AI-2021/5

Geschäftsbericht 2021 –Verwaltungsentscheide 5. Gewässerraumfestlegung bei kleinen und eingedolten Gewässern Die öffentlich aufgelegte Gewässerraumfestlegung im Bezirk Oberegg wurde mit Einsprache angefochten. Darin wurde kritisiert, dass bei Bächen, die auf der 1:25’000er-Karte nicht ein- gezeichnet sind, auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet wurde. Das Bau- und Umweltdepartement lehnte die Einsprache ab. Den vom Einsprecher gegen den Einsprache- entscheid erhobene Rekurs hiess die Standeskommission gut.

Im Hauptpunkt stützte die Standeskommission zwar die Haltung des Departements. Gewäs- ser, die nicht auf den Landeskarten im Massstab 1:25'000 ersichtlich sind, dürfen als sehr kleine Gewässer bezeichnet werden. Bei solchen Gewässern ist ein Verzicht auf die Festle- gung eines Gewässerraums möglich.

Der Verzicht setzt aber voraus, dass vorgängig eine Interessenabwägung vorgenommen wird. Es ist namentlich zu prüfen, ob überwiegende Interessen gegen einen Verzicht auf die Festlegung eines Gewässerraums bestehen. Da die Vorinstanz für die Kleinstgewässer ohne nachweisliche Interessenabwägung auf die Festlegung verzichtet hatte, wurde der Rekurs gutgeheissen und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgegeben.

(…)

2. Verzicht auf Gewässerraumfestlegung

2.1. Der Rekurrent bemängelt nicht die ausgeschiedenen Gewässerräume, sondern den Ver- zicht auf die Festlegung weiterer Gewässerräume, unter anderem bei sehr kleinen und eingedolten Gewässern.

2.2. Gemäss Art. 41a Abs. 5 lit. a bis lit. d der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV, SR 814.201) kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenste- hen, auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer sich im Wald oder in Gebieten befindet, die im landwirtschaftlichen Produktionskataster gemäss der Landwirtschaftsgesetzgebung nicht dem Berg- oder Talgebiet zugeordnet sind (lit. a), eingedolt ist (lit. b), künstlich angelegt ist (lit. c) oder sehr klein ist (lit. d). Überwiegende Interessen, die eine Ausscheidung des Gewässerraums auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktion des Gewässerraums (Fritzsche, in Hettich/Jansen/No- rer (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz (GSchG) und Wasserbaugesetz (WBG), 2016, [im Folgenden: Kommentar GSchG/WBG, Art. 36a N. 62].

2.3. Es ist damit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Gewässer- raumfestlegung gegeben sind. Gemäss Art. 41a Abs. 5 GSchV muss hierfür zum einen ein sehr kleines oder eingedoltes Gewässer vorliegen, und zum anderen dürfen dem Verzicht keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Strittig ist vorliegend insbe- sondere, was als sehr kleines Gewässer zu gelten hat und ob eine Interessenabwägung vorgenommen wurde.

3. Definition als sehr kleines Gewässer

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3.1. Nach der Auffassung des Rekurrenten verstösst das pauschale Abstellen auf die Lan- deskarten im Massstab 1:25'000 für die Festlegung als sehr kleines Gewässer gegen Art. 41a Abs. 5 lit. d GSchV i.V.m. Art. 36a Abs. 1 des Gewässerschutzgesetzes vom

24. Januar 1991 (GSchG, SR 814.20). Es handle sich nicht bei sämtlichen kleinen Ge- wässern, die nicht auf einer Landeskarte im Massstab 1:25'000 verzeichnet seien, ohne weiteres um Rinnsale von geringer Bedeutung. Es seien genauere oder genaustmögli- che Grundlagen einzubeziehen, zum Beispiel das kantonale Gewässernetz (GN10) und der Bachkataster.

3.2. Der Gewässerschutzverordnung ist nicht zu entnehmen, was unter sehr kleinen Gewäs- sern zu verstehen ist. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) erklärt in seinem erläuternden Bericht mindestens jene Gewässer als nicht sehr klein, die auf einer Landeskarte im Massstab 1:25'000 verzeichnet sind (BAFU, Erläuternder Bericht zur Änderung der Ge- wässerschutzverordnung [im folgenden BAFU-Bericht], 2017, S. 4). Das Bundesgericht hat es bisher offengelassen, ob Gewässer, die nicht auf einer Landeskarte im Massstab 1:25'000 verzeichnet sind, als sehr kleine Gewässer angesehen werden können (Bun- desgerichtsentscheid 1C_15/2019 vom 13. Dezember 2019, E. 6).

3.3. Der BAFU-Bericht hält fest, dass die Kantone den Gewässerraum für die Gewässer auch auf der Grundlage von detaillierteren kantonalen Kartengrundlagen (z.B. kantonale Gewässernetze) vornehmen können (…). Wie die Vorinstanz im Einspracheentscheid vom 2. Februar 2021 korrekt ausführte, besteht keine Pflicht, entsprechende kantonale Planungsgrundlagen verwenden zu müssen. Die Landeskarten im Massstab 1:25'000 stellen das Mindestmass dar, detailliertere Planungsgrundlagen der Kantone sind er- laubt. Aus der Kann-Formulierung des BAFU wird eine Empfehlung zum Beizug kanto- naler Planungsgrundlagen abgeleitet (Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Ge- wässerraums in der Schweiz, herausgegeben von der Bau- und Planungsdirektorenkon- ferenz, der Konferenz der kantonalen Landwirtschaftsdirektorinnen und -direktoren und den Bundesämtern für Umwelt, für Raumentwicklung und für Landwirtschaft, Juni 2019 [im Folgenden Arbeitshilfe GWR]). Diese Auslegung geht sehr weit. Unabhängig davon stellt aber auch eine Empfehlung keine Pflicht dar. In der Literatur wird vertreten, es er- weise sich als zweckmässiger, wenn die Kantone die Ausscheidung auf der Grundlage von detaillierteren kantonalen Kartengrundlagen vornehmen würden (Fritzsche, Kom- mentar GSchG/WBG, Art. 36a N. 68). Auch daraus kann keine Pflicht zur Verwendung kantonaler Gewässernetze abgeleitet werden. Es steht im Ermessen der kantonalen Be- hörde, ob sie sich auf die Landeskarten im Massstab 1:25'000 oder detailliertere kanto- nale Planungsgrundlagen abstützt.

3.4. Im Einspracheentscheid vom 2. Februar 2021 erläuterte die Vorinstanz, weswegen sie auf den Beizug des kantonalen Gewässernetzes (GN10) verzichtete. Die Landeskarten im Massstab 1:25'000 würden gemäss Swisstopo auf Gewässerdaten im Massstab 1:10'000 basieren. Die Differenz zwischen dem kantonalen Gewässernetz 1:10'000 (GN10) und der Landeskarte 1:25'000 sei nicht substanziell. Der Verzicht auf den Beizug des kantonalen Gewässernetzes (GN10) ist damit nachvollziehbar. Der Vorinstanz kann damit im Abstützen auf die Landeskarten im Massstab 1:25'000 keine Rechtsverletzung und kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden.

Geschäftsbericht 2021 –Verwaltungsentscheide 3.5. Der Rekurrent brachte des Weiteren vor, dass gemäss der Arbeitshilfe GWR der Begriff «sehr klein» zwingend in den Kontext des gesamten Art. 41a GSchV gesetzt und ent- sprechend interpretiert werden müsse. Gemäss der Arbeitshilfe GWR seien mit den For- mulierungen in Art. 41a GSchV Kriterien vorhanden, die bei der Beurteilung, ob ein sehr kleines Gewässer vorliege, beigezogen werden könnten. Welche Kriterien dies genau sein sollen, wird in der Arbeitshilfe GWR nicht annähernd ausgeführt. Auch der Rekur- rent zitiert lediglich die Arbeitshilfe GWR, ohne zu konkretisieren, welche Kriterien sich aus Art. 41a GSchV ergeben sollen. Es bleibt deshalb unersichtlich, inwiefern Art. 41a GSchV etwas zur Definition sehr kleiner Gewässer beitragen soll.

3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Definition der Vorinstanz für sehr kleine Gewässer nicht zu beanstanden ist. Das Bau- und Umweltdepartement durfte sich auf die Landeskarten im Massstab 1:25'000 abstützen. Die Bezeichnung der eingedolten Gewässer wurde durch den Rekurrenten nicht moniert. Insofern ist bei Gewässern, die nicht auf den Landeskarten im Massstab 1:25'000 erscheinen und damit als sehr kleine Gewässer gelten, sowie bei eingedolten Gewässern ein Verzicht auf die Festlegung von Gewässerräumen möglich. Der Verzicht ist hingegen nur dann zulässig, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Es bleibt damit zu prüfen, ob dem Verzicht überwiegende Interessen entgegenstehen und ob die entsprechende Interessenabwä- gung im Einzelfall vorgenommen wurde.

4. Interessenabwägung

4.1. Der Rekurrent moniert, die Vorinstanz habe weder bei sehr kleinen noch bei eingedolten Gewässern eine Interessenabwägung hinsichtlich der Ausscheidung von Gewässerräu- men geprüft. Die Vorinstanz habe generell-abstrakt auf die Gewässerraumfestlegung bei Gewässern, die nicht auf der Landeskarte im Massstab 1:25'000 verzeichnet seien, so- wie bei zahlreichen eingedolten Gewässern verzichtet und verletze damit Art. 41a Abs. 5 GSchV.

4.2. Art. 41a Abs. 5 Satz 1 GSchV verlangt, dass dem Verzicht auf die Gewässerraumfestle- gung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen dürfen. Gemäss dem Bundesge- richt hat eine Interessenabwägung und Beurteilung im Einzelfall zu erfolgen. Ein gene- rell-abstrakt festgelegter Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums ist unzulässig (Bundesgerichtsurteil 1C_15/2019 vom 13. Dezember 2019, E. 6.4).

4.3. Die Vorinstanz bringt im Einspracheentscheid vor, dass die Definition von sehr kleinen Gewässern in der Begleitgruppe diskutiert und die Interessen gesammelt (Raumpla- nung, Ortsplanung, Gewässerschutz, Naturschutz, Landwirtschaft, Wasserbau und Na- turgefahren, Fischerei und Forstwirtschaft) und gegeneinander abgewogen worden seien. Was allerdings die Interessenabwägung ergeben hat, führt sie weder im Ein- spracheentscheid noch in einer Stellungnahme zum Rekurs aus. Die Ergebnisse der Ab- wägung können auch nicht den vorliegenden Akten entnommen werden.

4.4. Gemäss dem Leitfaden zur Ausscheidung des Gewässerraums Appenzell I.Rh., der als interne Grundlage für die Festlegung des Gewässerraums erarbeitet wurde, ist im tech- nischen Bericht zur Gewässerraumausscheidung nachvollziehbar aufzuführen, aus wel- chen Gründen auf eine Gewässerraumausscheidung verzichtet wird (Leitfaden zur Aus-

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scheidung des Gewässerraums Appenzell I.Rh. vom 14. März 2018 [im Folgenden Leit- faden Gewässerraum]). Anhang 9.1 des technischen Berichts für den hier strittigen Ge- wässerraum, welcher eine Übersicht der Eindolungen innerhalb des Baugebiets enthält, kann teilweise eine Begründung entnommen werden, weshalb auf eine Gewässerraum- festlegung verzichtet wurde, nämlich für die ID-Nr. (…) auf S. 59, und für die ID-Nr. (…) auf S. 60. Für die restlichen Eindolungen, unter anderem auch jene ausserhalb der Bauzone, fehlen Begründungen. Auch der Tabelle «Übersicht Gewässerabschnitte» - Los 10, welche öffentlich aufgelegt und durch den Rekurrenten zu den Akten gereicht wurde, fehlen Begründungen, weswegen insbesondere bei den einzelnen sehr kleinen Gewässern auf eine Gewässerraumfestlegung verzichtet wurde.

Erscheint ein Gewässer nicht auf der Landeskarte im Massstab 1:25'000, bedeutet dies lediglich, dass es sich um ein sehr kleines Gewässer handelt, es bedeutet aber noch nicht, dass in jedem Fall auf die Gewässerraumfestlegung verzichtet werden kann. Erst nach erfolgter Interessenabwägung kann entschieden werden, ob ein Gewässerraum festgelegt werden muss oder ob darauf verzichtet werden kann. Der Vermerk «sehr klei- nes Gewässer» reicht deshalb nicht aus, um den Verzicht nachvollziehbar zu begrün- den. In den vorliegenden Akten fehlen Hinweise dazu, welche Interessen berücksichtigt wurden oder zumindest, was die Interessenabwägung ergeben hat. Aufgrund der Daten- lage ist vielmehr anzunehmen, dass keine Interessenabwägung im Einzelfall vorgenom- men, sondern in generell-abstrakter Weise einzig aufgrund des Kriteriums sehr kleines oder eingedoltes Gewässer entschieden wurde.

4.5. Indem die Vorinstanz für die einzelnen Gewässerabschnitte, bei welchen sie auf eine Gewässerraumausscheidung verzichtete, keine Interessenabwägung vorgenommen oder diese zumindest nicht nachvollziehbar und nachweislich dokumentiert hat, verletzt sie Art. 41a Abs. 5 GSchV.

5. Überwiegende Interessen

5.1. Der Rekurrent fordert, dass die in Art. 41a Abs. 5 GSchV verankerte Möglichkeit, auf eine Gewässerraumausscheidung zu verzichten, falls keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, systematisch im Konnex mit Art. 36a GSchG zu lesen sei. Überwie- gende Interessen würden einem Verzicht namentlich dann entgegenstehen, wenn sie die natürliche Funktion des Gewässers oder den Hochwasserschutz betreffen würden. Gemäss den Ausführungen des Bundesamts für Umwelt im erläuternden Bericht zur Än- derung der Gewässerschutzverordnung von 2017 (S. 4) können auch sehr kleine Ge- wässer wichtig für die Biodiversität, die Vernetzung von Lebensräumen und den Hoch- wasserschutz sein. Vielfach seien sie stark durch Schadstoffeinträge belastet. Die Kan- tone müssten diese Umstände bei einem Verzicht auf die Ausscheidung des Gewässer- raums berücksichtigen.

5.2. Die natürlichen Funktionen der Gewässer, der Schutz vor Hochwasser und die Gewäs- sernutzung können fraglos auch bei kleinen Gewässern eine erhebliche Rolle spielen. Allerdings dürfte es sich eher um Ausnahmefälle handeln. So ist insbesondere der Hoch- wasserschutz bei kleinen Gewässern nur in ganz besonderen Fällen von Bedeutung. Nur in Einzelfällen - zum Beispiel aufgrund der speziellen Lage eines Kleingewässers - dürfte ein erhöhter Raumbedarf zum Schutz vor Hochwassersituationen anzunehmen

Geschäftsbericht 2021 –Verwaltungsentscheide sein. Auch die Gewässernutzung spielt bei diesen Gewässern in der Regel keine bedeu- tende Rolle. Schliesslich ist auch die Sicherung der natürlichen Veränderungen eines Bachs durch einen grossen Gewässerraum in vielen Fällen nicht notwendig. Auszu- schliessen sind solche Situationen allerdings auch nicht. So ist beispielsweise vorstell- bar, dass ein überwiegendes Interesse dann besteht, wenn der Lebensraum einer schüt- zenswerten Tierart vom Verlauf eines kleinen Gewässers und damit von der Sicherung eines grosszügigen Fliessraums abhängen würde.

Diese möglichen überwiegenden Interessen sind einzelfallweise zu prüfen. Dabei kann man sich allerdings auf besondere Situationen beschränken. Im Normalfall wird man bei Kleingewässern keine Hochwassergefahr erkennen können. Diese Gefahr ist daher nicht im Detail abzuklären. Mangels besonderer Umstände kann man sich auf die Fest- stellung beschränken, dass keine Anzeichen für eine Gefährdung ersichtlich sind.

5.3. Wie der Rekurrent weiter geltend macht, kann es nicht seine Aufgabe sein, für jeden ein- zelnen Gewässerabschnitt, bei welchem auf die Festlegung des Gewässerraums auf- grund von Art. 41a Abs. 5 lit. b und lit. d GSchV verzichtet wurde, entgegenstehende In- teressen zu evaluieren und zu bewerten. Mangels Fachwissens kann es auch nicht Auf- gabe der Rekursinstanz sein, diese Interessenabwägung nachzuholen. Es liegt an der Vorinstanz, für die einzelnen sehr kleinen oder eingedolten Gewässer die besonderen Interessen zu sammeln und die Abwägung nachzuholen. Weitere Ausführungen zu den überwiegenden Interessen sind deshalb an dieser Stelle nicht notwendig.

5.4. Der Einspracheentscheid ist aufzuheben und die Gewässerraumfestlegung zur Überar- beitung an das Bau- und Umweltdepartement zurückzuweisen. Das Bau- und Umweltde- partement hat für jeden Gewässerabschnitt, für den auf eine Gewässerraumfestlegung aufgrund des Kriteriums «sehr kleines oder eingedoltes Gewässer» verzichtet wurde, die allfällig entgegenstehenden Interessen zu evaluieren und eine Interessenabwägung vor- zunehmen. Alsdann hat eine neue Auflage der Gewässerraumfestlegung zu erfolgen, wobei bei der wiederholten Auflage nur noch über Änderungen Einsprache geführt wer- den kann, die nicht Gegenstand von vorherigen Auflagen waren (Art. 47 Abs. 2 und Abs. 3 des Baugesetzes vom 29. April 2012, BauG, GS 700.000, sinngemäss).

(…)

Standeskommissionsbeschluss Nr. 1144 vom 23. November 2021