AGVE 2010 82

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82 Anstellung bei der Fachhochschule Nordwestschweiz. Fristlose Kündigung. Kündigungsschutz im Rahmen betrieblicher Mitwirkung. Mobbing.teressensvertreter der Mitarbeitenden gilt nicht absolut, sondern nur,wenn die Kündigung im Zusammenhang mit der Ausübung dieserFunktion ausgesprochen wird (vgl. Erw....

AGVE - Archiv 2010 Personalrekursgericht 400 [...] 82 Anstellung bei der Fachhochschule Nordwestschweiz. Fristlose Kündi- gung. Kündigungsschutz im Rahmen betrieblicher Mitwirkung. Mob- bing. - Der Kündigungsschutz im Zusammenhang mit der Tätigkeit als In- teressensvertreter der Mitarbeitenden gilt nicht absolut, sondern nur, wenn die Kündigung im Zusammenhang mit der Ausübung dieser Funktion ausgesprochen wird (vgl. Erw. II/3.1.1 und Erw. II/3.1.2). - Eine leichtfertig erhobene, unbegründete Strafanzeige stellt eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht dar und rechtfertigt im vorliegenden Fall eine fristlose Entlassung (vgl. Erw. II/5.1 - Erw. II/5.3.1). - Definition von Mobbing (Erw. II/6.2.2). Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 20. September 2010 in Sachen Z. gegen F. (2-KL.2009.6). Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde ist zur Zeit noch beim Bundesgericht hängig. 2010 AuflösungAnstellungsverhältnis 401 Aus den Erwägungen II. 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Ziff. 3.11 Abs. 1 des Gesamtarbeitsvertrages für die FHNW vom 23. Oktober 2006 (im Folgenden: GAV FHNW) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit ohne Einhal- tung von Fristen aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (Ziff. 3.11 Abs. 2 GAV FHNW). Mit dieser Regelung lehnt sich der GAV FHNW eng an den Wortlaut von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR an. Es kann daher für die Auslegung des wichtigen Grundes im Sinne von Ziff. 3.11 Abs. 2 GAV FHNW grundsätzlich auf die reichhaltige Rechtsprechung und Lehre zu Art. 337 Abs. 2 OR abgestellt werden. Danach ist eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Das Vorlie- gen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR ist zurückhaltend anzunehmen. Die dafür geltend gemachten Vorkomm- nisse müssen zu einem Verlust der für das Arbeitsverhältnis wesent- lichen Vertrauensgrundlage geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. In aller Regel liegt der wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei (vgl. BGE 4A_333/2009 vom 3. Dezember 2009, Erw. 2.2; BGE 130 III 28, Erw. 4.1; BGE 129 III 380, Erw. 2). 3.1.2. Die Kündigung ist gemäss Ziff. 3.10 Abs. 5 lit. b GAV FHNW (und Ziff. 13.3 GAV FHNW) unzulässig, wenn sie im Zusammen- hang mit der Tätigkeit der betroffenen Person als Interessenvertrete- rin oder Interessenvertreter der Mitarbeitenden steht. Dieser Kündi- gungsausschluss hat zumindest insofern nicht nur für die ordentliche, sondern auch für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu gelten, als aus der rechtmässigen Mitwirkungstätigkeit eines Mitar- 2010 Personalrekursgericht 402 beitenden kein wichtiger Grund im Sinne von Ziff. 3.11 Abs. 2 GAV FHNW abgeleitet werden darf. Gemäss dem Wortlaut von Ziff. 3.10 Abs. 5 lit. b GAV FHNW gilt der erwähnte Kündigungsschutz nicht absolut. Die Kündigung ist vielmehr nur dann unzulässig, wenn sie wegen der Ausübung der Funktion als Interessenvertretung der Mitarbeitenden ausgesprochen wurde. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern damit bezüglich des Um- fangs der geschützten Tätigkeiten die Kündigungsmöglichkeit stärker hätte eingeschränkt werden sollen als in den analogen Bestimmungen von Art. 12 Abs. 2 Mitwirkungsgesetz und Art. 336 Abs. 2 lit. b OR. Für die Auslegung von Ziff. 3.10 Abs. 5 lit. b GAV FHNW kann daher - ebenso wie im Falle von Art. 12 Abs. 2 Mitwirkungsgesetz (vgl. Walo C. Ilg, Kommentar über das Bundesgesetz über die In- formation der Arbeitnehmer in den Betrieben, Zürich 1999, S. 87) - grundsätzlich auf Art. 336 Abs. 2 lit. b OR und die dazu entwickelte Praxis abgestellt werden. Danach gibt die Wahl als Interessenvertre- tung keinen Freipass für jedwelche Aktivitäten, sondern erlaubt le- diglich, berechtigte Interessen der Mitarbeitenden in sachlich vertret- barer und loyaler Weise wahrzunehmen (BGE 119 II 157, Erw. 2c). Auf der anderen Seite dürfen die Grenzen mindestens in einer nicht nach aussen dringenden Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber nicht zu eng gesteckt werden, ansonsten der Schutzgedanke von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ausgehöhlt würde (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,

6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 336 N 12). 5. 5.1. Gemäss Ziff. 11.1 GAV FHNW haben Mitarbeitende bei der Er- füllung der ihnen übertragenen Aufgaben die berechtigten Interessen der FHNW in guten Treuen zu wahren. Mit dieser Norm lehnt sich der GAV FHNW eng an den Wortlaut von Art. 321a Abs. 1 OR an. Somit kann für die Bestimmung des Umfangs der Treuepflicht der Mitarbeitenden der FHNW grundsätzlich auf die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 321a Abs. 1 OR abgestellt werden. Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer unter anderem verpflichtet, alles zu unterlassen, was sich nachteilig auf den Arbeitgeber und sei- 2010 AuflösungAnstellungsverhältnis 403 nen Betrieb auswirken könnte (Adrian Staehelin, Zürcher Kommen- tar, Der Arbeitsvertrag, Art. 319 - 362 OR, Art. 321a N 14). Es ist ihm beispielsweise grundsätzlich verwehrt, Strafanzeige gegen sei- nen Arbeitgeber zu erstatten, ausser wenn sich die Straftat gegen ihn selber richtet oder gewichtige Interessen Dritter oder der Öffent- lichkeit die Anzeige rechtfertigen. Eine leichtfertig erhobene, unbe- gründete Strafanzeige stellt eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht dar (Staehelin, a.a.O., Art. 321a N 28) und kann eine fristlose Entlassung rechtfertigen (vgl. BGE 4A_32/2008 vom

20. Mai 2008, Erw. 3.3). 5.2. Um gegen die als ungerechtfertigt empfundene Verwarnung vom 29. September 2008 vorzugehen, wäre der Appellationskläger gemäss Ziff. 11.5 GAV FHNW und dem entsprechenden Hinweis im Anstellungsvertrag vom 19. Dezember 2006 gehalten gewesen, als erstes die Aussprache mit dem direkten Vorgesetzten und/oder der zuständigen Personalstelle zu suchen. In der vorliegenden Kon- stellation wäre es daher naheliegend gewesen, wenn sich der Ap- pellationskläger zunächst an den Leiter Y. der FHNW gewandt hätte, der die fragliche Verwarnung mitunterzeichnet hatte. Zudem wäre es dem Appellationskläger auch offen gestanden, sich für das weitere Vorgehen mit seinem direkten Vorgesetzten und/oder den anderen Mitgliedern der Mitwirkungskommission A. abzusprechen. Stattdes- sen reichte der Appellationskläger am 2. Oktober 2008 umgehend eine (erste) Strafanzeige gegen den X. und den Leiter Y. der FHNW wegen Nötigung ein (Art. 181 StGB). Mit Schreiben vom gleichen Tag setzte der Appellationskläger die FHNW nachträglich in Kenntnis davon und hielt fest, dass er den internen Rechtsweg nicht beschreite, da er diesen für "ineffizient" erachte. Mit Verfügung vom 4. Januar 2009 trat das Bezirksamt B. auf diese sowie weitere Strafanzeigen des Appellationsklägers gegen Personen der FHNW wegen offensichtlicher Grundlosigkeit (vgl. § 119 Abs. 3 StPO) nicht ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom

13. Februar 2009 abgewiesen. Zur Begründung wurde hinsichtlich des Nötigungsvorwurfs namentlich ausgeführt, dass der Zweck des 2010 Personalrekursgericht 404 Schreibens vom 29. September 2008 nicht unrechtmässig im Sinne der Tatbestandsvoraussetzung der Nötigung sei. Die Unrechtmässig- keit der geltend gemachten Nötigung könne auch nicht damit begrün- det werden, dass das Mittel (Kündigung) zum erstrebten Zweck (Treuepflicht) nicht im richtigen Verhältnis stehe oder deren Ver- knüpfung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig sei. Mangels Un- rechtmässigkeit sei der Tatbestand der Nötigung daher von vorn- herein nicht erfüllt. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 25. Juni 2009 ab, soweit es darauf ein- trat. Für die Frage, ob der Appellationskläger seine Strafanzeigen grundlos eingereicht hatte, ist es sodann unerheblich, dass die Staats- anwaltschaft des Kantons Aargau auf eine Selbstanzeige des Appella- tionsklägers hin am 21. Juli 2009 erklärte, von sich aus kein Strafver- fahren betreffend falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB we- gen der eingereichten Strafanzeigen betreffend Nötigung gegen ihn einzuleiten. Der Tatbestand der falschen Anschuldigung setzt voraus, dass die Anschuldigung wider besseres Wissen erhoben wird, d.h., dass die Aussage nicht nur unwahr ist, sondern der Täter auch weiss, dass er etwas Unwahres behauptet (vgl. Vera Delnon/Bernhard Rüdy, in: Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band II, Art. 111-401 StGB, Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basel/ Genf/München 2003, Art. 303 N26, mit Hinweis). Aufgrund der Ak- ten ist jedoch davon auszugehen, dass der Appellationskläger im Zeitpunkt der Einreichung seiner Strafanzeigen der falschen Über- zeugung war, die gegen ihn ausgesprochene Verwarnung vom

29. September 2008 stelle eine Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB dar. Damit fehlt es in subjektiver Hinsicht an einem hinrei- chenden Tatverdacht, der die Einleitung eines Strafverfahrens wegen falscher Anschuldigung gerechtfertigt hätte. Auch wenn die Einreichung der Strafanzeige vom 2. Oktober 2008 nach dem Gesagten keine strafbare Handlung darstellt, muss sich der Appellationskläger doch vorwerfen lassen, dass er gegen den X. und den Leiter Y. der FHNW ein Strafverfahren einleitete, ohne vorgängig juristischen Rat einzuholen und sich zu vergewissern, ob 2010 AuflösungAnstellungsverhältnis 405 seine persönliche Überzeugung, er sei Opfer einer Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB geworden, rechtlich vertretbar war. Vor diesem Hintergrund kommt das Personalrekursgericht zum Schluss, dass der Appellationskläger am 2. Oktober 2008 leichtfertig eine unbegründete Strafanzeige gegen den X. und den Leiter Y. der FHNW einreichte und damit eine schwerwiegende Treuepflichtver- letzung gegenüber seiner Arbeitgeberin beging. Dies gilt umso mehr, als er kurz zuvor wegen seines illoyalen Verhaltens gerügt worden war. Nachfolgend bleibt zu klären, ob der Appellationskläger mit sei- nem Verhalten im Lichte der gesamten Umstände einen hinreichen- den Grund setzte, der es der Appellationsbeklagten erlaubte, ihn am

8. Oktober 2008 fristlos zu entlassen. 5.3. 5.3.1. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung ist zugunsten des Ap- pellationsklägers zu berücksichtigen, dass er im Zeitpunkt der frist- losen Entlassung wenige Jahre vor dem Erreichen des Pensionie- rungsalters stand und seine Chancen, eine neue Anstellung zu finden, schlecht waren. Zudem handelte es sich beim Appellationskläger um einen langjährigen Mitarbeitenden der FHNW bzw. der Fachhoch- schule C., der sehr gute Arbeitserfolge erzielte. Im Weiteren hatte der Appellationskläger innerhalb der FHNW keine leitende Stellung inne, die von ihm eine besondere Loyalität gegenüber der Appel- lationsbeklagten erfordert hätte. Auf der anderen Seite wiegt die durch den Appellationskläger begangene Treuepflichtverletzung sehr schwer, zumal er die offensichtlich unbegründete Strafanzeige vom

2. Oktober 2008 im vollen Bewusstsein einreichte, dass sein Verhal- ten - entsprechend der Kündigungsandrohung in der Verwarnung vom 29. September 2008 - unweigerlich zu seiner Entlassung führen würde. Mit diesem Verhalten hat er sich bewusst über alle Warnun- gen hinweggesetzt und die Auseinandersetzung mit der Direktion der FHNW noch stärker als zuvor nach aussen getragen. Im Übrigen be- steht bezüglich der Ereignisse, die der Strafanzeige vorausgegangen waren, zwar ein gewisser Bezug zur Mitwirkungstätigkeit des Appel- lationsklägers. Dieser ursprüngliche Zusammenhang wurde indessen 2010 Personalrekursgericht 406

- wie bereits aufgezeigt wurde - durch das weitere Verhalten des Ap- pellationsklägers durchbrochen. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist es nicht zu bean- standen, dass die Appellationsbeklagte am 8. Oktober 2008 zum Schluss gelangte, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Appellationskläger sei ihr nicht mehr zuzumuten, und ihm deshalb fristlos kündigte. 6. 6.2. 6.2.2. Mobbing wird praxisgemäss definiert als systematisches, anhal- tendes oder wiederholtes feindliches Verhalten mit dem Zweck, eine Person am Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder sogar vom Arbeitsplatz zu entfernen, wobei nach Teilen der Lehre Mobbing nur vorliegt, wenn es von der betroffenen Person nicht verursacht wurde (PRGE vom 3. Juli 2008, 2-BE.2007.5, Erw. II/6.3; PRGE vom

15. März 2007, 2-KL.2006.1, Erw. II/5.3; PRGE vom 29. Juni 2004, 2-KL.2003.50005, Erw. II/5b; Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. Juli 2002, publiziert in: ZBl 2003, S. 185 ff., Erw. 6d/cc mit Hinweisen). In Bezug auf Dauer und Häufigkeit mag als Anhaltspunkt dienen, dass Mobbing-Handlungen mindestens ein- mal pro Woche und mindestens während eines zusammenhängenden halben Jahres stattfinden müssen (Staatssekretariat für Wirtschaft [Hrsg.], Mobbing und andere psychosoziale Spannungen am Arbeits- platz in der Schweiz, Bern 2002, S. 11 mit Hinweis). Ein schwieriges Arbeitsklima, Konflikte in den beruflichen Be- ziehungen oder eine durch ein gestörtes Vertrauensverhältnis er- schwerte Zusammenarbeit ist nicht mit Mobbing gleichzusetzen (zum Ganzen: Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskom- mission vom 9. November 2005 [PRK 2005-030], Erw. 4/e mit wei- teren Hinweisen).