AGVE 2019 13

E. 13 Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Strassenabstands

Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 67 Abs. 1 BauG kann

sich ohne das Vorliegen eines Härtefalls rechtfertigen, wenn namhafte öf-

fentliche Interessen eine Baute oder Anlage innerhalb des Strassenab-

stands als angezeigt erscheinen lassen und insofern ausserordentliche

Verhältnisse gegeben sind; Zusammenfassung der bisherigen Praxis zu

§ 67 Abs. 1 BauG.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Februar

2019, in Sachen Einwohnergemeinde A. gegen B., C., D. und Regierungsrat

(WBE.2018.147).

Aus den Erwägungen

2.4.

2.4.1.

Das Verwaltungsgericht hatte sich schon verschiedentlich mit

der Frage zu befassen, ob für Bauvorhaben im Unterabstand zu einer

Strasse eine Ausnahmebewilligung nach § 67 Abs. 1 BauG erteilt

werden kann. Meistens, aber nicht immer, ging es dabei um Bauvor-

haben privater Bauherren. Nach dem Wortlaut der erwähnten Be-

stimmung kommt eine Ausnahme nur bei Vorliegen ausserordent-

licher Verhältnisse oder eines Härtefalls in Betracht, wenn es mit

dem öffentlichen Wohl sowie Sinn und Zweck der Rechtssätze ver-

einbar ist, unter billiger Abwägung der beteiligten Interessen. § 67

Abs. 1 BauG verlangt somit nicht nur eine Interessenabwägung, son-

dern setzt kumulativ das Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse

oder einer unzumutbaren Härte voraus (AGVE 2006, S. 167; VGE

vom 19. September 2014 [WBE.2013.537], Erw. II/2.4.1; VGE vom

25. Mai 2010 [WBE.2009.293], Erw. II/4.1). Ein Ausnahmetatbe-

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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht

100

stand lässt sich nicht allein damit begründen, es bestünden keine

öffentlichen (oder privaten) Interessen an der Einhaltung des Stras-

senabstands bzw. die Ausnahme sei mit dem Sinn und Zweck des

Rechtssatzes (von dem abgewichen wird) vereinbar. Es bedarf

darüber hinaus ausserordentlicher Verhältnisse oder eines Härtefalls,

die eine Ausnahme rechtfertigen (VGE vom 19. September 2014

[WBE.2013.537], Erw. II/2.4.1; VGE vom 27. April 2013

[WBE.2012.68], Erw. II/2.4; VGE vom 25. Mai 2010

[WBE.2009.293], Erw. II/4.1; VGE vom 22. August 2008

[WBE.2007.333], Erw. II/2.5; VGE vom 19. Juni 2008

[WBE.2007.136], Erw. II/3.5). Das gilt auch dann, wenn öffentliche

Interessen (an einem Bauwerk) beteiligt sind. Das Verwaltungsge-

richt hat in seiner bisherigen Praxis stets strenge Anforderungen an

das Vorliegen einer Ausnahmesituation gestellt; eine solche darf

nicht leichthin angenommen werden, auch nicht in Bezug auf den

gesetzlichen Strassenabstand (AGVE 2001, S. 296, 298; VGE vom

30. März 2005 [BE.2004.00160], Erw. II/3b).

Die Frage, ob ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, beurteilt

sich einerseits nach der Interessenlage: Die Umschreibung der Norm-

tatbestände richtet sich an durchschnittlichen Lebenssituationen aus.

Dem Gesetz liegt eine Interessenbeurteilung zugrunde, die der Ge-

setzgeber für diese typische Lebenssituation durchgeführt hat. Ein-

schränkungen, die sich aus dieser Beurteilung ergeben, muss der Be-

troffene hinnehmen. Der zu entscheidende Sachverhalt kann indessen

von der Interessenlage her so ausserordentlich sein, dass angenom-

men werden muss, der Gesetzgeber habe diesen Einzelfall still-

schweigend ausgeschlossen, sei es, dass der Gesuchsteller durch die

Einhaltung der Norm wesentlich schwerer getroffen wird, als dies

dem Gesetzgeber bei der Normierung des Regelfalls vorschwebte,

oder sei es, dass die öffentlichen oder privaten Interessen, welche

normalerweise die Eigentumsbeschränkung verlangen, im konkreten

Fall gar nicht vorliegen. Die Verhältnisse sind aussergewöhnlich,

wenn der konkrete Fall nach der Interessenlage von der durchschnitt-

lichen Lebenssituation abweicht, die der Gesetzgeber geregelt hat.

Unter diesem Gesichtspunkt hat die Behörde, die eine Ausnahme in

Erwägung zieht, zu prüfen, in welchem Mass die Verhältnisse des

2019

Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht

101

Einzelfalls von der Interessenbeurteilung abweichen, die der Gesetz-

geber vorgenommen hat (vgl. zum Ganzen: AGVE 1997, S. 314 f.,

S. 332; 1992, S. 348 und 355, je mit Hinweisen). Sieht sich ein Bau-

herr Sachzwängen gegenüber, die er durch bauliche Vorkehren selber

geschaffen und zu vertreten hat, vermag dies noch keine Ausnahme-

situation zu begründen (AGVE 1992, S. 348).

Bei der Beurteilung der Frage, ob aussergewöhnliche Verhält-

nisse vorliegen, ist ausserdem die im Gesetz angelegte Aufgabentei-

lung zwischen Legislative und Exekutive zu beachten. Die rechtsan-

wendende Behörde hat im Normalfall die gesetzliche Grundordnung

zu respektieren, die der Gesetzgeber in generell-abstrakter Form er-

lassen hat. Die Exekutivbehörde darf § 67 BauG nicht dazu miss-

brauchen, die gesetzliche Grundordnung auszuhöhlen oder das ge-

setzlich vorgegebene Verhältnis von Regel und Ausnahme zu korri-

gieren (ähnlich ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau

vom 2. Februar 1971 [aBauG], Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1985,

§ 155 N 2). Das wäre dann der Fall, wenn die Behörde die Ausnah-

mebestimmung so anwendet, dass die Regel zur Ausnahme wird,

oder Ausnahmen auf Gründe stützt, die sich in einer Vielzahl der

Fälle anführen lassen (AGVE 2006, S. 167; 2001, S. 296; 1978,

S. 248 f.; vgl. auch ZIMMERLIN, a.a.O., § 155 N 1 mit Hinweisen).

So stellt etwa die optimale Nutzung des Baugrundstücks ein allge-

meines (privates) Interesse dar, das für sich allein keinen ausreichen-

den Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung bilden kann

(AGVE 2001, S. 296). Hätte der Gesetzgeber Gesichtspunkte be-

rücksichtigen wollen, die in einer Vielzahl der Fälle geltend gemacht

werden können, hätte er die Grundordnung angepasst oder um ge-

setzliche Ausnahmegründe erweitert. Nach der gesetzlich vorgegebe-

nen Aufgabenteilung zwischen Legislative und Exekutive bietet § 67

BauG keine rechtliche Handhabe, in jedem Einzelfall eine individua-

lisierte Würdigung der Interessen vorzunehmen. Sonst würde die ge-

setzliche Grundordnung ihres Anwendungsbereichs beraubt. Nur in

besonders gelagerten Situationen darf und soll gestützt auf § 67

BauG eine individualisierte Interessenbeurteilung eingreifen (vgl.

zum Ganzen VGE vom 19. September 2014 [WBE.2013.537],

2019

Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht

102

Erw. II/2.4.2; VGE vom 22. August 2008 [WBE.2007.333],

Erw. II/2.7.1).

2.4.2.

Bei der Mehrzahl der von ihm beurteilten Bauvorhaben sprach

sich das Verwaltungsgericht gegen die Erteilung einer Ausnahmebe-

willigung nach § 67 BauG zur Unterschreitung des Strassenabstands

bzw. gegen das Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse oder eines

Härtefalls aus. Es betraf dies die folgenden Fälle: eine Tiefgaragen-

einfahrt, die trotz Hanglage des Baugrundstücks ohne grössere tech-

nische Schwierigkeiten auf den Strassenabstand zurückversetzt wer-

den konnte (AGVE 1997, S. 332 f.); Autoverkaufsplätze, die keinen

betriebsnotwendigen Teil einer Autowaschanlage bildeten; einmal

mehr wurde festgehalten, dass die optimale Ausnützung des Bau-

grundstücks keine Ausnahme rechtfertigt (VGE vom 30. März 2005

[BE.2004.00160-K3], Erw. II/3b); (freistehende) Plakatträger, mit

der Begründung, es lägen keine besonderen topographischen Ver-

hältnisse vor und die bessere Lesbarkeit der Plakate liesse sich in

einer Vielzahl vergleichbarer Situationen als Argument für die Ver-

ringerung des Strassenabstands anführen (AGVE 2006, S. 165 ff.);

einen Pylon mit Firmenanschrift, weil eine solche auch noch mit

einem Strassenabstand von 6 m erkannt werden kann, wenn sie aus-

reichend dimensioniert ist (VGE vom 24. Januar 2006

[WBE.2004.365], Erw. II/3.3.3); einen überdeckten Containerplatz,

der problemlos auch an einer anderen Stelle des Baugrundstücks er-

richtet werden konnte; bereits bestehende Bauten im Unterabstand

zur Strasse (Stützmauer) verleihen dabei keinen Anspruch auf eine

weitere Ausnahmebewilligung (VGE vom 28. August 2006

[WBE.2005.331], Erw. II/3.2); eine Gartengestaltung (bestehend aus

einer Terrainveränderung, erhöhten Rabatten, einem Weiher und

einer Holzpalisadenwand von über 1,8 m Höhe), weil sich eine roll-

stuhlgängige Zufahrt zum Wintergarten und erhöhte Rabatten auch

unter Einhaltung des Strassenabstands realisieren liessen und eine

ästhetisch schöne Gartengestaltung einen Beweggrund darstellt, den

jeder beliebige Eigentümer für sich anführen kann (VGE vom

E. 16 März 2007 [WBE.2006.98], Erw. II/2.3.5); einen offenen Au- tounterstand (Carport), da es auf dem Baugrundstück genügend nicht 2019 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 103 überbautes Areal gab, auf dem der Autounterstand in Beachtung der massgeblichen Abstandsvorschriften erstellt werden konnte, auch wenn dies nicht die komfortabelste Lösung war und die Bauherrin zu gewissen (baulichen) Anpassungen zwang (VGE vom 24. April 2008 [WBE.2007.190], Erw. II/3.3.2); einen Anbau an eine Gewerbehalle, mit der Begründung, solange der Baugrund bestimmungsgemäss nutzbar bleibe, führe die Anwendung des Strassenabstands nicht zu einem Härtefall; bei der Projektierung der neuen Gewerbehalle hatte die Bauherrin die Möglichkeit, ihre Bedürfnisse rechtmässig umzu- setzen (VGE vom 25. Mai 2010 [WBE.2009.293], Erw. II/4.4 f.); vier Aussenabstellplätze, weil weder die Beschaffenheit oder Topo- graphie noch die Lage des Baugrundstücks eine Ausnahmesituation begründeten und die Parzelle auch unter Wahrung des Strassen- abstands sinnvoll überbaut werden konnte (VGE vom 15. Dezember 2011 [WBE.2010.383], Erw. II/4.5.3); sechs Parkfelder und einen Gartensitzplatz samt Umfassungsmauer und Holzsichtschutzwand, weil mindestens vier Parkfelder anstatt auf dem Vorplatz der Liegen- schaft auf einer strassenabgewandten Seite hätten ausgeschieden werden können, anstelle des dortigen Gartensitzplatzes, bei dem es sich um ein selbst geschaffenes Hindernis handelte (VGE vom

E. 19 September 2014 [WBE.2013.537], Erw. II/2.5); diverse Stütz-

mauern, vier Besucherparkplätze, eine Zugangsrampe, einen Notaus-

stieg aus dem Schutzraum und zwei Terrassen zu Erdgeschosswoh-

nungen eines Mehrfamilienhauses; auch hier stand die Einhaltung

des Strassenabstands einer sinnvollen Überbauung des Grundstücks

trotz dessen Hanglage nicht entgegen (VGE vom 17. August 2016

[WBE.2015.502/503], Erw. II/3.3.3).

In lediglich zwei Fällen hielt das Verwaltungsgericht in jüngerer

Zeit eine Ausnahmebewilligung nach § 67 BauG für angezeigt. Nur

in einem Fall ging es explizit von ausserordentlichen Verhältnissen

aus. Dieser betraf Lücken in einer vorbestehenden (rechtmässigen)

Gartenabschlussmauer. Eine Ausnahmesituation wurde insbesondere

daraus abgeleitet, dass eine gezackte Mauerlinie (mit Lücken) unter

dem Ortsbildschutzaspekt nachteilig gewesen wäre. Die gesamte

Länge der Mauer betrug 23,17 m; diejenige der Lücken 1,12, 3,6 und

9,18 m (VGE vom 21. Juni 2000 [BE.1998.00255-K3], Erw. 2d/cc).

2019

Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht

104

Ein anderes Mal schützte das Verwaltungsgericht einen Entscheid

des Baudepartements, wonach im Unterabstand zu einer Gemein-

destrasse mit niedriger Verkehrsfrequenz fünf Parkplätze angelegt

werden durften, ohne allerdings zu prüfen, ob ausserordentliche Ver-

hältnisse oder ein Härtefall vorlagen (AGVE 2002, S. 245 ff.).

2.4.3.

2.4.3.1.

Die Parzelle Nr. xxx weist eine nicht ganz alltägliche Form auf,

die an die Planung einer Überbauung erhöhte Anforderungen stellt,

sie aber keineswegs verunmöglicht oder auch nur unzumutbar kom-

pliziert. Erschwerend kommt zwar hinzu, dass die Nutzung des trich-

terförmigen Grundstücks durch die Strassenabstands- und Gewässer-

raumvorschriften praktisch rundum, nämlich auf seinen drei Haupt-

seiten stark begrenzt wird. Es verbleiben von einem Grundstück mit

einer Fläche von insgesamt 1'032 m2 neben dem bestehenden Ge-

bäude Nr. yyy mit einer Grundfläche von ca. 135 m2 noch freie 215

m2, also zusammengerechnet rund ein Drittel der Gesamtfläche, die

(unter Wahrung des Besitzstandes) überbaubar sind. Auch insofern

kann die Lage der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Parzelle

Nr. xxx nicht als singulär betrachtet werden, zumal sie keinen Ab-

bruch des bestehenden Gebäudes Nr. yyy beabsichtigt, was die Aus-

nützung klar verschlechtern würde. Nach der unwidersprochen ge-

bliebenen Darstellung des Rechtsdienstes des Regierungsrats liesse

sich das bestehende, im Grundbuch als Scheune und Lager be-

zeichnete Gebäude Nr. yyy für die von der Beschwerdeführerin ge-

planten Zwecke (Buswarteraum, Veloabstellplätze, Entsorgungs-

stelle) mitnutzen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden,

die Einhaltung der Strassenabstandsvorschriften treffe die Beschwer-

deführerin im Vergleich zu anderen Grundeigentümern mit Parzellen

entlang einer oder mehrerer Strassen und/oder eines Gewässers be-

sonders hart. Sie kann die Parzelle Nr. xxx bestimmungsgemäss

nutzen, namentlich mit den vorgesehenen Infrastrukturanlagen über-

bauen, auch wenn ihr Projekt allenfalls redimensioniert oder zumin-

dest anders konzipiert werden müsste (unter Einbezug des bestehen-

den Gebäudes Nr. yyy) und nicht mehr in der gleichen Weise opti-

miert wäre.

2019

Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht

105

Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass die Beschwer-

deführerin nicht nachgewiesen hat, dass sie zwingend auf eine Ent-

sorgungsstelle auf der Parzelle Nr. xxx angewiesen ist, und schon gar

nicht auf einen Reserveraum für das Bauamt. Die zentrale Lage der

Parzelle Nr. xxx eignet sich zwar bestens für eine Entsorgungsstelle.

Alternativlos ist der Standort deswegen nicht. Mit den ebenfalls in

ihrem Eigentum stehenden Parzellen Nrn. zzz und www verfügt die

Beschwerdeführerin über Grundeigentum an ähnlich zentraler Lage,

wo sie die Entsorgungsstelle stattdessen errichten könnte. Ein Teil

der Parzelle Nr. www liegt sogar - wie die angrenzende Parzelle

Nr. vvv - in einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Der Ge-

staltungsplan E., innerhalb dessen Perimeter sich die Parzellen

Nrn. zzz, vvv und Teile der Parzelle Nr. www befinden, schliesst eine

solche Nutzung nicht aus. Gemäss § 7 Abs. 2 der Sondernutzungs-

vorschriften zum Gestaltungsplan E. ist der Baubereich für öffent-

liche Bauten und Anlagen für unter- und oberirdische Nutzungen be-

stimmt, soweit diese mit der Zielsetzung eines parkartigen Freiraums

vereinbar sind. Zugelassen sind Hochbauten bis höchstens 7 m Ge-

bäudehöhe sowie unterirdische Bauten für die erforderlichen Ge-

meindewerke (z.B. Regenbecken). Inwiefern insbesondere die nur

durch die Einwurfbehälter in Erscheinung tretenden Unterflur-

Container den parkartigen Freiraum stören könnten, ist nicht ersicht-

lich. Eine Verlegung der geplanten Entsorgungsstelle würde zwar die

Beschwerdeführerin zu Anpassungen ihres Nutzungskonzepts

öffentliche Bauten und Anlagen in A. zwingen. Nutzungskonzepte

müssen sich allerdings an den vorhandenen Überbauungsmöglich-

keiten und bestehenden Bauvorschriften orientieren, nicht umge-

kehrt. Entsprechend vermag ein Nutzungskonzept von vornherein

keine Ausnahmesituation zu begründen, ebenso wenig wie die Gut-

heissung eines Projektierungs- und Baukredits durch die Gemeinde-

versammlung.

2.4.3.2.

Obwohl nach dem oben Dargelegten kein Härtefall vorliegt,

dürfen die konkreten Verhältnisse in anderer Hinsicht als ausser-

ordentlich bezeichnet werden. Im Vergleich zum Regelfall besteht im

vorliegenden Fall nicht nur keinerlei (öffentliches oder privates) Inte-

2019

Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht

106

resse an der Einhaltung des Kantonsstrassenabstands. Vielmehr gibt

es sogar gewichtige öffentliche Interessen für eine Unterschreitung

dieses Strassenabstands. Es ist zwischen den Parteien unbestritten,

dass durch die Unterschreitung des Kantonsstrassenabstands weder

die Verkehrssicherheit noch gesundheitspolizeiliche Interessen ge-

fährdet sind. Die Distanz zwischen dem projektierten Mehrzweck-

gebäude und dem Fahrbahnrand beträgt mindestens 6 m, so dass die

Sicht auf die Fahrbahn in keiner Weise eingeschränkt wird. Die Er-

schliessung des Mehrzweckgebäudes bzw. der darin untergebrachten

Entsorgungsstelle und der Unterflur-Container erfolgt rückwärtig

über die F.-strasse. Eine direkte Zufahrt zur Kantonsstrasse existiert

nicht. Ferner ist ein Interesse an der Erhaltung des Planungsspiel-

raums und der Landerwerbsmöglichkeit für die Bedürfnisse des zu-

künftigen Strassenbaus zu verneinen, das nicht schon mit dem von

der Abteilung für Baubewilligungen angeordneten und von der Be-

schwerdeführerin akzeptierten Revers gewährleistet wäre. Danach

hätte die Beschwerdeführerin ihre Bauten und Anlagen bis auf einen

Abstand von 8 m zum heutigen Fahrbahnrand auf eigene Kosten und

entschädigungslos zu entfernen oder zu versetzen, sofern der Neu-

oder Ausbau eines öffentlichen Werks es erfordert.

Das gestützt auf die rechtskräftige Baubewilligung vom (...)

2016 weitgehend errichtete Regenbecken samt Betriebsgebäude wür-

de optisch erheblich aufgewertet, wenn die Lücke zwischen dem Be-

triebsgebäude und dem (noch zu erstellenden) Lüftungs- bzw. Pum-

penraum mit einer eingeschossigen Baute auf der über das gewachse-

ne Terrain hinausragenden Decke des Regenbeckens geschlossen

werden könnte, so dass ein formvollendeter und einheitlicher Bau-

körper entstünde. Zuzustimmen ist in diesem Zusammenhang der

Einschätzung der zuständigen kantonalen Ortsbildschützerin in ihrem

Fachbericht vom (...) 2017, dass das Bauvorhaben einer guten Orts-

bildgestaltung entspreche. Als positiv wird namentlich das Erschei-

nungsbild des geplanten Mehrzweckgebäudes beschrieben, das durch

eine ruhig gestaltete Volumetrie und eine klare Gliederung überzeu-

ge, und sich mit dem vorgelagerten Platz zur F.-strasse hin gut in die

bestehende Bebauungsstruktur einfüge. Der heutige Überbauungszu-

stand mit Regenbecken samt Betriebsgebäude erweckt dagegen den

2019

Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht

107

Eindruck eines schlecht gestalteten Provisoriums, wobei anzumerken

ist, dass der Standort des Regenbeckens durch die Generelle Entwäs-

serungsplanung der Gemeinde A. vorgegeben, mithin nicht frei ge-

wählt wurde. Ausserdem wird aus Sicht des Ortsbildschutzes be-

grüsst, dass verschiedene öffentliche Nutzungen in einem zentralen

Gebäude konzentriert werden, wodurch ein wichtiger Begegnungsort

entstehen könne. Die Beschwerdeführerin hat also nicht bloss ein

wirtschaftliches Interesse an einer möglichst kompakten Überbauung

der Parzelle Nr. xxx. Mit dem Bauvorhaben kann auch eine

Nutzungskonzentration erreicht werden, die dem öffentlichen Inte-

resse an einer verdichteten Bauweise vor allem in Ortszentren und

einem möglichst sparsamen und rationellen Landverbrauch Rech-

nung trägt. Es müsste nicht noch weiteres nicht überbautes Land,

beispielsweise auf den Parzellen Nrn. zzz, www oder vvv, für eine

Entsorgungsstelle geopfert werden, das sich aufgrund seiner Lage

auch als Standort für einen Pavillon für Tagesstrukturen sehr gut

eignen würde. Das bestehende Gebäude Nr. yyy könnte weiterhin zur

Unterbringung von Material des Werkhofes verwendet werden.

Ohnehin gilt es diesbezüglich zu bedenken, dass das Gebäude im

Lichte von § 68 BauG (Besitzstandsgarantie) nicht beliebig umge-

baut respektive umgestaltet werden könnte. Der in das Mehrzweck-

gebäude eingegliederte Buswarteraum mit rückwärtig angeglieder-

tem, überdachtem Velo- und Mofaabstellplatz wäre schliesslich sehr

viel benutzerfreundlicher als es ein separates Buswartehaus mit

einem Abstand von 6 m zum Gehweg oder ein in das bestehende

Gebäude Nr. yyy integrierter Warteraum zu sein vermöchte. In

derartige Räumlichkeiten hätte der Buschauffeur im Gegensatz zur

geplanten Lösung mit leicht abgewinkeltem Fassadenverlauf keinen

Einblick. In Anbetracht dieser mannigfaltigen öffentlichen Interessen

an der Realisierung des projektierten Mehrzweckgebäudes sind

ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von § 67 Abs. 1 lit. b BauG

anzunehmen, die eine Unterschreitung des Kantonsstrassenabstands

ausnahmsweise rechtfertigen.

(...)