AGVE 2009 77

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I. Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht77 Ausschaffungshaft; Haftverlängerung; Durchführung einer mündlichenVerhandlungDie Überprüfung der Verlängerung einer Ausschaffungshaft kann gleichwie bei der Überprüfung der Verlängerung einer Durchsetzungshaft aufgrund der Akten erfolgen, weshalb nicht zwingend...

AGVE - Archiv 2009 ZwangsmassnahmenimAusländerrecht 359 I. Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 77 Ausschaffungshaft; Haftverlängerung; Durchführung einer mündlichen Verhandlung Die Überprüfung der Verlängerung einer Ausschaffungshaft kann gleich wie bei der Überprüfung der Verlängerung einer Durchsetzungshaft auf- grund der Akten erfolgen, weshalb nicht zwingend eine mündliche Ver- handlung durchgeführt werden muss (E. I./4.4.3.). Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom

8. Mai 2009 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen A.B. betref- fend Haftverlängerung (1-HA.2009.52). Aus den Erwägungen I. 3. Bis zum Inkrafttreten des (neuen) EGAR war der Präsident des Rekursgerichts im Ausländerrecht aufgrund kantonalen Rechts verpflichtet, sowohl bei erstmaliger Anordnung einer Ausschaffungs- haft als auch bei deren Verlängerung eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Die erstmalige Überprüfung hatte innert 96 Stunden seit der ausländerrechtlich motivierten Anhaltung, die Überprüfung der Haftverlängerung vor Ablauf der bereits bewilligten Haft zu er- folgen (§ 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht [aEGAR] vom 14. März 2007). Eine gleich lautende Norm ist im (neuen) EGAR nicht mehr enthalten (§ 14 Abs. 1 EGAR). Vielmehr sind nun einzig die Bestim- mungen des AuG massgebend, womit Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage besteht, ob eine Überprüfung der Verlängerung der Aus- schaffungshaft in jedem Fall aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat. (...) 2009 RekursgerichtimAusländerrecht 360 4.3. Die Vorschriften über die richterliche Haftüberprüfung be- züglich Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft finden sich in Art. 80 AuG. Bezüglich der erstmaligen Haftanordnung ist in Art. 80 Abs. 2 AuG festgelegt, dass eine richterliche Haftüberprüfung innert 96 Stunden aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen hat. Von einer mündlichen Verhandlung kann nur dann abgesehen wer- den, wenn die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 77 AuG für maxi- mal 60 Tage angeordnet und das Verfahren deshalb schriftlich durch- geführt wird (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 AuG) sowie, wenn die Ausschaf- fung voraussichtlich innerhalb von acht Tagen nach der Haftanord- nung erfolgen wird und die betroffene Person schriftlich ihr Einver- ständnis bekundet (Art. 80 Abs. 3 AuG). Nicht explizit normiert ist die Form der richterlichen Haftüber- prüfung bei Verlängerung der Ausschaffungshaft. An einer ausdrück- lichen Regelung fehlt es auch bei Verlängerung der Vorbereitungs- haft, da diese von Beginn an für ihre Maximaldauer von sechs Mona- ten angeordnet werden kann (Art. 75 Abs. 1 AuG). Selbstredend ist es aber mit Blick auf die Verhältnismässigkeit zulässig bzw. geradezu geboten, zunächst eine kürzere Vorbereitungshaft anzuordnen und diese bei Bedarf zu verlängern (Thomas Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.34, S. 439). Gleich wie bei der Durchsetzungshaft ist das Migrationsamt im Falle einer Haftverlängerung gemäss § 13 Abs. 5 EGAR verpflichtet, den Antrag auf [recte: die Anordnung der] Haftverlängerung zusam- men mit den Akten mindestens fünf Arbeitstage vor Ablauf der be- willigten Haft einzureichen. (...) 4.4.3. (...) Wie bereits ausgeführt, ist die Form der Verlängerung einer Ausschaffungshaft nicht explizit geregelt. Sowohl Art. 80 Abs. 2 als auch Abs. 3 AuG, die sich über die Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung äussern, beziehen sich klarerweise auf die erstmalige Überprüfung einer Ausschaffungshaft. Art. 80 Abs. 4 AuG besagt sodann lediglich, welche Umstände bei der Überprüfung des Entscheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft 2009 ZwangsmassnahmenimAusländerrecht 361 zu berücksichtigen sind, nicht aber in welcher Form diese zu erfol- gen hat. Ebenso wenig ist aus dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 3 AuG im Hinblick auf die Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Ver- handlung abzuleiten. Hier wird lediglich festgelegt, wie lange ein Betroffener inhaftiert werden darf. Insgesamt ergibt sich aus dem Wortlaut der einschlägigen Normen kein Hinweis darauf, dass eine richterliche Überprüfung der Verlängerung einer Ausschaffungshaft zwingend im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erfolgen muss. Gegen das Bestehen einer gesetzlichen Verpflichtung, bei jeder Verlängerung der Ausschaffungshaft eine mündliche Verhandlung durchzuführen, spricht auch eine systematische Auslegung der ein- schlägigen Verfahrensbestimmungen unter neuem Recht. So wurden mit Art. 80 Abs. 2 und 3 AuG Ausnahmen geschaffen, die eine erst- malige Haftüberprüfung ohne mündliche Verhandlung erlauben und dies im Falle von Art. 77 AuG sogar für eine Haftdauer von bis zu 60 Tagen. Zudem hat der Gesetzgeber mit der Durchsetzungshaft in der Zwischenzeit ein Verfahren normiert, bei welchem es der betroffenen Person frei steht, auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten. Dies obschon es gerade bei der Durchsetzungshaft explizit auf das Verhalten der betroffenen Person ankommt und eigentlich zu erwar- ten wäre, dass sich der Richter persönlich von der weiter bestehen- den Weigerung der betroffenen Person, ihr Verhalten zu ändern, zu überzeugen hat. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb es bei der Verlängerung der Durchsetzungshaft zulässig ist, auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten, wogegen dies bei der Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft untersagt sein soll. Auch eine Auslegung der Normen nach Sinn und Zweck führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Zweifellos soll die mündliche Ver- handlung sicher stellen, dass der Inhaftierte seinen Standpunkt darle- gen kann und dieser durch den Richter auch gehört und gebührend berücksichtigt wird. Daraus den Schluss zu ziehen, es müsse bei Überprüfung der Verlängerung einer Ausschaffungshaft in jedem Falle zwingend eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden und der Betroffene könne nicht rechtsgültig darauf verzichten, geht jedoch zu weit. Einerseits bestehen oftmals im Zeitpunkt der Haft- verlängerung vollkommen unveränderte Umstände, welche eine 2009 RekursgerichtimAusländerrecht 362 mündliche Verhandlung obsolet erscheinen lassen. Andererseits ist bei der Haftverlängerung in vielen Fällen einzig über Rechtsfragen zu entscheiden, die keiner Anhörung des Betroffenen bedürfen. Verzichtet ein Betroffener im Rahmen des rechtlichen Gehörs betreffend Verlängerung der Haft gegenüber dem Migrationsamt auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, obliegt es dem Richter, im Rahmen der Verhandlungsvorbereitung zu prüfen, ob aus seiner Sicht eine mündliche Verhandlung notwendig erscheint. Ist der Betroffene anwaltlich vertreten und kommt der Richter zum Schluss, dass es keiner mündlichen Verhandlung bedarf, hat er dies dem Rechtsvertreter anzuzeigen. Verzichtet auch der Rechtsvertreter auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ist nicht ersicht- lich, welche weiteren Erkenntnisse eine solche bringen würde. Selbstredend steht es dem Betroffenen bzw. dessen Rechtsvertreter frei, schriftlich zur Haftverlängerung Stellung zu nehmen. Anzumerken bleibt, dass im Kanton Aargau alle für mehr als 20 Tage Inhaftierten zwingend ab der ersten Haftüberprüfungsverhand- lung einen amtlichen Vertreter erhalten (§ 27 Abs. 2 EGAR). Auf diese Weise können die Argumente eines Betroffenen sehr wohl auch ohne zwingende mündliche Verhandlung vorgebracht und berück- sichtigt werden. (...) 4.5. Nach dem Gesagten ist das Migrationsamt, analog der Durchsetzungshaft, anzuweisen, jedem Betroffenen im Rahmen des rechtlichen Gehörs betreffend Verlängerung der Haft die Frage zu unterbreiten, ob er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wünsche. Verneint er dies und kommt der Richter zum Schluss, eine mündliche Verhandlung dränge sich nicht auf, ist dem Rechtsvertre- ter des Betroffenen Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben. Besteht auch dieser nicht auf der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ist über die Verlängerung der Haft aufgrund der Akten zu entscheiden.