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V 9-2020

Appenzell I.Rh. · 2020-06-15 · Deutsch AI

Öffentliches Beschaffungswesen

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1 A. schrieb die Elektroanlagen (23000) der Sanierung Schulhaus B. im offenen Verfah- ren aus.

E. 1.1 Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt die Beschwerdeinstanz fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Der Auftraggeber haftet dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswid- rige Verfügung verursacht hat. Die Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die

5 - 7 dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Art. 4 GöB).

E. 1.2 Da die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits abge- schlossen hat, ist im Folgenden zu prüfen, ob der Zuschlag rechtswidrig erteilt worden ist.

2.

E. 2 Die C. reichte ihr Angebot am 15. Mai 2020 ein.

E. 2.1 Beim Eignungskriterium «technische Leistungsfähigkeit und Erfahrung» unter Ziffer 2.4 der Ausschreibungsunterlagen wurde der Nachweis von zwei vergleichbaren Referen- zobjekten von in Umfang, Komplexität und Nutzung vergleichbarer Objekte, nicht älter als zehn Jahre, verlangt. In Ziffer 3.5 der Ausschreibungsunterlagen, auf welche das Eignungskriterium «technische Leistungsfähigkeit und Erfahrung» verweist, ist ange- führt, es müsse sich bei allen Referenzobjekten um in Aufgabestellung, Komplexität und Grössenordnung vergleichbare Objekte handeln, deren Ausführung weniger als 10 Jahre zurückliege und bei denen der Anbieter selbst die mit der vorliegenden Aus- schreibung vergleichbaren Arbeiten im Werkvertragsverhältnis erstellt habe.

E. 2.2 Der Vergabestelle kommt in Bezug auf ihren Entscheid darüber, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erach- tet, ein grosses Ermessen zu. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 5 Abs. 2 GöB i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein. Namentlich steht etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den ausge- schriebene Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde (vgl. Zwischenent- scheid B_1687/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1). An- gesichts des Ziels des Vergaberechts, nämlich der Stärkung des Wettbewerbs, wäre es fragwürdig, zu verlangen, dass die Bewerber bereits Arbeiten in einer gleichen oder doch ähnlichen Dimension durchgeführt hätten. Massgeblich ist, dass aus den Refe- renzen geschlossen werden kann, dass die Bewerberin fähig ist, Arbeiten im ausge- schriebenen Mengenbereich auszuführen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, N 565).

E. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, das Referenzobjekt Sanierung Schulhaus «H.» St.Gallen von D., bei welchem lediglich eine Schwachstrominstallation erfolgt sei (im Angebot der Beschwerdeführerin umfasse der Anteil Schwachstrominstallation (BKP 236) rund Fr. 72'000.00, also lediglich 10% des Gesamtauftrags), sei weder in Aufgabenstellung, Komplexität noch Grössenordnung vergleichbar. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie diese Referenz vergleichbar erachte, da an eine Sanierung eines Primarschulhauses nur unwesentlich andere Ansprüche als an ein Oberstufenschul- haus bestehen würden.

E. 2.4 Wohl wurde von I., Planer der Firma G., nur die «BKP 236 Schwachstrominst.» des Referenzobjekts Sanierung Schulhaus «H.» St. Gallen bewertet. Es liegt jedoch im Er- messen der Beschwerdegegnerin, darüber zu befinden, in welchem Umfang Elektroan- lagen bei den Referenzobjekten hätten erfolgen müssen, damit eine Referenz dem von ihr verlangten Nachweis genüge, mithin wie sie die Begriffe „Grössenordnung, Umfang, Komplexität und Aufgabestellung, Nutzung vergleichbarer Objekte“ habe auslegen wol- len. Die Beurteilung, ob die Referenzen den Nachweis erbringen können, dass der ef- fektiv ausgeschriebene Auftrag ausgeführt werden kann, ist jedenfalls in erster Linie der Beschwerdegegnerin überlassen. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin mit Berücksichtigung der Referenzauskunft der G. ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben soll, sind nicht erkennbar.

6 - 7 3.

E. 3 Mit Verfügung vom 15. Juni 2020 erteilte A. an D. den Zuschlag. Aufgrund des durch- geführten Verfahrens seien innert Frist vier Angebote von vier Anbietern mit bereinig- ten Nettosummen von Fr. 751'837.00 bis Fr. 887'602.30 eingegangen. Nach Art. 33 VöB erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Die Angebote seien entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien be- urteilt worden. Das Angebot von D. sei mit netto Fr. 752'186.65 das preislich zweit- günstigste. Der Anbieter weise betreffend Qualität die besten Referenzangaben aus und würde 54 Lehrlinge ausbilden.

E. 3.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag (Art. 33 Abs. 1 VöB). Krite- rien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes sind insbesondere:

a) Zweckmässigkeit der Leistung; b) Preis; c) Qualität (Art. 33 Abs. 2 VöB). Abweichun- gen und besondere Gewichtung einzelner Kriterien werden im Rahmen der Ausschrei- bung bekannt gegeben (Art. 33 Abs. 3 VöB).

E. 3.2 Die Zuschlagskriterien wurden in Ziffer 2.5 der Ausschreibungsunterlagen wie folgt ge- wichtet: Angebotspreis 55% (Preis nach rechnerischer Kontrolle), Qualität 40 % (Quali- tät der Referenzauskünfte; Qualifikation Schlüsselpersonen) und Lehrlingsausbildung 5% (Verhältnis Lernende zu Vollzeitstellen). Zur Qualität wurden in Ziffer 3.7 der Aus- schreibungsunterlagen folgende Unterkriterien festgelegt: 2.1. Auskünfte der Referenz- abfragen mit folgenden Aspekten (ohne Gewichtung): generelle Einschätzung der Fachkompetenz der Firma, Qualität der Arbeitsausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Erledigung der Garantiearbeiten, Bewertung Fachkompetenz Person Vorbereitung, Bewertung Fachkompetenz Person Ausführung. 2.2. Qualifika- tion Personal für das ausgeschriebene Projekt (Selbstdeklaration): Bewertung Person Vorbereitung, Bewertung Person Ausführung. Die Unterkriterien werden jeweils wie folgt mit 0 bis 4 Punkten bewertet: 0 = unbrauchbar oder keine Angabe, 1 = mangel- haft, 2 = genügend, 3 = gut, 4 = hervorragend.

E. 3.3 Strittig ist die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität bezüglich der Referenzaus- künfte. Die Bewertung der Qualifikation Personal für das ausgeschriebene Projekt (Selbstdeklaration) ergab sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Zu- schlagsempfängerin die identische Bewertung mit jeweils insgesamt 6 Punkten und braucht deshalb nicht geprüft zu werden.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität wurde durch die Beschwerdegegnerin wie folgt vorgenommen:

Unternehmer Punkte (max. 4) Gewichtung (max. 55) Prozentpunkte (max. 220)

D. (Involvierte) 3.75 40 150.00 C. (Beschwerdeführerin) 3.50 40 140.00

Die Referenzauskünfte wurden sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Zuschlagsempfängerin je mit einem identischen Formular eingeholt. Auf diesem wur- den die sieben Unterkriterien aufgeführt und zusammen mit der Bewertungsskala von «hervorragend» bis «unbrauchbar/keine Angabe» in einer Matrix aufgeführt. Alle vier Referenzen beurteilten sämtliche sieben Unterkriterien. Diese Ergebnisse betreffend Qualität wurden von der Beschwerdegegnerin korrekt in die Bewertungsmatrix / Über- sicht übertragen. Entsprechend ergab die ebenfalls korrekte Berechnung der Punkte- zahl (= maximal mögliche Punktzahl / Anzahl Unterkriterien) bei der Beschwerdeführe- rin 3.50 Punkte und bei der Zuschlagsempfängerin 3.75 Punkte.

E. 3.4 Vorliegend war der Massstab der Prüfung der Referenzen bei allen Anbietern derselbe: Es wurde allen vier Referenzen ein identischer Fragenkatalog unterbreitet. Die Be- schwerdegegnerin hat die Referenzauskünfte ausschliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen Unterkriterien beurteilt. Sie hat beim Zuschlagsentscheid kein Unterkrite- rium betreffend Qualität ausser Acht gelassen oder eine andere Gewichtung als ausge- schrieben vorgenommen. Auch unterliess sie, zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 859).

7 - 7

Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin war den Bewerbern bekannt, dass sich die Beurteilung der Qualität der Bewerber lediglich auf je zwei Referenzauskünfte stützen würde. So sind auf Seite 7 unter Ziffer 3.5 der Ausschreibungsunterlagen ledig- lich zwei Referenzobjekte angegeben. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sich die Beurteilung der Qualität aufgrund ihrer Gewichtung mit 40% nicht auf lediglich sieben pauschale Kriterien hätte reduzieren dürfen, hätte die Beschwerdeführerin mittels Be- schwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen und erfolgt mit der zu beurtei- lenden Beschwerde zu spät. Auch mit der Forderung der Beschwerdeführerin, die Be- schwerdegegnerin hätte die Qualität vertieft abklären müssen, insbesondere, ob die Referenzauskünfte unter dem Prädikat „hervorragend" dasselbe verstehen würden, rügt sie implizit die Ausschreibung. So wurde unter Ziffer 3.7 bei der Qualität angege- ben, dass die Bewertung mittels der Auskünfte der Referenzabfragen über sieben As- pekte erfolge und dabei die Bewertungsskala von «0 = unbrauchbar oder keine An- gabe» bis «4 = hervorragend» angewendet werde. Die Beschwerdeführerin hätte auch die aus ihrer Sicht vorliegende Unklarheit der einzelnen Begrifflichkeiten wie «hervorra- gend» oder «gut» bereits mittels Rüge gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. So wusste sie bereits zu jenem Zeitpunkt, dass die sieben Aspekte bezüglich Referen- zobjekt von den Referenzpersonen mit den aus ihrer Sicht zutreffenden Wertung, also zum Beispiel mit «hervorragend» oder «gut», beurteilt würden.

Hinzu kommt, dass es nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und der bekannt ge- gebenen Abstufung eindeutig ist, dass die Bewertung mit «hervorragend» besser ist als die Bewertung mit «gut». Sofern demnach eine Referenzperson ein Unterkriterium mit «gut» bewertet hat, wollte sie Ausdruck verleihen, dass das mit dem entsprechen- den Unterkriterium zu Beurteilende nicht die bestmögliche Bewertung «hervorragend» verdient hat.

Die Beschwerdegegnerin hat wie in Erwägung 2.4 ausgeführt in Ausübung ihres Er- messens die Geeignetheit und somit die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag angenommen. Entsprechend durfte sie entgegen der An- nahme der Beschwerdeführerin auch die Bewertung sämtlicher sieben Unterkriterien durch die G. (generelle Einschätzung der Fachkompetenz der Firma, Qualität der Ar- beitsausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Erledigung der Ga- rantiearbeiten, Bewertung Fachkompetenz Person Vorbereitung, Bewertung Fachkom- petenz Person Ausführung) in ihre Bewertungsmatrix / Übersicht übernehmen. Inwie- fern gerade die Unterkriterien „Qualität der Ausführung", „Fachkompetenz Person Vor- bereitung" und „Fachkompetenz Person Ausführung" nicht berücksichtigt werden dürf- ten, begründet die Beschwerdeführerin nicht weiter und ist auch nicht nachvollziehbar.

4.

E. 4 Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob C. (folgend: Beschwerdeführerin) am 26. Juni 2020 Beschwerde.

Sie begründete diese im Wesentlichen damit, dass sich die Preise der besten beiden Angebote bei einer Auftragssumme von rund Fr. 750'000.00 um lediglich Fr. 350.00 unterscheiden würden. Obwohl die Differenz sehr gering sei, habe die Beschwerdefüh- rerin das günstigere Angebot eingegeben.

Den Bewerbern sei nicht bekannt gewesen, dass sich die Beurteilung der Qualität der Bewerber lediglich auf je zwei Referenzauskünfte von Bauleitern, Projektleitern oder Architekten stütze. Aufgrund der hohen Gewichtung der Qualität (40%) könne es nicht angehen, dass sich die Beurteilung der Qualität auf lediglich sieben pauschale Beurtei- lungen reduziere. Wegen der Gewichtung (40%) der Qualität und der Tatsache, dass dieses Kriterium den Ausschlag über den Zuschlag geben werde, hätte A. vertiefte Ab- klärungen bezüglich der Qualität machen müssen. Tatsächlich lasse sich feststellen, dass die von den erwähnten Personen gemachten Angaben vorbehaltlos in die Bewer- tungsmatrix überführt worden seien. Deshalb sei festzustellen, dass der Zuschlag vor- liegend willkürlich erfolgt sei.

2 - 7 Bei eingehender Prüfung der Referenzauskünfte, welche für D. abgegeben worden seien, zeigten sich zwei Auffälligkeiten, welche in der Bewertung keine Berücksichti- gung gefunden hätten. Bei der Bewertung der E. GmbH falle auf, dass sämtliche Beur- teilungskriterien mit dem Prädikat „hervorragend" beurteilt worden seien. Eine solche Beurteilung müsse grundsätzlich hinterfragt werden. Zumindest sei aber zu klären, ob alle Personen, welche eine Referenzauskunft abgeben würden, unter dem Begriff „her- vorragend" dasselbe verstehen würden. Welcher Standard werde von den einzelnen Auskunftspersonen gesetzt, damit sie das Prädikat „hervorragend" erteilten. Ebenso müssten alle Auskunftspersonen den gleichen Kriterienkatalog für die Beurteilung der einzelnen Bewertungskriterien anwenden. Denn es könne nicht bestritten werden, dass die Beurteilung ein Ermessen des Beurteilers beinhalte. Es sei beinahe ausgeschlos- sen, dass bspw. die F. GmbH und die E. GmbH die identischen Ansprüche hätten, um eine Arbeit als „hervorragend" zu beurteilen. Wenn nun der Beurteilung der Qualität eine entscheidende Bedeutung zukomme, hätte A. bzw. die mit der Auswertung der Angebote beauftragte Gesellschaft zumindest über ein Interview klären müssen, ob die F. GmbH und die E. GmbH unter dem Prädikat „hervorragend" dasselbe verstehen würden. Aufgrund der Tatsache, dass die Bewertungen der Auskunftspersonen vorbe- haltlos in die Bewertungsmatrix übernommen worden seien, sei davon auszugehen, dass dies nicht geschehen sei. Werde dies nicht abgeklärt, sei der Zuschlag im vorlie- genden Fall zufällig und damit willkürlich.

Dass die Beurteilungen der Auskunftspersonen ohne nähere Prüfung in die Beurtei- lungsmatrix eingegangen seien, zeige sich insbesondere bei der Referenzauskunft der G., welche eine Auskunft für D. abgegeben habe. In Ziffer 3.5 (Technische Leistungsfä- higkeit und Erfahrung) der Ausschreibungsunterlagen heisse es wörtlich: „Bei allen Re- ferenzobjekten muss es sich um in Aufgabestellung, Komplexität und Grössenordnung vergleichbare Objekte handeln, deren Ausführung weniger als 10 Jahre zurückliegt und bei denen der Anbieter selbst die mit der vorliegenden Ausschreibung vergleichbaren Arbeiten im Werkvertragsverhältnis erstellt hat." Die Auskunftsperson habe folgende Bemerkung angebracht: „Bewertung nur für BKP 236 Schwachstrominst.". Im Angebot der Beschwerdeführerin umfasse der Anteil Schwachstrominstallation (BKP 236) rund Fr. 72'000.00, also lediglich 10% des Gesamtauftrags. Mithin sei die Bewertung auf- grund von Arbeiten, welche nur 10% der ausgeschriebenen Arbeiten ausmachten, er- folgt. Damit sei erstellt, dass das Referenzobjekt weder in Aufgabenstellung, Komplexi- tät noch Grössenordnung ein vergleichbares Objekt darstelle. Demzufolge hätte die Bewertung durch die G. nicht oder nur zu einem geringen Teil Eingang in die Bewer- tungsmatrix finden dürfen. Vorliegend hätte der Zuschlag an die Beschwerdeführerin erfolgen müssen, wenn nur ein Bewertungskriterium unberücksichtigt geblieben wäre. Tatsächlich hätten aber zumindest die Beurteilungen der Kriterien „Qualität der Ausfüh- rung", „Fachkompetenz Person Vorbereitung" und „Fachkompetenz Person Ausfüh- rung" in der Bewertungsmatrix nicht berücksichtigt werden dürfen, da die Beurteilung durch G. gemäss oben erwähnter Bemerkung keine vergleichbare Arbeitsgattung be- troffen habe. Bei allen vorstehenden Kriterien sei D. mit der Maximalnote 4 bewertet worden. Würden diese Kriterien aus der Bewertung genommen, was zwingend notwen- dig gewesen wäre, hätte unbestritten die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten müssen.

Wenn ein Bewerber ein Referenzobjekt nenne, welches mit den ausgeschriebenen Ar- beiten nichts oder nur zum Teil vergleichbar sei, könne es ihm nicht zum Vorteil gerei- chen, indem die Bewertung unbesehen in die Bewertungsmatrix einfliesse. Vielmehr habe er die Nachteile einer „falschen" Angabe eines Referenzobjekts zu tragen, indem die Bewertung nur soweit in die Bewertungsmatrix einfliesse, als die Beurteilung durch die Auskunftsperson für die Qualität der ausgeschriebenen Arbeiten eine verlässliche Aussage gebe. Wenn die Beurteilung aufgrund einer Schwachstrominstallation erfolgt

3 - 7 sei, die ausgeschriebenen Arbeiten anforderungsmässig aber weit über eine Schwach- strominstallation hinausgehen würden, dürften die Beurteilungen bzgl. der Kriterien „Qualität der Ausführungen", „Fachkompetenz Person Vorbereitung" und „Fachkompe- tenz Person Ausführung" nicht in die Bewertungsmatrix einfliessen, wolle man sich nicht dem Vorwurf der Willkür aussetzen.

E. 4.1 Folglich ist nicht erkennbar, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat bzw. der Zuschlag an D. willkürlich sein soll.

E. 4.2 Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2020 ist somit recht- mässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Verwaltungsgericht, Entscheid V 9-2020 vom 16. März 2021

E. 5 Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Juni 2020 wurde A. (folgend: Beschwerdegeg- nerin) unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen untersagt, weitere Schritte in der obgenannten Angelegenheit, insbesondere einen Vertragsschluss, zu unternehmen.

E. 6 Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. Juli 2020 eine Stellungnahme ein. Sie habe sich an die geltenden Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens gehalten. Sofern alle Angaben der Referenten in der gewünschten Form vorgelegen hätten und es daraus zu keinem Ausschluss gekommen sei, sei es korrekt, dass die gemachten Angaben transparent in die Matrix übernommen würden. Alles andere wäre willkürlich. Die Anzahl von Referenzauskünften sei nicht vorgeschrieben. Die Referenzauskünfte würden in der Reihenfolge eingeholt, wie sie in den Submissionsunterlagen vom Unter- nehmer vorgegeben worden seien. Erst wenn eine Auskunft nicht beantwortet werde, würden sie die an dritter Stelle genannte Referenzperson (usw.) zur Auskunft einladen. Die Bewertungsmassstäbe sowie die Bedeutung der gemachten Angaben seien den involvierten Parteien vollumfänglich bekannt. Ebenfalls würde sie davon ausgehen, dass den Unternehmen die Bedeutung der Referenzauskunft bekannt sei. Eine Korrek- tur oder eine Anpassung der Referenzauskunft in irgendeiner Form wäre aus ihrer Sicht in höchstem Mass als willkürlich zu bezeichnen. Unter Punkt 2.4 «Eignungskrite- rium» im Submissionsvorspann seien vom Unternehmer zwei vergleichbare Referen- zobjekte gefordert worden. Das hierbei kritisierte Referenzobjekt von D. würden sie als vergleichbar erachten, da es sich um die Sanierung des Primarschulhauses «H.» in St.Gallen gehandelt habe. Ein Primarschulhaus habe auf den Bau bezogen nur unwe- sentlich andere Ansprüche als ein Oberstufenschulhaus. Der Vermerk des Referenten I., G. AG, dass es sich bei seiner Beurteilung nur um BKP 236 «Schwachstromanla- gen» handle, sei gesehen worden. Auf dem gleichen Papier stehe aber auch, dass er D. uneingeschränkt weiterempfehlen könne. Eine Anpassung der abgegebenen Beur- teilung dürfe nicht vorgenommen werden. Ein Ausschluss aufgrund eines nicht ver- gleichbaren Objektes, da «nur» Schwachstromarbeiten bei einer Schulhaussanierung ausgeführt worden seien, sei nicht begründbar.

E. 7 Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Juli 2020 wurde dem Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 2020 zuge- stellt und ihm die Möglichkeit geboten, bezüglich aufschiebender Wirkung der Be- schwerde Stellung zu nehmen.

E. 8 Mit Eingabe vom 10. Juli 2020 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein.

Es werde bestritten, dass alle Angaben der Auskunftspersonen (Referenzen) in der ge- wünschten Form vorgelegen hätten. Obwohl die Angaben der Auskunftspersonen for- mell korrekt erfolgt seien, wäre die Beschwerdegegnerin insbesondere wegen der Ge- wichtung der Qualität verpflichtet gewesen, auch den materiellen Gehalt der Angaben zu prüfen. Mit der unkritischen Übernahme der Bewertungen in die Bewertungsmatrix setze sich die Beschwerdegegnerin dem Vorwurf der Willkür aus. Zugleich würden Un- ternehmen geradezu motiviert, bei den Auskunftspersonen auf eine wohlwollende Be- urteilung hinzuwirken, wenn diese ohne Prüfung des materiellen Gehalts in eine Be- wertungsmatrix übertragen würden.

4 - 7

Von der Beschwerdegegnerin werde nicht bestritten, dass die Beurteilung der Aus- kunftspersonen subjektiv sein könnte. Damit werde bestätigt, dass es der Beschwerde- gegnerin obliegen hätte, zumindest zu klären, was die Auskunftspersonen unter den zu beurteilenden Kriterien und den Bewertungen genau verstünden. Die Beschwerdegeg- nerin habe nicht die Bewertungen zu korrigieren oder anzupassen. Vielmehr habe sie zu klären, ob die Auskunftspersonen bspw. unter «hervorragend» dasselbe verstehen würden. Mithin gehe es darum, dass bei den beurteilten Unternehmen derselbe Mass- stab angewendet werde. Die Angaben der Auskunftspersonen seien quasi zu kalibrie- ren. Damit hätte sich die Beschwerdegegnerin sicher nicht der Willkür ausgesetzt. Viel- mehr wäre dies notwendig gewesen, um den Vorwurf eines willkürlichen Entscheides zu entkräften.

Die Referenzauskunft zu D. habe sich lediglich auf BKP 236 (Schwachstrominstalla- tion) bezogen. Selbst wenn die Sanierung des Primarschulhauses «H.» grundsätzlich vergleichbar wäre, werde in der Referenzauskunft ausdrücklich festgehalten, dass sich diese nur auf die Schwachstrominstallation beziehe. Auch wenn anerkannt würde, dass die Anforderungen an den Bau eines Primarschulhauses unwesentlich anders seien als jene an den Bau eines Oberstufenschulhauses, hätte die Beschwerdegegnerin be- rücksichtigen müssen, dass sich die Beurteilung von D. lediglich auf die Schwachstro- minstallation bezogen habe, dies umso mehr, als BKP 236 lediglich rund 10% der aus- geschriebenen Arbeiten betroffen habe. Es könne nicht angehen, dass eine Referenz, welche sich ausdrücklich lediglich auf 10% der ausgeschriebenen Arbeiten beziehe, vorbehaltlos auf 90% andere Arbeiten ausgedehnt werde, obwohl diese offensichtlich von der Auskunftsperson im Rahmen des Referenzobjekts nicht hätten beurteilt wer- den können.

Es werde nicht bestritten, dass die G. in ihrer Referenzauskunft festhalte, dass sie D. uneingeschränkt weiterempfehlen könne. Nachdem sich die Referenzauskunft lediglich auf die Schwachstrominstallation beziehe, könne sich diese allgemeine Empfehlung ebenfalls nur auf diese Arbeitsgattung beziehen. Andere hätten im Rahmen des Refe- renzobjekts offensichtlich nicht beurteilt werden können.

E. 9 Mit Präsidialentscheid vom 16. Juli 2020 wurde der Beschwerde die mit prozessleiten- der Verfügung vom 29. Juni 2020 erteilte einstweilige aufschiebende Wirkung entzo- gen.

E. 10 Mit prozessleitenden Verfügungen vom 17. Juli 2020 wurde sowohl der Beschwerde- gegnerin als auch D. (folgend: Involvierte) die Gelegenheit geboten, zur Beschwerde Stellung zu nehmen.

E. 11 Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 mit, dass sie den Vertrag mit der Involvierten abgeschlossen habe.

(…) III.

1.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

1 - 7

Öffentliches Beschaffungswesen

Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, darüber zu befinden, in welchem Umfang ausge- schriebene Arbeiten bei den Referenzobjekten hätten erfolgen müssen, damit eine Referenz dem von ihr verlangten Nachweis genügt. Die Beurteilung, ob Referenzen den Nachweis er- bringen können, dass der effektiv ausgeschriebene Auftrag ausgeführt werden kann, ist der Vergabebehörde zu überlassen. Die Rüge, dass sich die Beurteilung der Qualität aufgrund ihrer Gewichtung mit 40% nicht auf lediglich sieben pauschale Kriterien hätte reduzieren dür- fen sowie die Rüge, Begrifflichkeiten wie «hervorragend» oder «gut» seien unklar, erfolgten mit Beschwerde zu spät (Art. 33 VöB).

Erwägungen: I.

1. A. schrieb die Elektroanlagen (23000) der Sanierung Schulhaus B. im offenen Verfah- ren aus.

2. Die C. reichte ihr Angebot am 15. Mai 2020 ein.

3. Mit Verfügung vom 15. Juni 2020 erteilte A. an D. den Zuschlag. Aufgrund des durch- geführten Verfahrens seien innert Frist vier Angebote von vier Anbietern mit bereinig- ten Nettosummen von Fr. 751'837.00 bis Fr. 887'602.30 eingegangen. Nach Art. 33 VöB erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Die Angebote seien entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien be- urteilt worden. Das Angebot von D. sei mit netto Fr. 752'186.65 das preislich zweit- günstigste. Der Anbieter weise betreffend Qualität die besten Referenzangaben aus und würde 54 Lehrlinge ausbilden.

4. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob C. (folgend: Beschwerdeführerin) am 26. Juni 2020 Beschwerde.

Sie begründete diese im Wesentlichen damit, dass sich die Preise der besten beiden Angebote bei einer Auftragssumme von rund Fr. 750'000.00 um lediglich Fr. 350.00 unterscheiden würden. Obwohl die Differenz sehr gering sei, habe die Beschwerdefüh- rerin das günstigere Angebot eingegeben.

Den Bewerbern sei nicht bekannt gewesen, dass sich die Beurteilung der Qualität der Bewerber lediglich auf je zwei Referenzauskünfte von Bauleitern, Projektleitern oder Architekten stütze. Aufgrund der hohen Gewichtung der Qualität (40%) könne es nicht angehen, dass sich die Beurteilung der Qualität auf lediglich sieben pauschale Beurtei- lungen reduziere. Wegen der Gewichtung (40%) der Qualität und der Tatsache, dass dieses Kriterium den Ausschlag über den Zuschlag geben werde, hätte A. vertiefte Ab- klärungen bezüglich der Qualität machen müssen. Tatsächlich lasse sich feststellen, dass die von den erwähnten Personen gemachten Angaben vorbehaltlos in die Bewer- tungsmatrix überführt worden seien. Deshalb sei festzustellen, dass der Zuschlag vor- liegend willkürlich erfolgt sei.

2 - 7 Bei eingehender Prüfung der Referenzauskünfte, welche für D. abgegeben worden seien, zeigten sich zwei Auffälligkeiten, welche in der Bewertung keine Berücksichti- gung gefunden hätten. Bei der Bewertung der E. GmbH falle auf, dass sämtliche Beur- teilungskriterien mit dem Prädikat „hervorragend" beurteilt worden seien. Eine solche Beurteilung müsse grundsätzlich hinterfragt werden. Zumindest sei aber zu klären, ob alle Personen, welche eine Referenzauskunft abgeben würden, unter dem Begriff „her- vorragend" dasselbe verstehen würden. Welcher Standard werde von den einzelnen Auskunftspersonen gesetzt, damit sie das Prädikat „hervorragend" erteilten. Ebenso müssten alle Auskunftspersonen den gleichen Kriterienkatalog für die Beurteilung der einzelnen Bewertungskriterien anwenden. Denn es könne nicht bestritten werden, dass die Beurteilung ein Ermessen des Beurteilers beinhalte. Es sei beinahe ausgeschlos- sen, dass bspw. die F. GmbH und die E. GmbH die identischen Ansprüche hätten, um eine Arbeit als „hervorragend" zu beurteilen. Wenn nun der Beurteilung der Qualität eine entscheidende Bedeutung zukomme, hätte A. bzw. die mit der Auswertung der Angebote beauftragte Gesellschaft zumindest über ein Interview klären müssen, ob die F. GmbH und die E. GmbH unter dem Prädikat „hervorragend" dasselbe verstehen würden. Aufgrund der Tatsache, dass die Bewertungen der Auskunftspersonen vorbe- haltlos in die Bewertungsmatrix übernommen worden seien, sei davon auszugehen, dass dies nicht geschehen sei. Werde dies nicht abgeklärt, sei der Zuschlag im vorlie- genden Fall zufällig und damit willkürlich.

Dass die Beurteilungen der Auskunftspersonen ohne nähere Prüfung in die Beurtei- lungsmatrix eingegangen seien, zeige sich insbesondere bei der Referenzauskunft der G., welche eine Auskunft für D. abgegeben habe. In Ziffer 3.5 (Technische Leistungsfä- higkeit und Erfahrung) der Ausschreibungsunterlagen heisse es wörtlich: „Bei allen Re- ferenzobjekten muss es sich um in Aufgabestellung, Komplexität und Grössenordnung vergleichbare Objekte handeln, deren Ausführung weniger als 10 Jahre zurückliegt und bei denen der Anbieter selbst die mit der vorliegenden Ausschreibung vergleichbaren Arbeiten im Werkvertragsverhältnis erstellt hat." Die Auskunftsperson habe folgende Bemerkung angebracht: „Bewertung nur für BKP 236 Schwachstrominst.". Im Angebot der Beschwerdeführerin umfasse der Anteil Schwachstrominstallation (BKP 236) rund Fr. 72'000.00, also lediglich 10% des Gesamtauftrags. Mithin sei die Bewertung auf- grund von Arbeiten, welche nur 10% der ausgeschriebenen Arbeiten ausmachten, er- folgt. Damit sei erstellt, dass das Referenzobjekt weder in Aufgabenstellung, Komplexi- tät noch Grössenordnung ein vergleichbares Objekt darstelle. Demzufolge hätte die Bewertung durch die G. nicht oder nur zu einem geringen Teil Eingang in die Bewer- tungsmatrix finden dürfen. Vorliegend hätte der Zuschlag an die Beschwerdeführerin erfolgen müssen, wenn nur ein Bewertungskriterium unberücksichtigt geblieben wäre. Tatsächlich hätten aber zumindest die Beurteilungen der Kriterien „Qualität der Ausfüh- rung", „Fachkompetenz Person Vorbereitung" und „Fachkompetenz Person Ausfüh- rung" in der Bewertungsmatrix nicht berücksichtigt werden dürfen, da die Beurteilung durch G. gemäss oben erwähnter Bemerkung keine vergleichbare Arbeitsgattung be- troffen habe. Bei allen vorstehenden Kriterien sei D. mit der Maximalnote 4 bewertet worden. Würden diese Kriterien aus der Bewertung genommen, was zwingend notwen- dig gewesen wäre, hätte unbestritten die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten müssen.

Wenn ein Bewerber ein Referenzobjekt nenne, welches mit den ausgeschriebenen Ar- beiten nichts oder nur zum Teil vergleichbar sei, könne es ihm nicht zum Vorteil gerei- chen, indem die Bewertung unbesehen in die Bewertungsmatrix einfliesse. Vielmehr habe er die Nachteile einer „falschen" Angabe eines Referenzobjekts zu tragen, indem die Bewertung nur soweit in die Bewertungsmatrix einfliesse, als die Beurteilung durch die Auskunftsperson für die Qualität der ausgeschriebenen Arbeiten eine verlässliche Aussage gebe. Wenn die Beurteilung aufgrund einer Schwachstrominstallation erfolgt

3 - 7 sei, die ausgeschriebenen Arbeiten anforderungsmässig aber weit über eine Schwach- strominstallation hinausgehen würden, dürften die Beurteilungen bzgl. der Kriterien „Qualität der Ausführungen", „Fachkompetenz Person Vorbereitung" und „Fachkompe- tenz Person Ausführung" nicht in die Bewertungsmatrix einfliessen, wolle man sich nicht dem Vorwurf der Willkür aussetzen.

5. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Juni 2020 wurde A. (folgend: Beschwerdegeg- nerin) unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung einstweilen untersagt, weitere Schritte in der obgenannten Angelegenheit, insbesondere einen Vertragsschluss, zu unternehmen.

6. Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. Juli 2020 eine Stellungnahme ein. Sie habe sich an die geltenden Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens gehalten. Sofern alle Angaben der Referenten in der gewünschten Form vorgelegen hätten und es daraus zu keinem Ausschluss gekommen sei, sei es korrekt, dass die gemachten Angaben transparent in die Matrix übernommen würden. Alles andere wäre willkürlich. Die Anzahl von Referenzauskünften sei nicht vorgeschrieben. Die Referenzauskünfte würden in der Reihenfolge eingeholt, wie sie in den Submissionsunterlagen vom Unter- nehmer vorgegeben worden seien. Erst wenn eine Auskunft nicht beantwortet werde, würden sie die an dritter Stelle genannte Referenzperson (usw.) zur Auskunft einladen. Die Bewertungsmassstäbe sowie die Bedeutung der gemachten Angaben seien den involvierten Parteien vollumfänglich bekannt. Ebenfalls würde sie davon ausgehen, dass den Unternehmen die Bedeutung der Referenzauskunft bekannt sei. Eine Korrek- tur oder eine Anpassung der Referenzauskunft in irgendeiner Form wäre aus ihrer Sicht in höchstem Mass als willkürlich zu bezeichnen. Unter Punkt 2.4 «Eignungskrite- rium» im Submissionsvorspann seien vom Unternehmer zwei vergleichbare Referen- zobjekte gefordert worden. Das hierbei kritisierte Referenzobjekt von D. würden sie als vergleichbar erachten, da es sich um die Sanierung des Primarschulhauses «H.» in St.Gallen gehandelt habe. Ein Primarschulhaus habe auf den Bau bezogen nur unwe- sentlich andere Ansprüche als ein Oberstufenschulhaus. Der Vermerk des Referenten I., G. AG, dass es sich bei seiner Beurteilung nur um BKP 236 «Schwachstromanla- gen» handle, sei gesehen worden. Auf dem gleichen Papier stehe aber auch, dass er D. uneingeschränkt weiterempfehlen könne. Eine Anpassung der abgegebenen Beur- teilung dürfe nicht vorgenommen werden. Ein Ausschluss aufgrund eines nicht ver- gleichbaren Objektes, da «nur» Schwachstromarbeiten bei einer Schulhaussanierung ausgeführt worden seien, sei nicht begründbar.

7. Mit prozessleitender Verfügung vom 6. Juli 2020 wurde dem Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 2020 zuge- stellt und ihm die Möglichkeit geboten, bezüglich aufschiebender Wirkung der Be- schwerde Stellung zu nehmen.

8. Mit Eingabe vom 10. Juli 2020 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein.

Es werde bestritten, dass alle Angaben der Auskunftspersonen (Referenzen) in der ge- wünschten Form vorgelegen hätten. Obwohl die Angaben der Auskunftspersonen for- mell korrekt erfolgt seien, wäre die Beschwerdegegnerin insbesondere wegen der Ge- wichtung der Qualität verpflichtet gewesen, auch den materiellen Gehalt der Angaben zu prüfen. Mit der unkritischen Übernahme der Bewertungen in die Bewertungsmatrix setze sich die Beschwerdegegnerin dem Vorwurf der Willkür aus. Zugleich würden Un- ternehmen geradezu motiviert, bei den Auskunftspersonen auf eine wohlwollende Be- urteilung hinzuwirken, wenn diese ohne Prüfung des materiellen Gehalts in eine Be- wertungsmatrix übertragen würden.

4 - 7

Von der Beschwerdegegnerin werde nicht bestritten, dass die Beurteilung der Aus- kunftspersonen subjektiv sein könnte. Damit werde bestätigt, dass es der Beschwerde- gegnerin obliegen hätte, zumindest zu klären, was die Auskunftspersonen unter den zu beurteilenden Kriterien und den Bewertungen genau verstünden. Die Beschwerdegeg- nerin habe nicht die Bewertungen zu korrigieren oder anzupassen. Vielmehr habe sie zu klären, ob die Auskunftspersonen bspw. unter «hervorragend» dasselbe verstehen würden. Mithin gehe es darum, dass bei den beurteilten Unternehmen derselbe Mass- stab angewendet werde. Die Angaben der Auskunftspersonen seien quasi zu kalibrie- ren. Damit hätte sich die Beschwerdegegnerin sicher nicht der Willkür ausgesetzt. Viel- mehr wäre dies notwendig gewesen, um den Vorwurf eines willkürlichen Entscheides zu entkräften.

Die Referenzauskunft zu D. habe sich lediglich auf BKP 236 (Schwachstrominstalla- tion) bezogen. Selbst wenn die Sanierung des Primarschulhauses «H.» grundsätzlich vergleichbar wäre, werde in der Referenzauskunft ausdrücklich festgehalten, dass sich diese nur auf die Schwachstrominstallation beziehe. Auch wenn anerkannt würde, dass die Anforderungen an den Bau eines Primarschulhauses unwesentlich anders seien als jene an den Bau eines Oberstufenschulhauses, hätte die Beschwerdegegnerin be- rücksichtigen müssen, dass sich die Beurteilung von D. lediglich auf die Schwachstro- minstallation bezogen habe, dies umso mehr, als BKP 236 lediglich rund 10% der aus- geschriebenen Arbeiten betroffen habe. Es könne nicht angehen, dass eine Referenz, welche sich ausdrücklich lediglich auf 10% der ausgeschriebenen Arbeiten beziehe, vorbehaltlos auf 90% andere Arbeiten ausgedehnt werde, obwohl diese offensichtlich von der Auskunftsperson im Rahmen des Referenzobjekts nicht hätten beurteilt wer- den können.

Es werde nicht bestritten, dass die G. in ihrer Referenzauskunft festhalte, dass sie D. uneingeschränkt weiterempfehlen könne. Nachdem sich die Referenzauskunft lediglich auf die Schwachstrominstallation beziehe, könne sich diese allgemeine Empfehlung ebenfalls nur auf diese Arbeitsgattung beziehen. Andere hätten im Rahmen des Refe- renzobjekts offensichtlich nicht beurteilt werden können.

9. Mit Präsidialentscheid vom 16. Juli 2020 wurde der Beschwerde die mit prozessleiten- der Verfügung vom 29. Juni 2020 erteilte einstweilige aufschiebende Wirkung entzo- gen.

10. Mit prozessleitenden Verfügungen vom 17. Juli 2020 wurde sowohl der Beschwerde- gegnerin als auch D. (folgend: Involvierte) die Gelegenheit geboten, zur Beschwerde Stellung zu nehmen.

11. Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 mit, dass sie den Vertrag mit der Involvierten abgeschlossen habe.

(…) III.

1. 1.1. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt die Beschwerdeinstanz fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Der Auftraggeber haftet dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswid- rige Verfügung verursacht hat. Die Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die

5 - 7 dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Art. 4 GöB).

1.2. Da die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits abge- schlossen hat, ist im Folgenden zu prüfen, ob der Zuschlag rechtswidrig erteilt worden ist.

2. 2.1. Beim Eignungskriterium «technische Leistungsfähigkeit und Erfahrung» unter Ziffer 2.4 der Ausschreibungsunterlagen wurde der Nachweis von zwei vergleichbaren Referen- zobjekten von in Umfang, Komplexität und Nutzung vergleichbarer Objekte, nicht älter als zehn Jahre, verlangt. In Ziffer 3.5 der Ausschreibungsunterlagen, auf welche das Eignungskriterium «technische Leistungsfähigkeit und Erfahrung» verweist, ist ange- führt, es müsse sich bei allen Referenzobjekten um in Aufgabestellung, Komplexität und Grössenordnung vergleichbare Objekte handeln, deren Ausführung weniger als 10 Jahre zurückliege und bei denen der Anbieter selbst die mit der vorliegenden Aus- schreibung vergleichbaren Arbeiten im Werkvertragsverhältnis erstellt habe.

2.2. Der Vergabestelle kommt in Bezug auf ihren Entscheid darüber, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erach- tet, ein grosses Ermessen zu. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 5 Abs. 2 GöB i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein. Namentlich steht etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den ausge- schriebene Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde (vgl. Zwischenent- scheid B_1687/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1). An- gesichts des Ziels des Vergaberechts, nämlich der Stärkung des Wettbewerbs, wäre es fragwürdig, zu verlangen, dass die Bewerber bereits Arbeiten in einer gleichen oder doch ähnlichen Dimension durchgeführt hätten. Massgeblich ist, dass aus den Refe- renzen geschlossen werden kann, dass die Bewerberin fähig ist, Arbeiten im ausge- schriebenen Mengenbereich auszuführen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, N 565).

2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, das Referenzobjekt Sanierung Schulhaus «H.» St.Gallen von D., bei welchem lediglich eine Schwachstrominstallation erfolgt sei (im Angebot der Beschwerdeführerin umfasse der Anteil Schwachstrominstallation (BKP 236) rund Fr. 72'000.00, also lediglich 10% des Gesamtauftrags), sei weder in Aufgabenstellung, Komplexität noch Grössenordnung vergleichbar. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie diese Referenz vergleichbar erachte, da an eine Sanierung eines Primarschulhauses nur unwesentlich andere Ansprüche als an ein Oberstufenschul- haus bestehen würden.

2.4. Wohl wurde von I., Planer der Firma G., nur die «BKP 236 Schwachstrominst.» des Referenzobjekts Sanierung Schulhaus «H.» St. Gallen bewertet. Es liegt jedoch im Er- messen der Beschwerdegegnerin, darüber zu befinden, in welchem Umfang Elektroan- lagen bei den Referenzobjekten hätten erfolgen müssen, damit eine Referenz dem von ihr verlangten Nachweis genüge, mithin wie sie die Begriffe „Grössenordnung, Umfang, Komplexität und Aufgabestellung, Nutzung vergleichbarer Objekte“ habe auslegen wol- len. Die Beurteilung, ob die Referenzen den Nachweis erbringen können, dass der ef- fektiv ausgeschriebene Auftrag ausgeführt werden kann, ist jedenfalls in erster Linie der Beschwerdegegnerin überlassen. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin mit Berücksichtigung der Referenzauskunft der G. ihr Ermessen überschritten oder missbraucht haben soll, sind nicht erkennbar.

6 - 7 3. 3.1. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag (Art. 33 Abs. 1 VöB). Krite- rien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes sind insbesondere:

a) Zweckmässigkeit der Leistung; b) Preis; c) Qualität (Art. 33 Abs. 2 VöB). Abweichun- gen und besondere Gewichtung einzelner Kriterien werden im Rahmen der Ausschrei- bung bekannt gegeben (Art. 33 Abs. 3 VöB).

3.2. Die Zuschlagskriterien wurden in Ziffer 2.5 der Ausschreibungsunterlagen wie folgt ge- wichtet: Angebotspreis 55% (Preis nach rechnerischer Kontrolle), Qualität 40 % (Quali- tät der Referenzauskünfte; Qualifikation Schlüsselpersonen) und Lehrlingsausbildung 5% (Verhältnis Lernende zu Vollzeitstellen). Zur Qualität wurden in Ziffer 3.7 der Aus- schreibungsunterlagen folgende Unterkriterien festgelegt: 2.1. Auskünfte der Referenz- abfragen mit folgenden Aspekten (ohne Gewichtung): generelle Einschätzung der Fachkompetenz der Firma, Qualität der Arbeitsausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Erledigung der Garantiearbeiten, Bewertung Fachkompetenz Person Vorbereitung, Bewertung Fachkompetenz Person Ausführung. 2.2. Qualifika- tion Personal für das ausgeschriebene Projekt (Selbstdeklaration): Bewertung Person Vorbereitung, Bewertung Person Ausführung. Die Unterkriterien werden jeweils wie folgt mit 0 bis 4 Punkten bewertet: 0 = unbrauchbar oder keine Angabe, 1 = mangel- haft, 2 = genügend, 3 = gut, 4 = hervorragend.

3.3. Strittig ist die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität bezüglich der Referenzaus- künfte. Die Bewertung der Qualifikation Personal für das ausgeschriebene Projekt (Selbstdeklaration) ergab sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Zu- schlagsempfängerin die identische Bewertung mit jeweils insgesamt 6 Punkten und braucht deshalb nicht geprüft zu werden.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums Qualität wurde durch die Beschwerdegegnerin wie folgt vorgenommen:

Unternehmer Punkte (max. 4) Gewichtung (max. 55) Prozentpunkte (max. 220)

D. (Involvierte) 3.75 40 150.00 C. (Beschwerdeführerin) 3.50 40 140.00

Die Referenzauskünfte wurden sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Zuschlagsempfängerin je mit einem identischen Formular eingeholt. Auf diesem wur- den die sieben Unterkriterien aufgeführt und zusammen mit der Bewertungsskala von «hervorragend» bis «unbrauchbar/keine Angabe» in einer Matrix aufgeführt. Alle vier Referenzen beurteilten sämtliche sieben Unterkriterien. Diese Ergebnisse betreffend Qualität wurden von der Beschwerdegegnerin korrekt in die Bewertungsmatrix / Über- sicht übertragen. Entsprechend ergab die ebenfalls korrekte Berechnung der Punkte- zahl (= maximal mögliche Punktzahl / Anzahl Unterkriterien) bei der Beschwerdeführe- rin 3.50 Punkte und bei der Zuschlagsempfängerin 3.75 Punkte.

3.4. Vorliegend war der Massstab der Prüfung der Referenzen bei allen Anbietern derselbe: Es wurde allen vier Referenzen ein identischer Fragenkatalog unterbreitet. Die Be- schwerdegegnerin hat die Referenzauskünfte ausschliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen Unterkriterien beurteilt. Sie hat beim Zuschlagsentscheid kein Unterkrite- rium betreffend Qualität ausser Acht gelassen oder eine andere Gewichtung als ausge- schrieben vorgenommen. Auch unterliess sie, zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 859).

7 - 7

Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin war den Bewerbern bekannt, dass sich die Beurteilung der Qualität der Bewerber lediglich auf je zwei Referenzauskünfte stützen würde. So sind auf Seite 7 unter Ziffer 3.5 der Ausschreibungsunterlagen ledig- lich zwei Referenzobjekte angegeben. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sich die Beurteilung der Qualität aufgrund ihrer Gewichtung mit 40% nicht auf lediglich sieben pauschale Kriterien hätte reduzieren dürfen, hätte die Beschwerdeführerin mittels Be- schwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen und erfolgt mit der zu beurtei- lenden Beschwerde zu spät. Auch mit der Forderung der Beschwerdeführerin, die Be- schwerdegegnerin hätte die Qualität vertieft abklären müssen, insbesondere, ob die Referenzauskünfte unter dem Prädikat „hervorragend" dasselbe verstehen würden, rügt sie implizit die Ausschreibung. So wurde unter Ziffer 3.7 bei der Qualität angege- ben, dass die Bewertung mittels der Auskünfte der Referenzabfragen über sieben As- pekte erfolge und dabei die Bewertungsskala von «0 = unbrauchbar oder keine An- gabe» bis «4 = hervorragend» angewendet werde. Die Beschwerdeführerin hätte auch die aus ihrer Sicht vorliegende Unklarheit der einzelnen Begrifflichkeiten wie «hervorra- gend» oder «gut» bereits mittels Rüge gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. So wusste sie bereits zu jenem Zeitpunkt, dass die sieben Aspekte bezüglich Referen- zobjekt von den Referenzpersonen mit den aus ihrer Sicht zutreffenden Wertung, also zum Beispiel mit «hervorragend» oder «gut», beurteilt würden.

Hinzu kommt, dass es nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und der bekannt ge- gebenen Abstufung eindeutig ist, dass die Bewertung mit «hervorragend» besser ist als die Bewertung mit «gut». Sofern demnach eine Referenzperson ein Unterkriterium mit «gut» bewertet hat, wollte sie Ausdruck verleihen, dass das mit dem entsprechen- den Unterkriterium zu Beurteilende nicht die bestmögliche Bewertung «hervorragend» verdient hat.

Die Beschwerdegegnerin hat wie in Erwägung 2.4 ausgeführt in Ausübung ihres Er- messens die Geeignetheit und somit die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag angenommen. Entsprechend durfte sie entgegen der An- nahme der Beschwerdeführerin auch die Bewertung sämtlicher sieben Unterkriterien durch die G. (generelle Einschätzung der Fachkompetenz der Firma, Qualität der Ar- beitsausführung, Einhaltung der Termine, Einhaltung der Kosten, Erledigung der Ga- rantiearbeiten, Bewertung Fachkompetenz Person Vorbereitung, Bewertung Fachkom- petenz Person Ausführung) in ihre Bewertungsmatrix / Übersicht übernehmen. Inwie- fern gerade die Unterkriterien „Qualität der Ausführung", „Fachkompetenz Person Vor- bereitung" und „Fachkompetenz Person Ausführung" nicht berücksichtigt werden dürf- ten, begründet die Beschwerdeführerin nicht weiter und ist auch nicht nachvollziehbar.

4. 4.1. Folglich ist nicht erkennbar, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat bzw. der Zuschlag an D. willkürlich sein soll.

4.2. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 15. Juni 2020 ist somit recht- mässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Verwaltungsgericht, Entscheid V 9-2020 vom 16. März 2021