aus der Rechnung ergebe sich, dass die Berufungskläger ein Fenstersystem mit

S___-Grundschienen und Wetterschenkel bestellt hätten. Nachdem kein aliud

vorliege, könne schon logisch keine Täuschung in Frage kommen. Bezüglich des

Vorwurfs der absichtlichen Täuschung würden jegliche objektive

Tatbestandsmerkmale fehlen.

Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu

dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht

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verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR). Ein

täuschendes Verhalten besteht in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im

Verschweigen vorhandener Tatsachen (Schwenzer, in: Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 28 OR). Die Täuschung muss

absichtlich erfolgen, d.h. der Täuschende muss die Unrichtigkeit des Sachverhalts

kennen (Schwenzer, a.a.O., N. 11 zu Art. 28 OR).

Die behauptete absichtliche Täuschung begründen die Berufungskläger einerseits

damit, dass der Berufungsbeklagte nicht die bestellten Fenster, sondern ein aliud

geliefert habe, andererseits damit, die Fenster seien veraltet gewesen und hätten

nicht den technischen und gesetzlichen Mindestanforderungen entsprochen.

In vorstehender Erwägung 1.3.4 wurde eine Prüfung, ob es sich bei den Vorbringen

von RA B___ vor Kantonsgericht in verschiedenen Passagen seiner freiwilligen

Stellungnahme vom 14. November 2014 sowie den Plädoyernotizen zur

absichtlichen Täuschung um unzulässige Noven handelt, vorbehalten. Eine solche

Prüfung kann vorliegend unterbleiben, da die Berufungskläger unstrittig bereits im

doppelten Schriftenwechsel zahlreiche Ausführungen zum Vorwurf der absichtlichen

Täuschung machten. Unter anderem brachten sie in der Klageschrift (act. B 6/2)

bzw. der Replik (act. B 6/16) vor:

- der Beklagte hat den Klägern einen veralteten Fenstertyp, nämlich das Holz-Metallfenster System XY___ 69/51 geliefert, aber den Fenstertyp Holz-Metall Isolierglasfenster Typ „XY“ in Rechnung gestellt. (…) Der Beklagte hat demnach also die Kläger absichtlich über den von ihm gelieferten Fenstertyp getäuscht (act. B 6/2, S. 6).

- die bei den Klägern eingebauten Fenster widersprechen damit nicht nur den gültigen gesetzlichen Vorschriften und dem Stand der Technik, sondern entsprechen darüber hinaus auch nicht der Zusicherung des Beklagten. (…) Da die Abweichung der tatsächlich gelieferten Fenster vom bestellten System zudem für die Kläger sowie H___ nicht erkennbar war, liegt seitens des Beklagten eine absichtliche Täuschung vor (act. B 6/16, S. 21).

- Die Kläger zeigen lediglich auf, dass der Beklagte mit seiner Masche noch weitere Käufer seiner Fenster arglistig getäuscht hat und die Kläger betreffend der Kondensat- und Insektenproblematik nicht die einzigen Betroffenen sind. (…) Die vom Beklagten gelieferten Fenster werden damit den im Jahr 2011 geltenden bauphysikalischen Anforderungen nicht gerecht und entsprechen damit weder dem Stand der Technik im Jahr 2011, noch erfüllen sie die damals gültigen gesetzlichen Anforderungen (act. B 6/16, S. 34 ff.).

Damit steht fest, dass die unter dem Titel „arglistige Täuschung“ gemachten beiden

Hauptvorwürfe rechtzeitig vorgebracht wurden. Insofern die im vorinstanzlichen

Urteil auf S. 6 aufgelisteten Vorbringen der Berufungskläger inhaltlich von

denjenigen im erstinstanzlichen Schriftenwechsel abweichen, sind sie verspätet und

demzufolge nicht zu hören (vgl. Art. 229 ZPO). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind

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aber sämtliche Vorbringen der Berufungskläger nicht geeignet, eine absichtliche

Täuschung nachzuweisen, weshalb darauf verzichtet werden kann, die einzelnen

Argumente auf deren novenrechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Wie nämlich in

vorstehender Erwägung 2.4 ausführlich dargelegt wurde, haben die Berufungskläger

exakt denjenigen Fenstertyp geliefert und in Rechnung gestellt bekommen, den sie

auch bestellt haben. Damit fallen sämtliche Behauptungen der Berufungskläger, der

Berufungsbeklagte habe ihnen ein „falsches“ Fenster geliefert, dahin. Eine

Vorspiegelung falscher Tatsachen oder Verschweigen vorhandener Tatsachen kann

bei dieser Sachlage zweifelsfrei ausgeschlossen werden.

Soweit die Berufungskläger unter dem Titel der arglistigen Täuschung geltend

machen, der vom Berufungsbeklagte gelieferte Fenstertyp erfülle die erforderlichen

Mindestvorschriften nicht, ist diese Rüge in Übereinstimmung mit der Vorinstanz

unter Hinweis auf die am 30. März 2012 eingetretene Verjährung der Mängelrechte

(vgl. vorstehende Erwägung 2.3) zurückzuweisen. Anzufügen ist, dass selbst wenn

dieser angebliche Mangel rechtzeitig beim Berufungsbeklagten gerügt und

rechtsgenüglich nachgewiesen worden wäre, allein mit dem Liefern von veralteten

Fenster noch nicht per se eine Täuschungshandlung gegeben wäre. Hier fehlt es an

der erforderlichen Substanziierung der behauptetenTäuschungsabsicht,

insbesondere dazu, weshalb der Berufungsbeklagte Kenntnis vom behaupteten

Fehlen der Mindestanforderungen seiner Fenster hatte, aber auch dazu, inwiefern

er die Berufungskläger diesbezüglich hätte täuschen wollen.

Aufgrund des Gesagten ist eine absichtliche Täuschung seitens des

Berufungsbeklagten zu verneinen.

2.6 Ergebnis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass

- bezüglich des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages kein

Dissens vorliegt - die SIA-Norm 118 nicht anwendbar ist - die Mängelrechte der Berufungskläger verjährt sind - der Berufungsbeklagte kein Aliud geliefert hat - keine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorliegt.

Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des

Kantonsgerichtes vom 16. März 2015 zu bestätigen.

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3. Prozesskosten

3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die

Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen

Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 16.

März 2015 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den im

erstinstanzlichen Urteil in den Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der

Prozesskosten bleiben.

3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1

ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss haben die vor Obergericht

vollumfänglich unterliegenden Berufungskläger die Gerichtskosten des

Berufungsverfahrens unter solidarischer Haftung zu bezahlen. Als dem Umfang

sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine

Gerichtsgebühr von CHF 7‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. a

Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von den Berufungsklägern geleistete

Kostenvorschuss von CHF 9'000.00 wird angerechnet. Der Positivsaldo von

CHF 2‘000.00 ist den Berufungsklägern von der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1

ZPO haben die unterliegenden Berufungskläger dem obsiegenden

Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner

berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen

Verfahren vollumfänglich zu bezahlen. Die Honorarnote von RA E___ vom 5. Januar

2016 im Betrag von CHF 5‘739.10, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer (act. B

23), bedarf der Korrektur. Das gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a Anwaltstarif (bGS

145.53) auf CHF 4‘220.00 errechnete Honorar ist korrekt. Hingegen ist der für eine

zusätzliche und erhebliche Eingabe (Art. 12 Abs. 1 lit. b Anwaltstarif) in Rechnung

gestellte Betrag von CHF 844.00 nicht ausgewiesen, da es sich bei der von RA

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E___ am 5. Januar 2016 eingereichten, 5-seitigen Kurzvernehmlassung

praxisgemäss nicht um eine „erhebliche Eingabe“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. b

Anwaltstarif handelt. Addiert man folglich die Auslagen von CHF 250.00 zum

Honorar von CHF 4‘220.00 hinzu, ergibt dies CHF 4‘470.00. Zuzüglich

Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF 357.60 resultiert ein Betrag von CHF 4‘827.60.

Folglich haben die Berufungskläger den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner

Rechtsvertretung im vorliegenden Verfahren in dieser Höhe zu entschädigen.

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Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell

Ausserrhoden vom 16. März 2015 (K2Z 13 26) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von

CHF 7’000.00, werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag den Berufungsklägern auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 9’000.00. Der Betrag von CHF 2’000.00 wird ihnen von der Gerichtskasse zurückerstattet.

3. Die Berufungskläger haben den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 4’827.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an Beschwerde in

Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72ff Bundesgerichtsgesetz (BGG). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 55‘000.00.

5. Zustellung am 4. Januar 2017 an:

- die Berufungskläger - den Berufungsbeklagten über seinen Rechtsvertreter - Vorinstanz Verfahren Nr. K2Z 13 26 Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin

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