OG AB-20-16

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Zirkular-Urteil vom 10. Juli 2020

Mitwirkende Präsident W. Kobler

Oberrichter B. Oberholzer, Oberrichterin S. Rohner

Gerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. AB 20 16

Gesuchsteller A.

Gesuchsgegner 1 B.

Gesuchsgegner 2 Betreibungsamt Appenzeller Hinterland

Gegenstand Gesuch um Wiederherstellung einer Frist (Art. 33 Abs. 4

SchKG)

Anträge: a) des Gesuchstellers: In der Betreibung Nr. 16000676 betreffend B., Zahlungsbefehl vom 4. November 2016

(zugestellt am 26. Januar 2017), sei die Frist zur Einreichung des Fortsetzungsbegehrens wieder herzustellen.

b) des Betreibungsamtes Appenzeller Hinterland: (kein Antrag) c) des Gesuchsgegners: (sinngemäss) Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei abzuweisen.

Sachverhalt

A. Übersicht

a) In der Betreibung Nr. 16000676 von A. über einen Betrag von CHF 26‘400.00 nebst

Zins zu 5 % gegen B. wurde der Zahlungsbefehl am 26. Januar 2017 an dessen

Ehefrau zugestellt (act. 2/1).

b) Per 31. Dezember 2016 meldete sich B. bei der Gemeinde O. nach D., Ungarn, ab

(act. 2/2). Von dort zog er per 5. Oktober 2019 an die Kasernenstrasse 76 in 9100

E. (act. 2/3).

B. Prozessgeschichte

a) Mit Eingabe vom 24. April 2020 stellte A. bei der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs Appenzell Ausserrhoden das Gesuch um Wieder-

herstellung der Frist zur Einreichung des Fortsetzungsbegehrens in der Betreibung

Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. (act. 1).

b) Mit Verfügung vom 28. April 2020 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung

und Konkurs den Verfahrensbeteiligten Kenntnis vom Gesuch und räumte ihnen

Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme ein (act. 3).

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c) Das Betreibungsamt Appenzeller Hinterland verzichtete auf eine Vernehmlassung

(act. 4). Die Stellungnahme des Gesuchsgegners datiert vom 7. Mai 2020 (Postauf-

gabe, act. 5).

d) Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 wurde die Gesuchsantwort dem Gesuchsteller und

dem Betreibungsamt Appenzeller Hinterland zur Kenntnis gebracht (act. 6).

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die

Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzu-

gehen.

Erwägungen

1. Formelles

1.1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2)

kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen

auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt.

Entscheide, die auf dem Zirkularweg gefällt werden, bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52

Abs. 2 Justizgesetz (JG, bGS 145.31). Da in casu keine Durchführung einer Verhandlung

vorgesehen ist, hat das Obergericht den vorliegenden Entscheid im Zirkularverfahren

gefällt.

1.2 Gesuche um Wiederherstellung einer Frist sind an die Aufsichtsbehörde oder die in der

Sache zuständige richterliche Behörde zu richten (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Wenn eine voll-

streckungsrechtliche Handlung vor einem Betreibungsamt versäumt wurde, entscheidet

also prinzipiell die Aufsichtsbehörde (FRANCIS NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bun-

desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 33 SchKG).

Vorliegend geht es um die Wiederherstellung der Frist zur Einreichung des Fortsetzungs-

begehrens (act. 1). Dieses ist beim Betreibungsamt einzureichen (ANDRÉ E. LEBRECHT, in:

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N.

9 zu Art. 88 SchKG), womit die Zuständigkeit bei der Aufsichtsbehörde und nicht beim

Zivil-Richter liegt.

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1.3 Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu

handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche

Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen (Art. 33 Abs. 4 SchKG).

Weil der Schuldner der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. sich vom 1.

Januar 2017 bis 5. Oktober 2019 in Ungarn aufhielt, war die Fortsetzung der Betreibung in

dieser Zeit aufgrund des Territorialitätsprinzips (DOMENICO ACOCELLA, in: Basler

Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 34 zu

Art. 38 SchKG; Ivo SCHWANDER, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl.

2014, N. 23 f. zu Art. 30a SchKG) für den Gläubiger nicht möglich und dieser ist daher

legitimiert, die Wiederherstellung der Frist zur Einreichung des Fortsetzungsbegehrens zu

verlangen.

1.4 Das Fortsetzungsbegehren ist beim zuständigen Betreibungsamt am Wohnsitz des

Schuldners zu stellen. Wenn der Schuldner nach der Zustellung des Zahlungsbefehls den

Wohnsitz wechselt, ist das Begehren am neuen Wohnsitz zu stellen (Art. 53 SchKG, der

die perpetuatio fori erst bei der Pfändungsankündigung eintreten lässt; ANDRÉ E.

LEBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 88 SchKG).

Aus dem Umstand, dass der Gesuchsgegner in der Zwischenzeit im Kanton Appenzell

Ausserrhoden, konkret in E., wohnt und das Fortsetzungsbegehren demzufolge beim

Betreibungsamt Appenzeller Hinterland zu stellen ist, ergibt sich (auch) die Zuständigkeit

der Aufsichtsbehörde Appenzell Ausserrhoden.

1.5 Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu

handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche

Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernis-

ses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen

und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33

Abs. 4 SchKG; FRANCIS NORDMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sobald für die betroffene

Partei das Hindernis wegfällt, muss sie innert der ursprünglich angesetzten Frist die Wie-

derherstellung bei der Aufsichtsbehörde oder bei dem in der Sache zuständigen Gericht

nachsuchen. Trotz Fehlen klarer Formvorschriften im SchKG ist das Wiederherstellungs-

begehren schriftlich und begründet sowie mit Beweismitteln versehen innert Frist einzu-

reichen. Darin ist nebst den obgenannten Voraussetzungen auch darzulegen, dass das

unverschuldete Hindernis effektiv für die nicht rechtzeitige Fristwahrung verantwortlich

war (RUSSENBERGER/MINET, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014,

N. 27 zu Art. 33; FRANCIS NORDMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 33).

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Vorliegend wurde der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 16000676 der Ehefrau des

Schuldners am 26. Januar 2017 zugestellt (act. 2/1). Das Begehren um Fortsetzung der

Betreibung hätte der Gesuchsteller also frühestens am 15. Februar 2017 und spätestens

am 25. Januar 2018 stellen können (Art. 88 Abs. 1 und 2 SchKG). Vom 1. Januar 2017

bis 5. Oktober 2019 hielt der Schuldner B. sich allerdings in Ungarn auf (act. 2/2 und 2/3)

und die Fortsetzung der Betreibung war für den Gläubiger in dieser Zeit aufgrund des

Territorialitätsprinzips nicht möglich (DOMENICO ACOCELLA, a.a.O., N. 34 zu Art. 38 SchKG;

Ivo SCHWANDER, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 30a SchKG). Das Vorliegen eines unver-

schuldeten Hindernisses kann somit bejaht werden.

Nachdem B. wieder in der Schweiz wohnhaft ist, hat A. innert der Jahresfrist von Art. 88

Abs. 1 und 2 SchKG bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Appenzell Ausserrhoden sowohl das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur

Fortsetzung der Betreibung eingereicht (act. 1), als auch beim Betreibungsamt

Appenzeller Hinterland um Fortsetzung der Betreibung ersucht (act. 2/4 und 2/5).

Die Voraussetzungen, um auf das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist

einzutreten, sind somit erfüllt.

2. Materielles

2.1 Art. 33 SchKG behandelt gemäss Marginalie die Änderung und Wiederherstellung von

Fristen. Er erfasst indessen nur die betreibungsrechtlichen Verwirkungsfristen, nicht

die materiell-rechtlichen Verjährungs- und Verwirkungsfristen (welche in Art. 127 ff. OR

geregelt sind), die betreibungsrechtlichen Zustandsfristen sowie die Fristen der ZPO und

des BGG. Ebenso wenig sind die betreibungsrechtlichen Bedenkfristen verlängerbar oder

wiederherstellbar, da die speziellen Bestimmungen des Rechtsstillstandes für diese

genügend Schutz bieten. Art. 33 SchKG bezweckt demnach, die grundsätzliche Fristen-

strenge des SchKG zu mildern, falls diese zu einem unbilligen Ergebnis führen würde

(FRANCIS NORDMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 33 SchKG; RUSSENBERGER/MINET, a.a.O., N. 1

zu Art. 33 SchKG; BAERISWYL/MILANI/SCHMID, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kom-

mentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, N. 2 f. zu

Art. 33 SchKG).

Unter die betreibungsrechtlichen Verwirkungsfristen fällt gemäss herrschender Lehre -

unter anderem - die Frist für das Fortsetzungsbegehren nach Art. 88 Abs. 2 SchKG

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(FRANCIS NORDMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 SchKG; RUSSENBERGER/MINET, a.a.O., N. 8

zu Art. 31 SchKG; BAERISWYL/MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 23 zu Art. 31 SchKG; a.A.

AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, §

11 Rz. 27).

In der Lehre wird häufig erwähnt, dass von dieser Bestimmung nur die kurzen Eingabe-

fristen erfasst sind, damit die Kohärenz mit der Wiederherstellung gemäss Abs. 4 von Art.

33 SchKG gegeben ist (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 11 Rz. 27). Das ist aber nur aus tat-

sächlicher Sicht korrekt, sind doch von der Bestimmung sämtliche - und mithin auch die

längeren - (Eingabe-)Fristen erfasst. Letztere sind weniger gefährdet, bei unverschuldeten

Hindernissen verpasst zu werden, da der Betroffene genügend Zeit besitzt, das Geeig-

nete vorzukehren. Trotzdem ist es denkbar, dass auch eine zweijährige Eingabefrist im

Sinne von Art. 292 SchKG wiederhergestellt werden kann, wenn das unverschuldete Hin-

dernis kurz vor Ablauf eintrat (RUSSENBERGER/MINET, a.a.O., N. 2 zu Art. 33 SchKG;

zustimmend für Ausnahmesituationen BAERISWYL/MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 2 zu Art. 33

SchKG) oder wie im vorliegenden Fall während längerer Zeit andauerte.

Die herrschende Lehre, welche auch die Frist für das Fortsetzungsbegehren gemäss Art

88 Abs. 2 SchKG dem Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 4 SchKG unterstellt, über-

zeugt demnach und es ist auf diese abzustellen.

2.2 Kommt die zuständige Behörde zum Schluss, dass ein unverschuldetes Hindernis vorliegt

und auch die weiteren Voraussetzungen zur Erteilung der Wiederherstellung der Frist

erfüllt sind, hat der Gesuchsteller darauf einen Rechtsanspruch (FRANCIS NORDMANN,

a.a.O., N. 17 zu Art. 33; BAERISWYL/MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 64 zu Art. 33 SchKG; a.A.

AMONN/WALTHER, a.a.O., § 11 Rz. 28). Eine Wiederherstellung kommt sodann nur infrage,

wenn diese nach wie vor in praktischer Hinsicht sinnvoll erscheint. Mit anderen Worten

muss ein aktuelles Interesse an der Wiederherstellung bestehen. Dies ist - in Abhängig-

keit der infrage stehenden Frist - allenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn in der Spezi-

alexekution die Verteilung stattgefunden hat. Insoweit ist die Wiederherstellung nicht in

jedem Stadium der Zwangsvollstreckung ohne zeitliche Begrenzung zulässig

(AMONN/WALTHER, a.a.O., § 11 Rz. 28; BAERISWYL/MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 62 zu Art. 33

SchKG).

Dass eine Wiederherstellung der Frist in casu keinen Sinn mehr machen würde, ist nicht

ersichtlich und wurde auch seitens des Gesuchsgegners nicht vorgebracht.

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2.3 Der Gesuchsgegner bringt nichts vor, was einer Wiederherstellung der Frist, die Fortset-

zung der Betreibung zu verlangen, entgegensteht. Seine Einwendungen beziehen sich

ausschliesslich auf die materiell-rechtliche Grundlage der in Betreibung gesetzten Forde-

rung. Diese wären demnach durch den Richter im Rahmen von Art. 85 f. SchKG bzw.

einer Forderungsklage und nicht von der Aufsichtsbehörde zu prüfen (AMONN/WALTHER,

a.a.O., § 6 Rz. 3 f.; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 1 und 10 ff. zu Art. 17 SchKG).

2.4 Nach dem Gesagten ist das Gesuch von A. gutzuheissen und die Frist zur Fortsetzung

der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. wieder herzustellen.

2.5 Gegen den das Gesuch um Wiederherstellung behandelnden Entscheid stehen die übli-

chen Rechtsmittel zur Verfügung. Falls die obere oder - wie im Kanton Appenzell Ausser-

rhoden - einzige Aufsichtsbehörde entschieden hat, ist die Beschwerde ans Bundesge-

richt zulässig (Art. 19 SchKG sowie Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. c

Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).

3. Kosten

Nach einem Teil der Lehre (FRANCIS NORDMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 SchKG;

BAERISWYL/MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 42 zu Art. 33 SchKG) sowie der Praxis (AB BL,

BlSchK 2000, S. 29) ist das Verfahren betreffend Wiederherstellung der Frist zur Erhe-

bung des Rechtsvorschlages vor der Aufsichtsbehörde kostenpflichtig. Zur Anwendung

gelangt analog Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetrei-

bung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35), welcher zum Teil auf die ZPO verweist.

Nach einer anderen Meinung (FLAVIO COMETTA, BlSchK 2000, S. 30) soll für das Wieder-

herstellungsgesuch vor der Aufsichtsbehörde die Unentgeltlichkeit entsprechend Art. 20a

Abs. 1 Satz 1 SchKG (heute Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV

SchKG gelten, weil das Verfahren ganz ähnlich dem Beschwerdeverfahren ist.

Für das Beschwerdeverfahren sehen Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a

GebV SchKG - unter dem Vorbehalt böswilliger oder mutwilliger Prozessführung - explizit

die Unentgeltlichkeit vor. Art. 20a SchKG gehört zum Abschnitt „I. Organisation“ mit dem

Titel „M. Beschwerde“. Demgegenüber ist Art. 33 Abs. 4 SchKG, der die Wiederherstel-

lung von Fristen regelt, im Abschnitt „II. Verschiedene Vorschriften“ unter dem Titel „A.

Fristen“ zu finden. Die Systematik des Gesetzes spricht somit gegen die Kostenlosigkeit

des Verfahrens bei der Wiederherstellung von Fristen.

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Die von FRANCIS NORDMANN, BAERISWYL/MILANI/SCHMID und der Aufsichtsbehörde Basel-

land vertretene Meinung überzeugt aber noch aus einem anderen Grund: Bei der Wieder-

herstellung einer Frist im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG wird einem Verfahrensbeteilig-

ten in der Regel nach einem formellen Versäumnis eine Rechtswohltat gewährt. Im

Beschwerdeverfahren geht es demgegenüber darum, die Tätigkeit der Betreibungs- und

Konkursämter zu überprüfen.

Diese Unterschiede rechtfertigen nach Auffassung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetrei-

bung und Konkurs zumindest im Fall, in dem auf das Wiederherstellungsgesuch nicht ein-

getreten oder dieses abgewiesen wird, eine unterschiedliche Behandlung bei den Kosten

(vgl. AB 15 1, Entscheid vom 28. April 2015).

Vorliegend wird das Gesuch um Wiederherstellung der Frist allerdings gutgeheissen und

dem Gesuchsteller kann kein formelles Versäumnis vorgeworfen werden. Es rechtfertigt

sich daher, ausnahmsweise von der Erhebung einer Gebühr abzusehen.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG;

AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 62 und § 13 Rz. 11 und 13; COMETTA/Möckli, a.a.O., N.

28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS Eugster, Kommentar GebV SchKG, 2008, N. 9. F. zu Art.

62 GebV SchKG).

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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:

1. Das Gesuch um Wiederherstellung wird gutgeheissen und die Frist zur Fortsetzung der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. wieder hergestellt.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. 3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-

sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

4. Zustellung am 10. Juli 2020 an:

- A., eingeschrieben - B., eingeschrieben - Betreibungsamt Appenzeller Hinterland, eingeschrieben - Betreibungsamt O., eingeschrieben

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Barbara Schittli

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