OG AB-19-3

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde beim

Bundesgericht hat dieses mit Urteil vom 17. Oktober 2019 abgewiesen, soweit es darauf

eingetreten ist (5A_569/2019)

Entscheid vom 25. Juni 2019

Mitwirkende Präsident W. Kobler

Oberrichter B. Oberholzer

Oberrichterin S. Rohner

Gerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. AB 19 3

Sitzungsort Trogen

Beschwerdeführerin X___

vertreten durch: RA lic. iur. F___

Beschwerdegegnerin Y___

vertreten durch: RA M.A. HSG in Law S___

beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt A___

Gegenstand Arrestbefehl

Anträge a) der Beschwerdeführerin:

1. Die Aufhebungsverfügung vom 11. Juni 2019 des Betreibungsamtes A___ sei auf-

zuheben.

2. Es sei vorzumerken, dass die Beschwerdeführerin ein (erneutes) Arrestgesuch gestellt hat, an die Adresse des Kantonsgerichtspräsidiums Appenzell Ausserrho-den, 9043 Trogen, dat. 05.06.2019 [bislang zwar mit Dispositiv, aber nicht rechts-mittelwirksam, mit Begründung, beschieden].

3. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Es sei das Betreibungsamt A___ anzuweisen, vor Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides, im Arrestverfahren Nr. SV2 19 103, das Arrestsubstrat aus dem Ver-fahren SV3 17 194 nicht an die Schuldnerin freizugeben.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

b) der Beschwerdegegnerin:

(keine Vernehmlassung eingeholt)

c) des Betreibungsamtes A___

(keine Vernehmlassung eingeholt)

Sachverhalt

A. Übersicht

a) Mit Urteil vom 24. Juni 2003 sprach das Obergericht Appenzell Ausserrhoden Z___,

geb. Y___ (nachfolgend Y___), der Veruntreuung sowie des Führens eines

Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig und bestrafte sie mit 18

Monaten Gefängnis, wobei der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe, unter

Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren, bedingt aufgeschoben wurde. Die

Zivilforderung wurde geschützt und Y___, verpflichtet, der Geschädigten X___ CHF

660‘000.00 zu bezahlen. Der Entscheid ist anschliessend in Rechtskraft erwachsen

(act. B 2/7).

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b) Am 2. September 2017 gewann die Beschwerdegegnerin im Gewinnspiel der Fern-

sehsendung „Happy Day“ den Betrag von brutto CHF 1 Mio. (act. 2/2). Die

Beschwerdeführerin leitete am 27. September 2017 gegen die Beschwerdegegnerin

beim Betreibungsamt A___ die Betreibung auf Zahlung von CHF 660‘000.00 ein,

worauf diese Rechtsvorschlag erhob. Zugleich erwirkte die Beschwerdeführerin

beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden mit Arrestbefehl vom 29. September

2017 die Verarrestierung der Forderung von Y___ gegenüber der SWISSLOS

Interkantonale Landeslotterie Genossenschaft, Basel, in der Höhe von CHF

650‘000.00 netto (CHF 1 Mio. abzüglich Verrechnungssteuern von 35 %; Urteil des

Bundesgerichts 5A_730/2018 vom 25. März 2019 lit. A.b des Sachverhalts; act.

2/1).

c) Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Oktober 2017 beim Einzelrichter des Kan-

tonsgerichts Appenzell Ausserrhoden um Gewährung der definitiven Rechtsöffnung

für den in Betreibung gesetzten Betrag sowie um die Vormerkung, dass damit der

Arrest prosequiert sei. Die Beschwerdegegnerin erhob die Einrede der Verjährung.

Das Rechtsöffnungsgesuch wurde am 5. März 2018 abgewiesen (Urteil des Bun-

desgerichts 5A_730/2018 vom 25. März 2019 lit. A.c des Sachverhalts).

d) Gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung gelangte die Beschwerdeführerin an

den Einzelrichter des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, welcher ihre

Beschwerde am 2. August 2018 abwies (Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018

vom 25. März 2019 lit. B des Sachverhalts).

e) Gegen den ablehnenden Entscheid des Einzelrichters des Obergerichts liess X___

beim Bundesgericht Beschwerde erheben, wo sie die Aufhebung des ober-

gerichtlichen Erkenntnisses sowie die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung in

der gegen die Beschwerdegegnerin angehobenen Betreibung sowie die Vormer-

kung der Arrestprosequierung verlangte (Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018

vom 25. März 2019 lit. C des Sachverhalts). Mit Urteil vom 25. März 2019 wies das

Bundesgericht die Beschwerde ab und auferlegte die Gerichtskosten von

CHF 9‘000.00 der Beschwerdeführerin (Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018

vom 25. März 2019).

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f) Mit Eingabe vom 5. Juni 2019 ersuchte X___ beim Kantonsgericht Appenzell

Ausserrhoden erneut um Bewilligung eines Arrestes für den beim Betreibungsamt

A___ verarrestierten Betrag von CHF 1 Mio. sowie den Erlass eines

entsprechenden Arrestbefehls (act. 2/3). Mit Entscheid vom 7. Juni 2019 wies die

Einzelrichterin des Kantonsgerichts das Gesuch kostenfällig ab (act. B 2/4). In der

Folge ersuchte die Beschwerdeführerin um Begründung des Entscheids (act. 2/5).

g) Mit Verfügung vom 11. Juni 2019 stellte das Betreibungsamt A___ fest (act. B 1),

dass die definitive Rechtsöffnung bezüglich des Rechtsvorschlages in der

Betreibung Nr. 20173154 von keiner Gerichtsinstanz beseitigt worden sei, die

Gläubigerin es unterlassen habe, innert zehntägiger Frist seit Eröffnung des

Bundesgerichtsentscheides vom 25. März 2019 Klage einzureichen und somit der

Arrestbeschlag über den Betrag von CHF 650‘000.00 aufzuheben und die genannte

Summe direkt an Y___, Wienacht-Tobel, auszuzahlen sei.

B. Prozessgeschichte

a) Gegen die Aufhebungsverfügung des Betreibungsamtes A___ vom 11. Juni 2006

liess X___ am 20. Juni 2019 Beschwerde mit den eingangs angeführten Begehren

erheben (act. 1).

b) Mit Entscheid vom 21. Juni 2019 wies der Präsident der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (act. 3).

c) Bei der Beschwerdegegnerin und dem beschwerdebeklagten Amt sind keine Ver-

nehmlassungen eingeholt worden.

Auf die Ausführungen in der Beschwerde kann verwiesen werden. Soweit für die Beurtei-

lung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

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Erwägungen

1. Formelles

1.1 Die angefochtene Aufhebungsverfügung datiert vom 11. Juni 2019 (act. 2/1) und ist der

Beschwerdeführerin frühestens am 12. Juni 2019 zugegangen. Die 10-tägige Beschwer-

defrist nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs

(SchKG, SR 281.1) ist demnach mit der Eingabe vom 20. Juni 2019 (act. 1) eingehalten

worden.

1.2 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines

Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interes-

sen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (COMETTA/MÖCKLI, Basler Kommentar,

SchKG I, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 17 SchKG mit weiteren Hinweisen). Nach der herr-

schenden Lehre hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte Gläubiger generell ein

schutzwürdiges Interesse (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 41 zu Art. 17 SchKG;

AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, §

6 Rz. 27.).

X___ hat als Gläubigerin einen Arrestbefehl gegen Y___ erwirkt, der vom Betreibungsamt

A___ aufgehoben wurde, und sie ist damit zweifellos zur Beschwerde legitimiert.

1.3 Beschwerdeobjekt ist - mit Ausnahme der Fälle der Rechtsverzögerung und

Rechtsverweigerung, wo ein negatives Verhalten, ein gesetzwidriges Nichthandeln gerügt

wird - eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem kon-

kreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Ausübung amt-

licher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmungen erlassen

worden ist. Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkungen zeiti-

gen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild entscheidet darüber, ob eine

anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche und rechtliche Gehalt

(COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 7

f.; DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung- und Konkurs-

gesetz, 2. Aufl. 2014, N. 2 ff. zu Art. 17 SchKG.).

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Bei der Aufhebungsverfügung des Betreibungsamtes A___ vom 11. Juni 2019 handelt es

sich um eine Verfügung im oben umschriebenen Sinn.

1.4 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall,

wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung

des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art.

17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär (DIETH/WOHL,

a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG).

Vorliegend wird der Erlass einer Aufhebungsverfügung durch das Betreibungsamt, mithin

das Tätigwerden eines Zwangsvollstreckungsorgans, kritisiert. Eine Klage gegen dieses

Vorgehen sieht das Gesetz nicht vor, weshalb der Beschwerdeweg offen steht.

1.5 Gemäss Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung des SchKG (EG SchKG, bGS

241.1) richtet sich das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde nach den Art. 17-21 SchKG

sowie subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1).

Vorbehalten bleiben eigene Anordnungen durch das EG SchKG. Dieses sieht in Art. 13

Abs. 1 zum Beispiel vor, dass die Aufsichtsbehörde die Gegenpartei und das

beschwerdebeklagte Amt nach Eingang einer Beschwerde zur Vernehmlassung einlädt,

sofern die Beschwerde nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Von dieser Befugnis hat die Verfahrensleitung im vorliegenden Verfahren Gebrauch

gemacht (vgl. oben B lit.c).

1.6 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Materielles

2.1 Die Beschwerdeführerin liess geltend machen (act. 1, S. 2 f.), am 5. Juni 2019 sei ein

weiteres Arrestgesuch gestellt worden; dieses sei am 7. Juni 2019 abgelehnt worden,

aber noch nicht rechtskräftig. Die Begründung sei bis zur Erhebung der Beschwerde noch

nicht vorgelegen. Der Entscheid des Obergerichts vom 24. Juni 2003 stelle einen definiti-

ven (rechtskräftigen) Entscheid dar (act. 1, S. 4). Dennoch sei das Arrestgesuch nicht „ins

Blaue“ erhoben worden. Das Arrestgesuch sei dem Betreibungsamt zur Kenntnis

gebracht worden, sei aber logischerweise im Moment nicht vollziehbar. Das heisse aber

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nicht, dass man ohne Referenz auf einen rechtskräftigen Entscheid selber verfügen

könne. Eine Verfügung betreffend Aufhebung des Arrests trotz erneutem Arrestgesuch

(auch wenn die Sache diesbezüglich noch nicht rechtsgültig entschieden sei), sei daher

aus ihrer Sicht rechtswidrig bzw. mit den einschlägigen Regeln nicht vereinbar. Gleichzei-

tig sei klar, dass die Beschwerdeführerin den Schutz gemäss Arrestgesuch benötige. Die

Beschwerdebeklagte habe vor Bundesgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

gestellt, sei also „knopfstier“. Würde der vorliegenden Rechtsmitteleingabe bzw. dem zu

Grunde liegenden Arrestgesuch nicht entsprochen, wäre mehr als deutlich, dass Art. 29

BV und Art. 6 EMRK betreffend ein „faires Verfahren“ verletzt wären (act. 1, S. 5). Dann

nämlich, wenn sie letztlich Recht bekäme, das Haftungssubstrat aber verschwunden

wäre. Verschwunden wie die Beschwerdegegnerin. Diesbezüglich habe nicht einmal das

Obergericht im Zeitpunkt des Urteils vom 24. Juni 2003 gewusst, wo diese sich aufgehal-

ten habe, was durch das Aufführen einer falschen Adresse dokumentiert sei. Es werde zu

einer Abwägung der Rechtsgüter kommen müssen und dabei dürfte klar sein, dass man

nicht eine Kriminelle, welche nach dem Delikt abgetaucht sei, „verhätschle“, sondern dass

man die Gläubigerin, deren gesamte Ersparnisse gestohlen resp. veruntreut worden

seien, schützen müsse.

2.2 Nach Art. 280 SchKG fällt der Arrest dahin, wenn der Gläubiger:

1. die Fristen nach Art. 279 nicht einhält;

2. die Klage oder die Betreibung zurückzieht oder erlöschen lässt; oder

3. mit seiner Klage vom Gericht endgültig abgewiesen wird.

Der Hinfall eines Arrestes ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (BGE 93 III 67

E. 1). Der Arrest fällt ohne weiteres dahin, wenn die anhaltende Prosequierung unterbleibt

oder wenn dem Gläubiger die Vollstreckung definitiv versagt wird. Ist ein die Klage abwei-

sendes Urteil noch mit einem Rechtsmittel an die obere Instanz anfechtbar, liegt keine

endgültige Abweisung der Klage vor. Der Arrest bleibt so lange bestehen, bis endgültig

über den Anspruch entschieden wurde. Massnahmen, mit denen das Betreibungsamt ein

mangels Prosequierung dahingefallenes Arrestverfahren weiterführt, sind nichtig (JOLANTA

KREN KOSTKIEWICZ, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, N. 4 ff. zu Art. 280 SchKG mit weiteren

Hinweisen).

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2.3 Zunächst ist - wie es übrigens bereits der Präsident der Aufsichtsbehörde für Schuldbe-

treibung und Konkurs in seiner Verfügung vom 21. Juni 2019 getan hat (act. 3 E. C, S. 3) -

festzuhalten, dass die Einzelrichterin des Kantonsgerichts das zweite Arrestgesuch von

X___ am 7. Juni 2019 rechtskräftig abgewiesen hat (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Weil es sich

um einen Entscheid mit negativem Inhalt handelt, ist ein Aufschub der Vollstreckbarkeit

ausgeschlossen (MYRIAM A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sorensen/Sarbach [Hrsg.],

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 325 ZPO). Dass die

Begründung des Entscheids noch nicht erfolgt ist, spielt also keine Rolle. Kommt hinzu,

dass das zweite Arrestgesuch vom 5. Juni 2019 ohnehin keinen Einfluss auf das vorlie-

gende Verfahren hat, weil es hier einzig um den am 29. September 2017 angeordneten

Arrest geht.

Am 27. September 2017 hat die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt A___

Betreibung auf Zahlung von CHF 660‘000.00 plus Zinsen eingeleitet. Die

Beschwerdegegnerin erhob in der Betreibung Nr. 20173154 Rechtsvorschlag und machte

die Verjährung der zugrunde liegenden Forderung geltend. Das von X___ eingereichte

Rechtsöffnungsgesuch wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht abgewiesen. Dabei hat

das Bundesgericht - wie vorher bereits der Einzelrichter des Obergerichts - festgehalten,

dass Forderungen, welche durch Zivilurteil festgestellt sind, stets nach zehn Jahren

verjähren (BGE 123 III 213 E. 5b/cc; Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018 vom 25.

März 2019 E. 3.2.2) und der strafrechtlichen Vollstreckungsverjährung von fünfzehn

Jahren hier keine Bedeutung zukommt (Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018 vom

25. März 2019 E. 3.3). Dass sie die Beschwerdegegnerin im Verlaufe von zehn Jahren

seit Erlass des Strafurteils am 24. Juni 2003 betrieben oder eine Anerkennungsklage

gegen diese erhoben hat, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Das Bundesgericht hat

sodann geprüft, ob - wie X___ vorgebracht hat - mit dem Urteil vom 24. Juni 2003 die

neue Verjährungsfrist von zehn Jahren nicht zu laufen begonnen hat oder stillgestanden

ist, weil sie vor einem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden konnte (Art.

134 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Dabei gelangte es zum Schluss, dass mit Ausnahme einer Phase

vom 1. Mai 2007 bis 12. August 2008 stets ein Wohnsitz in der Schweiz nachgewiesen

sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin in dieser Phase im Ausland gelebt hätte, hätte

die Verjährung um maximal 15 Monate und 11 Tage geruht und wäre am 7. Oktober 2014

und damit lange vor der Anhebung der Betreibung eingetreten (Urteil des Bundesgerichts

5A_730/2018 vom 25. März 2019 E. 3.4.2). Gemäss dem Bundesgericht wurde daher

vergeblich eine Verletzung von Art. 137 Abs. 1 Ziffer 6 OR (recte Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6

OR) gerügt (Urteil des Bundesgerichts 5A_730/2018 vom 25. März 2019 E. 3.4.3).

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Die Voraussetzungen für das Dahinfallen des am 29. September 2017 angeordneten

Arrestes gemäss Art. 280 SchKG sind damit offensichtlich erfüllt und das Betreibungsamt

A___ hat diesen folglich zu Recht aufgehoben. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

3. Kosten

Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a

Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf

nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6

Rz. 62 und § 13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS

EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N. 9 f. zu Art. 62 GebV SchKG).

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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet. 3. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

4. Zustellung am 4. Juli 2019 an:

- RA lic. iur. F___, eingeschrieben - RA M.A. HSG in Law S___, eingeschrieben - das beschwerdebeklagte Amt

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Barbara Schittli

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