AI-2024/10

10. Öffentliche Beschaffung (Auslegung der Ausschreibung)

Die ausgeschriebene Leistung nach Art. 31 Abs. 3 IVöB, welche vom Anbieter zu erbringen ist, besteht allein in der Sammlung sowie der Organisation und Sicherstellung der ökologisch bestmöglichen Wiederverwertung der Alttextilien. Der Anbieter muss die Sortierung und Ver- wertung nicht selbst ausführen. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin weicht nicht von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung ab, weshalb sie zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB)

Erwägungen:

I.

1. Das Amt für Umwelt schrieb die Dienstleistungskonzession für die Sammlung und Ver- wertung von jährlich rund 90 Tonnen Alttextilien auf dem gesamten Kantonsgebiet von Appenzell I.Rh. im Einladungsverfahren aus und lud die A. AG und die B. AG zur An- gebotsunterbreitung bis 2. Oktober 2023 ein.

2. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 erteilte das Amt für Umwelt der B. AG den Zu- schlag. Aufgrund des durchgeführten Einladungsverfahrens seien innert Frist zwei An- gebote eingegangen. Das Angebot der Firma B. AG habe sich als mit 445 Punkten von max. 500 Punkten (geprüftes Angebot netto CHF 0.551 pro kg inkl. MWST) als das vorteilhafteste Angebot erwiesen. So sei das Angebot preislich überzeugend, betref- fend Erfahrung weise die Firma B. AG sehr gute Referenzen im Bereich von vergleich- baren Leistungen aus, sie halte Qualitäts- und Umweltstandards ein und setze auf den Einsatz erneuerbarer Energien und Nachhaltigkeit und die Verwertung erfolge nach ausreichender Priorisierung.

3. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die A. AG (folgend: Beschwerdeführerin) am

31. Oktober 2023 Beschwerde.

Sie begründete diese im Wesentlichen damit, das Amt für Umwelt (folgend: Beschwer- degegner) habe in Bezug auf die Zulassung von Bietergemeinschaften und Subunter- nehmern keine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Grundsatzregelung fest- gehalten und damit sowohl Arbeitsgemeinschaften sowie auch Subunternehmen zuge- lassen. Entsprechend habe es in der Offerte auch diesbezügliche Angaben verlangt. Die gesetzliche Vorgabe nach Art. 31 Abs. 3 IVöB, dass die charakteristische Leistung vom Anbieter zu erbringen sei, sei damit relevant. Die Beschwerdeführerin habe in die- sem Zusammenhang, um sich zu vergewissern und bei der Ausarbeitung ihres eigenen Angebots alles korrekt zu machen, nochmals im Rahmen der Fragerunde beim Be- schwerdegegner nachgefragt und mit E-Mail vom 13. September 2023 bestätigt erhal- ten, dass die federführende Partei den grössten prozentualen Anteil des Auftrags durchführen müsse.

Die vorliegend ausgeschriebene Leistung umfasse das Sammeln, das Sortieren und das Verwerten von Alttextilien. So sei das Sortieren für die vorschriftsgemässe Verwer- tung zwingend notwendig. Die charakteristische Leistung gemäss der oben bezeichne- ten gesetzlichen Regelung beziehe sich auf die Gesamtheit dieser Leistungen -

Sammeln, Sortieren und Verwerten. Aus der Fragenbeantwortung sei zudem klar er- kennbar, dass auch die Vergabestelle, d.h. der Beschwerdegegner, dies grundsätzlich so verstehe und verlangt habe, dass der Anbieter den grössten prozentualen Anteil all dieser Leistungen selbst erbringe. Anders könne die oben genannte Antwort auf die Frage der Beschwerdeführerin - insbesondere auch vor dem Hintergrund der genann- ten gesetzlichen Regelung zur charakteristischen Leistung - nicht interpretiert werden.

Soweit der Beschwerdeführerin bekannt sei, könne die Zuschlagsempfängerin nur den Leistungsanteil der Sammlung selber erbringen; sie verfüge selber über kein Sortier- werk und arbeite in den Bereichen der Sortierung und Verwertung mit externen Subun- ternehmern zusammen. Die Beschwerdeführerin müsse daher davon ausgehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Leistungen betreffend Sortierung und Verwertung gar nicht und insgesamt auch weit weniger als 50 Prozent der Gesamtleistung selber er- bringe. Damit erfülle sie die Vorgaben der Ausschreibung nicht.

Indem der Beschwerdegegner die Vorgaben bezüglich Leistungserbringung durch die Anbietenden selbst nicht oder nicht genügend geprüft und in Bezug auf die Zuschlags- empfängerin keinen Ausschluss verfügt habe, habe er rechtswidrig gehandelt. Die Be- schwerdeführerin sei schlechter gestellt. Wäre es auch ihr freigestanden, die Sortie- rung und Verwertung anders zu organisieren und mehr als 50 Prozent der offerierten Leistungen an Subunternehmer zu vergeben, hätte sie mehr Spielraum bei der Ausge- staltung ihres Angebots und damit die Möglichkeit gehabt, insgesamt ein vorteilhafteres Angebot erstellen und einreichen zu können.

Da die Zuschlagsempfängerin auszuschliessen gewesen wäre, wäre das Angebot der Beschwerdeführerin das einzige gültige Angebot gewesen. Entsprechend hätte dieses das vorteilhafteste Angebot dargestellt und wäre damit der Beschwerdeführerin der Zu- schlag zu erteilen gewesen. Indem der Beschwerdegegner den Zuschlag nicht der Be- schwerdeführerin erteilt habe, habe er rechtswidrig gehandelt.

4. Mit prozessleitender Verfügung vom 2. November 2023 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen untersagt, weitere Schritte in der obgenannten Angelegenheit, insbeson- dere einen Vertragsschluss, zu unternehmen. Zudem wurde ihm Gelegenheit geboten, bis 13. November 2023 bezüglich aufschiebender Wirkung der Beschwerde unter Ein- reichung der massgeblichen Unterlagen Stellung zu nehmen.

5. Der Beschwerdegegner reichte am 16. November 2023 eine Stellungnahme ohne Bei- lage von Unterlagen ein und beantragte, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir- kung nicht zu erteilen.

6. Mit Präsidialentscheid vom 21. November 2023 wurde die mit prozessleitender Verfü- gung vom 2. November 2023 erteilte einstweilige aufschiebende Wirkung der Be- schwerde aufrechterhalten.

7. Am 21. November 2023 wurde sowohl dem Beschwerdegegner als auch der B. AG (folgend: Zuschlagsempfängerin) die Gelegenheit geboten, zur Beschwerde Stellung zu nehmen.

8. Der Beschwerdegegner ersuchte mit Schreiben vom 22. November 2023 um Frister- streckung zur Stellungnahme bis 29. Februar 2024, welche mit prozessleitender

Verfügung vom 27. November 2023 erteilt worden ist.

9. Die Rechtsvertreterin der Zuschlagsempfängerin reichte am 15. Dezember 2023 eine Stellungnahme zur Beschwerde ein und stellte neben dem Antrag um Beschwerdeab- weisung den Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ent- ziehen, weil die Beschwerde aussichtslos sei.

So stelle die Beschwerdeführerin die charakteristische Leistung fälschlicherweise so dar, dass diese aus drei Teilen bestehe. Gegenstand der Ausschreibung bilde jedoch allein das Entsorgen, sprich Sammlung und Verwertung von Alttextilien in Übereinstim- mung mit den gesetzlichen Vorgaben. Diese Leistung erbringe die Zuschlagsempfän- gerin vollumfänglich selbst. Ein Entsorgen im Sinne des Umweltrechts könne auch da- rin bestehen, die gesammelten Siedlungsabfälle ins Ausland zu verbringen und/oder an Dritte zu veräussern, welche diese rezyklieren, weiterverkaufen oder vernichten würden. Entsprechend würden die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsehen, dass die Anbieter die gesammelten Textilien zwecks Sortierung und anschliessender Verwertung veräussern und ins Ausland exportieren könnten. Die Ausschreibung gebe entsprechend weder vor, dass die Anbieter die gesammelten Alttextilien selbst sortie- ren müssten, noch beinhalte sie eine Kontrolle der gesamten weiteren Wertschöp- fungskette. Sodann seien Erwerber von Textilien und Schuhen aus einer Altkleider- sammlung mit Sammelcontainern gemäss Rechtsprechung gerade nicht als Subunter- nehmer zu qualifizieren, und zwar auch dann nicht, wenn die Veräusserung bereits vor der Sortierung der Textilien erfolge. Die Zuschlagsempfängerin werde Alttextilien, wel- che sie in ihren eigenen Containern sammle, mit ihren Elektrofahrzeugen, die sie sel- ber fahre, einsammeln, bei der Leerung der Container händisch auf erkennbare Fremd- stoffe (z.B. Kleiderbügel oder nicht in die Container gehörender Abfall wie Elektro- schrott) vorsortieren und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben an Ab- nehmer im Ausland veräussern und exportieren und damit die ausgeschriebenen Leis- tungen zu 100% selbst erbringen.

10. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte am 11. Januar 2024 eine Stel- lungnahme zum Antrag auf Aufhebung der aufschiebenden Wirkung ein und ersuchte um Abweisung des Antrags der Zuschlagsempfängerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung.

Es werde vorsorglich bestritten, dass die Zuschlagsempfängerin die Leistungen des Sammelns selber erbringen werde. Bei Altkleidern sei wie bei anderem Abfall die sog. Abfallhierarchie zu berücksichtigen. Diese gelte als Prioritätsreihenfolge für die Ab- fallentsorgung und -bewirtschaftung. Ziel sei, dass so wenig Abfall wie möglich ent- stehe und so viel Abfall wie möglich wiederverwendet, recycelt oder einer sonstigen Verwertung zugeführt werden könne, so dass nur ein möglichst kleiner Teil beseitigt werden müsse. Auch die Regelungen der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA, SR 814.600) entsprächen im We- sentlichen dieser Abfallhierarchie. Es sei unschwer zu erkennen, dass der Abfall sor- tiert werden müsse, um sicherzustellen, dass wiederverwendet werde, was wiederver- wendbar sei, recycelt werde, was recycelbar sei, etc. Der Schritt der Sortierung müsse daher zwingend miteingeschlossen sein, wenn die Dienstleistung des Sammelns und des korrekten Entsorgens erbracht werden sollte. Eine korrekte Entsorgung ohne vor- herige Sortierung des Sammelguts sei nicht denkbar. Selbst wenn das Sortieren

tatsächlich nicht von der gesetzlich vorgesehenen Abfallentsorgungspflicht mitumfasst sein sollte (was bestritten sei), sei die Sortierung vorliegend zu erbringen, weil sie in der Ausschreibung aufgeführt worden sei. Die im Rahmen der Ausschreibung geforder- ten Leistungen umfassten die drei von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Be- schwerde aufgezeigten Teil-Leistungen Sammeln, Sortieren, Verwerten. Dass die Sor- tierungsleistungen nebst der Sammlung und der Verwertung zu den angebotenen Leis- tungen gehörten, deren grössten prozentualen Anteil die Anbieterin insgesamt selber erbringen müsse, sei auch aus der Beantwortung der Fragen 2, 8, 9 und 10 der Be- schwerdeführerin durch den Beschwerdegegner erkennbar. Aus der Ausschreibung sei gerade nicht zu erkennen, dass ein Verkauf bereits vor der Sortierung zulässig wäre. Vielmehr habe die Anbieterin Fremdstoffe vor der Verwertung auszusortieren und dem jeweiligen sachgerechten Entsorgungsweg zuzuführen. Wäre ein Verkauf vor der Sor- tierung möglich, hätte das Amt für Umwelt in der Ausschreibung eine andere Formulie- rung gewählt.

11. Der Beschwerdegegner reichte innert Frist keine Stellungnahme zum Antrag der Zu- schlagsempfängerin auf Aufhebung der aufschiebenden Wirkung ein. Er wurde mit pro- zessleitender Verfügung vom 12. Januar 2024 erneut gebeten, die Akten bis 19. Ja- nuar 2024 einzureichen.

12. Am 17. Januar 2024 reichte der Beschwerdegegner die Akten ein. Im Aktenverzeichnis führte er an, dass das Dossier der Beschwerdeführerin, das Dossier der Zuschlags- empfängerin und evtl. seine detaillierte Submissionsauswertung Geschäftsgeheimnisse enthalten würden und vom Akteneinsichtsrecht auszunehmen seien.

13. Mit prozessleitender Verfügung vom 24. Januar 2024 wurde der Beschwerdegegner aufgefordert, die drei zurückgesandten Akten, nämlich die detaillierte Submissionsaus- wertung, sowie die beiden Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsemp- fängerin auf Geschäftsgeheimnisse zu prüfen, entsprechend zu schwärzen und innert 14 Tagen einzureichen. Gleichentags wurde die Rechtsvertreterin der Beschwerdefüh- rerin und die Rechtsvertreterin der Zuschlagsempfängerin aufgefordert, jeweils ihre An- gebote auf ihre Geschäftsgeheimnisse zu prüfen, entsprechend zu schwärzen und in- nert 14 Tagen einzureichen (act. 37 und 38).

14. Mit Präsidialentscheid vom 1. Februar 2024 wurde die mit prozessleitender Verfügung vom 2. November 2023 erteilte und mit Präsidialverfügung vom 21. November 2023 bestätigte aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufrechterhalten.

15. Die Rechtsvertreterin der Zuschlagsempfängerin stellte mit Eingabe vom 1. Februar 2024 den Antrag, ihr Angebot mit Ausnahme der darin enthaltenen, öffentlichen Doku- mente (Handelsregisterauszug, Organigramm, Nachhaltigkeitsbericht 2022, Zertifikate ISO 9001:2015 und ISO 14001:2015) vollumfänglich von der Einsicht durch die Be- schwerdeführerin auszunehmen. Jene Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begrün- dung des Zuschlags angeführt werden müssten, seien bereits in der Verfügung enthal- ten, welche der Beschwerdeführerin eröffnet worden seien. Der Beschwerdeführerin seien entsprechend keine zusätzlichen Angaben aus der Offerte zugänglich zu ma- chen, welche nicht bereits im ihr eröffneten Entscheid über den Zuschlag enthalten seien. Weil das Angebot der Zuschlagsempfängerin zahlreiche Geschäftsgeheimnisse enthalte, dürfe es der Beschwerdeführerin nicht offengelegt werden.

16. Der Beschwerdegegner reichte mit Schreiben vom 6. Februar 2024 die detaillierte Sub- missionsauswertung geschwärzt und je die beiden ungeschwärzten Angebote der Be- schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin ein. So bestünden aus Sicht des Amts für Umwelt in Bezug auf die beiden Angebote keine schützenswerten Interessen, welche eine Schwärzung der Akten verlangten. Welche Stellen des Angebots zur Wah- rung der Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen seien, könnten die jeweiligen Anbiete- rinnen beurteilen.

17. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte am 22. Februar 2024 das Ange- bot in einer Version ohne Geschäftsgeheimnisse ein, wobei die nicht eingereichten An- hänge zum Angebot integral Geschäftsgeheimnisse darstellten.

18. Mit prozessleitenden Verfügungen vom 26. Februar 2024 wurden je der Rechtsvertre- terin der Beschwerdeführerin und der Rechtsvertreterin der Zuschlagsempfängerin die vom Beschwerdegegner am 17. Januar 20204 eingereichten Akten 1 bis 9 sowie 11 bis 14 samt Aktenverzeichnis sowie die offengelegten Originalbeilagen der jeweils anderen Anbieterin zugestellt und ihnen die Gelegenheit geboten, die vom Beschwerdegegner detaillierte, geschwärzte Submissionsauswertung bezüglich ihres jeweiligen Angebots zu prüfen und dem Gericht die Freigabe zur Zustellung an die Zuschlagsempfängerin bzw. die Beschwerdeführerin zu erteilen.

19. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin bestätigte mit ihrer Eingabe vom 29. Februar 2024, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden, dass die Submissions- auswertung in der ihr zugestellten geschwärzten Version der Zuschlagsempfängerin zugestellt werde. Die Zuschlagsempfängerin habe darauf verzichtet, das Angebot an sich (Angebotsformular) um Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen und einzureichen. Die Beschwerdeführerin gehe daher davon aus, dass dieses Angaben enthalte, welche die Vermutung der Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfängerin ein nicht zu- lässiges Angebot eingereicht habe, nachweisen würden. Wäre dies nicht der Fall, hätte die Zuschlagsempfängerin die relevanten Stellen ohne Zweifel offengelegt. Aus dem von der Zuschlagsempfängerin mit dem Angebot eingereichten Nachhaltigkeitsbericht gehe hervor, dass diese mit zehn Subunternehmen arbeite. Da die Zuschlagsempfän- gerin, soweit der Beschwerdeführerin bekannt, keine eigenen Sortier- und Verwer- tungsstellen betreibe, sei davon auszugehen, dass sie in diesen Bereichen Subunter- nehmen beiziehe. Die Zuschlagsempfängerin habe demnach kein zulässiges Angebot eingereicht und wäre auszuschliessen gewesen.

20. Die Rechtsvertreterin der Zuschlagsempfängerin reichte mit Eingabe vom 7. März 2024 die detaillierte, vom Beschwerdegegner geschwärzte Submissionsauswertung mit wei- teren geschwärzten Passagen, welche der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht offenge- legt werden dürften, ein.

21. Mit prozessleitender Verfügung vom 11. März 2024 wurde der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der Beschwerdegegner innert gesetzter Frist keine Stellungnahme zur Beschwerde eingereicht hat. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurde ihr die Möglichkeit geboten, insbesondere zur Stellungnahme der Rechtsvertre- terin der Zuschlagsempfängerin vom 15. Dezember 2023 Stellung zu nehmen.

22. Mit Eingabe vom 21. März 2024 verwies die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin

auf ihre Eingabe vom 11. Januar 2024. Da die Vergabestelle innert Frist keine Eingabe in der Hauptsache eingereicht habe, würden die Vorbringen in der Beschwerde nicht substantiiert bestritten. Damit sei davon auszugehen, dass diese Vorbringen von der Vergabestelle zumindest indirekt bestätigt würden.

(…)

II.

(…)

4. 4.1. Nach Art. 57 Abs. 1 IVöB besteht im Verfügungsverfahren kein Anspruch auf Aktenein- sicht. Im Beschwerdeverfahren ist nach Art. 57 Abs. 2 IVöB dem Beschwerdeführer auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung seines Angebots und in weitere entscheidrele- vante Verfahrensakten nur zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Im Rechtsmittelverfahren besteht somit grundsätz- lich kein Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrentinnen. Dass die Beschränkung des Einsichtsrechts für die unterlegene Konkurrentin eine Erschwernis bewirkt, vermutete Mängel des Vergabeentscheids auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen, ist gemäss Bundesgericht hinzunehmen, zumal die Rechtsmittelinstanz selber den Vergabeentscheid gestützt auf einen vollumfänglichen Einblick in die Kon- kurrenzofferten überprüfen kann (vgl. Urteile 2P.226/2002 des Bundesgerichts vom 2. Februar 2003 E.2.2, 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c; BÜHLER, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 57 N 3).

4.2. Die Beschwerdeführerin hat zwar in ihrer Beschwerdeschrift den Antrag um Aktenein- sicht gestellt und zu Beginn des Beschwerdeverfahrens thematisiert, dass ihr bis anhin die Submissionsakten, insbesondere die Auswertung der beiden Offerten durch den Beschwerdegegner und die Offerte der Zuschlagsempfängerin, nicht zur Verfügung ge- standen hätten. Der Beschwerdeführerin wurde jedoch sowohl Einsicht in die vom Be- schwerdegegner eingereichten Akten, u.a. der Auswertung der beiden Offerten, als auch die von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Akten, welche nach deren An- sicht keine Geschäftsgeheimnisse enthielten, gewährt. Nach Erhalt dieser Akten führte die Beschwerdeführerin nicht näher aus, dass bzw. inwiefern ihr vor der Beschwer- deinstanz nur ungenügend Akteneinsicht gewährt worden wäre bzw. machte sie nicht geltend, welche konkreten Akten, z.B. gewisse Stellen des Angebots der Zuschlags- empfängerin, ihr fehlen würden. Sie hat weder dargetan noch ist ersichtlich, inwiefern sie im Beschwerdeverfahren Einsicht in die vollständigen Akten, insbesondere in das Angebot der Zuschlagsempfängerin, für die Frage betreffend Ausschluss benötigt hätte. Somit wird davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin auf weitere Akten- einsicht verzichtete. Das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin wurde somit nicht verletzt.

Dem Verwaltungsgericht liegen im Übrigen beide Offerten in der dem Beschwerdegeg- ner eingereichten Originalversion vor, weshalb es den Vergabeentscheid auf dessen Gesetzmässigkeit überprüfen kann.

(…) III.

1. 1.1. Der Auftraggeber kann einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, wenn festgestellt wird, dass auf den betreffenden Anbieter folgender Sachverhalt zu- trifft: die Angebote weichen wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung ab (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB).

1.2. Die Offerten müssen sämtliche inhaltlichen Vorgaben der Vergabestelle betreffend das Geschäft unter all seinen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten, die sich aus den Ausschreibungsdokumenten und den weiteren Kommunikationen ergeben, einhalten. Angebote, die nicht in diesem Sinne ausschreibungskonform sind, müssen grundsätz- lich ausgeschlossen werden (vgl. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1914). Eine Offerte gilt als ausschreibungskonform, wenn sie mit sämtlichen Festlegungen übereinstimmt, welche die Vergabestelle im Hinblick auf das beabsich- tigte Geschäft in der Ausschreibung und in weiteren Mitteilungen vor dem Ablauf der Eingabefrist getroffen hat. Umgekehrt ist eine Offerte ausschreibungswidrig, sobald und soweit sie von einer Vorgabe der Ausschreibung abweicht, sie also nicht das ent- hält, was die Vergabestelle im fraglichen Punkt als Erwartung betreffend das Geschäft bekannt gegeben hat. Wie eine bestimmte erklärte Vorgabe der Vergabestelle auszule- gen ist, bzw. welcher Sinn der Vorgabe in einem konkreten Fall zuzurechnen ist, so dass klar wird, welche Vorgaben zu beachten sind und in welcher Art diese zu verste- hen sind, ist wie die Frage nach dem Inhalt einer Offerte anhand der ganz gewöhnli- chen Auslegungsregeln zu untersuchen. Entscheidend ist stets die tatsächliche Erklä- rung und der daraus abzuleitende Gehalt (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1916). In dem Um- fang und in der Genauigkeit, wie die Vergabestelle im konkreten Fall die geschäftsge- genständliche Leistung und alles Weitere im Zusammenhang mit dem Geschäft um- schreibt, hat die Offerte dem Grundsatz der Ausschreibungskonformität entsprechend dies alles unverändert zu übernehmen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1917). Eine Aus- schreibung beschreibt das Geschäft nie in allen Punkten abschliessend – sonst wäre jeder Vergabewettbewerb zwecklos. Vielmehr lässt die Vergabestelle mit Bezug auf die Leistung immer bestimmte Punkte offen. Die Bieter sollen die Freiheit haben, wie sie die Leistung und Erfüllung genau definieren wollen. Wo die Vergabestelle den Bietern solche Spielräume für die Konkretisierung der anzubietenden Leistungen offenlässt oder ausdrücklich öffnet, stellt sich die Frage der Ausschreibungskonformität nicht, so- lange der Bieter den Spielraum nicht verlässt: Wo nichts vorgegeben ist, kann nicht ab- gewichen werden. Hier sollen dem Wesen des Vergabeverfahrens entsprechend und jedenfalls in einem gewissen Rahmen gerade die Fähigkeiten, die Erfahrung, das Inno- vationspotential und die Wettbewerbsfreudigkeit der Bieter zum Zug kommen. Wo eine bestimmte Vorgabe zu beachten ist und wo dagegen ein Spielraum offensteht, be- stimmt sich im konkreten Fall durch Auslegung der Ausschreibungsunterlagen und der weiteren Mitteilungen der Vergabestelle (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1920).

1.3. Vorliegend ist die ausgeschriebene Leistung strittig. Die Beschwerdeführerin legt diese dahingehend aus, dass sowohl das Sammeln, das Sortieren und das Verwerten von Alttextilien durch die Anbietende grundsätzlich selbst zu erbringen sind. Die Zuschlags- empfängerin hingegen sieht allein das Entsorgen, somit die Sammlung und die Verwer- tung von Alttextilien in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben, als Gegen- stand der Ausschreibung. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, wie die vom Beschwerdegegner erfolgte Aus- schreibung auszulegen ist.

2. 2.1. Der Beschwerdegegner hielt in der Ausschreibung unter «2.3. Gegenstand der Aus- schreibung und der Leistungsvorgaben» folgendes fest:

«Die im folgenden genannten Leistungen betreffend die Sammlung und Verwertung von jährlich rund 90 Tonnen Textilien auf dem gesamten Kantonsgebiet von Appenzell I.Rh. müssen vom/von der Anbietenden vollumfänglich erfüllt werden. (…)

Textil-Container (…) die Behälter werden durch die/den Anbietenden kostenlos zur Verfügung gestellt. (…) Reinigung, Unterhalt und allfälliger Ersatz sowie wenn nötig Beseitigung aller Be- hälter sind im Angebot inbegriffen. Die/der Anbieter stellt zudem Sammelsäcke in aus- reichender Menge kostenlos zur Verfügung.

Sammlung und Leerung der Behälter Die/der Anbietende leert die Behälter an allen Standorten regelmässig und selbständig, so dass keine Überfüllung entsteht. (…)

Sortierung und Verwertung Die Sortierung ist so zu organisieren, dass die ökologisch bestmögliche Wiederverwer- tung garantiert ist. Es wird sichergestellt, dass Textilien, welche nicht in der Schweiz sortiert werden, gemäss dem Basler Abkommen exportiert werden. Weiter wird sicher- gestellt, dass die Erwerbenden der Textilien eine Bewilligung zur Verwertung von Ab- fällen im entsprechenden Land haben. Die Warenflüsse werden lückenlos protokolliert und der Lagerbestand wird aufgeschlüsselt nach Textilien zur Wiederverwertung, zum Recycling, zur energetischen Verwertung und Rest- respektive Fremdstoffen. Fremd- stoffe sind vom/von der Anbietenden vor der Verwertung auszusortieren und dem je- weiligen sachgerechten Entsorgungsweg zuzuführen. Sämtliche Kosten für Aussortie- rung und Entsorgung sind in der offerierten Vergütung einzurechnen.»

Aufgrund dieser Ausschreibung besteht die zu offerierende und somit die charakteristi- sche Leistung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 IVöB, welche grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist, im Sammeln mit eigenen Containern, in deren Leerung, in der Aussortie- rung und sachgerechten Entsorgung von Fremdstoffen sowie in der Organisation und Sicherstellung der ökologisch bestmöglichen Wiederverwertung. Der Beschwerdegeg- ner hat in der Ausschreibung nicht verlangt, dass die Anbieterin ausser der Sammlung auch die Sortierung und Verwertung selbst ausführen müsse.

2.2. Die Zuschlagsempfängerin führte in ihrem Nachhaltigkeitsbericht - wie von der Be- schwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 29. Februar 2024 geltend gemacht - wohl an, dass sie mit zehn Subunternehmen zusammenarbeite, welche in ihrem Auftrag agieren und sie bei der Textilsammlung unterstützen würden. In ihrem Angebot führte sie bei den Angaben der Anbietenden beim Betreff Subunternehmen keine Firma an. Daraus ist zu schliessen, dass die Zuschlagsempfängerin für die Sammlung in Appenzell, im Gegensatz zu anderen Sammelgebieten in der Schweiz, keine Subunternehmen bei- zieht. Dass die Zuschlagsempfängerin die Sammlung mittels eigener Container, deren Leerung sowie die Vorausscheidung von Fremdstoffen selbst und ohne Beizug von Subunternehmern durchführt, bestätigte sie auch in folgenden beiden Stellungnahmen zur Beschwerde: Mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 gab sie an, dass sie Alttextilien,

welche sie in ihren eigenen Containern sammle, mit ihren Elektrofahrzeugen, die sie selber fahre, einsammle und bei der Leerung der Container händisch auf erkennbare Fremdstoffe (z.B. Kleiderbügel oder nicht in die Container gehörender Abfall wie Elekt- roschrott) vorsortiere. In der Eingabe vom 22. März 2024 hielt sie fest, sie werde keine Chauffeure anderer Unternehmen einsetzen, sondern plane, die zugeschlagene Leis- tung, inklusive Leerung der Container und aller Transportaufgaben, entsprechend ih- rem Angebot vollständig selbst zu erbringen.

Diese Tatsache liess die Beschwerdeführerin unbestritten. Sie bestritt wohl in der Stel- lungnahme vom 11. Januar 2024 noch vorsorglich, dass die Zuschlagsempfängerin die Leistungen des Sammelns selbst erbringen werde. Nach Erhalt der Akten des Be- schwerdegegners und der von der Zuschlagsempfängerin um Geschäftsgeheimisse bereinigten Unterlagen und somit in Kenntnisnahme des Nachhaltigkeitsberichts der Zuschlagsempfängerin machte sie einzig geltend, dass die Zuschlagsempfängerin in den Bereichen Sortierung und Verwertung Subunternehmer beiziehe, hingegen bestritt sie nicht, dass die Zuschlagsempfängerin für die Sammlung in Appenzell I.Rh. auf keine Subunternehmer zurückgreife. Auch stellte sie keinen weiterführenden Antrag um Akteneinsicht in die Offerte der Zuschlagsempfängerin, z.B. dass ihr in die massge- bende Stelle «Subunternehmen» Einsicht zu gewähren sei.

2.3. Im Übrigen stellen die Vorgaben in der Ausschreibung beiden Anbieterinnen frei, wie sie die Sortierung und Verwertung sicherstellen können. Sie dürfen somit die von ihnen gesammelten Textilien auch ins Ausland zur Sortierung und Verwertung zuführen. Der ungeschwärzten Original-Offerte der Zuschlagsempfängerin kann entnommen werden, dass sie die um die Fremdstoffe befreiten Textilien einer Sortieranlage in einem Nach- barland, welches das Basler Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschrei- tenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung (SR 0.814.05) ratifiziert hat, zur Sortierung zuführt. Mit dem Unternehmen, welche diese Sortieranlage betreibt, hat die Zuschlagsempfängerin am 13. September 2022 eine Vereinbarung gemäss Basler Abkommen getroffen. Über dieses Unternehmen liegt zudem eine Präsentation in den Akten. Gemäss Stoffflussdiagramm der Zuschlagsempfängerin werden in dieser Sortieranlage die in Appenzell I.Rh. gesammelten Alttextilien nach tragbarer Kleidung, nach Rohstoffen und Recycling sowie nach Abfall, welcher in einem weiteren westeu- ropäischen Land, welches das Basler Abkommen ratifiziert hat, zur Energiegewinnung verwendet wird, sortiert. Mit diesem letzterwähnten Unternehmen hat das Sortierunter- nehmen wiederum einen green list contract abgeschlossen und es liegt über dieses Unternehmen ebenfalls eine Präsentation in den Akten. Schliesslich liegen auch die Bewilligungen zur Verwertung von Abfällen in den beiden Abnehmerländern in den Ak- ten.

Somit organisiert die Zuschlagsempfängerin die Sortierung so, dass die ökologisch bestmögliche Wiederverwertung garantiert ist. Sie exportiert die Textilien gemäss dem Basler Abkommen und hat in ihren Offertunterlagen nachgewiesen, dass die Erwer- benden der Textilien eine Bewilligung zur Verwertung von Abfällen im entsprechenden Land haben. Die Warenflüsse sind im Stoffflussdiagramm lückenlos protokolliert und der Lagerbestand ist nach Textilien zur Wiederverwertung, zum Recycling, zur energe- tischen Verwertung und Rest- respektive Fremdstoffen aufgeschlüsselt. Auch in ihrem Nachhaltigkeitsbericht führt die Zuschlagsempfängerin an, dass sie ausschliesslich mit zertifizierten Recycling- und Sortierwerken zusammenarbeite, welche somit auch alle geltenden gesetzlichen Vorgaben erfüllen würden. Die Stoffflüsse der gelieferten

Kleider und Schuhe würden genau erfasst nach Sorten der wiederverwendbaren Klei- dung, dem Anteil an Recyclingware und die Menge an anfallendem Abfall.

2.4. Auch mit der Beantwortung der von der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 1. Septem- ber 2023 gestellten spezifischen Fragen zur Ausschreibung kommt man zu keiner an- deren Auslegung, als dass gemäss Ausschreibung die Sortierung und Verwertung nicht durch die Anbieterin selbst zu erfolgen hat, sondern dass diese einzig die Sortie- rung und Verwertung so zu organisieren hat, als dass die ökologisch bestmögliche Wiederverwertung garantiert ist. So ist aus der Antwort auf die Frage 2, es sei nicht möglich, dass die federführende Firma nicht den grössten prozentualen Anteil des Auf- trages durchführt, einzig zu schliessen, dass die Anbieterin den grössten Anteil des Auftrags, nämlich der Sammlung, selber durchzuführen hat. Dies erfüllt - wie bereits oben ausgeführt - die Zuschlagsempfängerin. Den Ausführungen in der Beantwortung der Fragen 8 und 9, nämlich dass eine Vollsortierung und eine Industriesortierung der kompletten Menge durchzuführen sei, wird die Zuschlagsempfängerin gemäss Stoffflussdiagramm ebenfalls gerecht. Schliesslich erfüllt die Zuschlagsempfängerin auch die Angaben der Beantwortung von Frage 10, indem sie in ihrer Offerte die Orte der Verwertungsunternehmungen aufführt.

2.5. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin weicht somit nicht von den verbindlichen An- forderungen der Ausschreibung des Beschwerdegegners ab, weshalb sie der Be- schwerdegegner zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.

Zudem ist nicht erkennbar, dass der Beschwerdegegner seine Bewertung der beiden Angebote rechtsverletzend vorgenommen hätte. Die Zuschlagsempfängerin hat mit ih- rem Angebot den besseren Preis offeriert als die Beschwerdeführerin, womit sie in der Auswertung 200 Punkte und die Beschwerdeführerin 120 Punkte erreicht hat. Diese Bewertung des Preises wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Selbst wenn die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Qualität, Unterkriterium Sam- melfahrzeuge (erneuerbare Energien), dieselbe Punktzahl wie die Zuschlagsempfän- gerin, nämlich 4 Punkte oder gar die maximale Punktzahl von 5 Punkten erhalten hätte statt lediglich 3 Punkte, und auch beim Zuschlagskriterium Erfahrung, Unterkriterium Anteil Lernende, nicht nur 3, sondern das Maximum von 5 Punkten erzielt hätte, womit sie insgesamt 20 Punkte mehr erreicht hätte, hätte sie nur 220 Punkte erzielen können, womit sie die erreichte Punktzahl der Zuschlagsempfängerin von insgesamt 445 Punk- ten nicht mehr hätte aufholen können.

2.6. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Verwaltungsgericht, Entscheid V 19-2023 vom 20. August 2024