AGVE 2007 102

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102 Kommunales Dienstverhältnis. Angestellter der Gemeindepolizei.auf die bestehende Überschuldung hinzuweisen. Die offenen Verlustscheine und Betreibungen lassen nicht auf eine mangelnde Eignungim Sinne des Personalreglements schliessen (Erw. II/2).grundsätzlich in den letzten Tagen der Bewährungszeit...

AGVE 2007 102 S.359 2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 359 [...] 102 Kommunales Dienstverhältnis. Angestellter der Gemeindepolizei. - Der Betroffene war nicht verpflichtet, im Rahmen der Bewerbung auf die bestehende Überschuldung hinzuweisen. Die offenen Verlust- scheine und Betreibungen lassen nicht auf eine mangelnde Eignung im Sinne des Personalreglements schliessen (Erw. II/2). 2007 Personalrekursgericht 360 - Im Falle einer Kündigungsabsicht hat die Anstellungsbehörde grundsätzlich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmit- telbar danach zu reagieren (Erw. II/3.1 und 3.2). Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 5. März 2007 in Sachen H. gegen Einwohnergemeinde W. (2-BE.2006.20). Aus den Erwägungen 2. 2.1. Die Kündigung wurde durch die Beklagte unter anderem damit begründet, dass der Kläger "ein ansehnliches Register an offe- nen Verlustscheinen und Betreibungen aufweist". Die offenen Ver- lustscheine wurden auf Fr. 53'828.90 und die offenen Betreibungen auf Fr. 124'402.70 beziffert. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Leumund des Klägers sei dadurch derart gravierend belastet, dass er als Polizist nicht mehr tragbar sei. Damit wird sinngemäss eine mangelnde Eignung geltend gemacht. In der Klageantwort wurde ergänzend ausgeführt, zur Zeit der Anstellung sei bei der Beklagten über die finanziellen und persönli- chen Verhältnisse des Klägers nichts aktenkundig gewesen. Es habe bisher nicht zu den Gepflogenheiten des Gemeinderates gehört, bei der Anstellung von Personal Betreibungsauszüge einzuverlangen. Die vorliegenden Auszüge würden nachweisen, dass im Zeitpunkt der Anstellung "nur" sieben Betreibungen mit einem Totalbetrag von gut Fr. 10'000.-- verzeichnet gewesen seien. 2.2. Im Zusammenhang mit der Bewerbung hat der potenzielle Arbeitnehmer von sich aus nur über solche Umstände Auskunft zu geben, die in einem unmittelbaren objektiven Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen und nur, soweit die Eigenschaften dem Ar- beitgeber nicht bekannt sind oder bekannt sein müssen. Der Grund- satz von Treu und Glauben verpflichtet eine Partei nicht, bei Ver- tragsverhandlungen auf Umstände hinzuweisen, von denen die Ge- genpartei sich selber Kenntnis verschaffen kann (Ullin Streif/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 328b N 11 2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 361 mit Hinweisen; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel 2005, S. 70 f. mit Hinweis). Die Beklagte hat seinerzeit auf die Einholung eines Betrei- bungsregisterauszuges verzichtet, obwohl sie einen solchen ohne weiteres vom Kläger hätte einverlangen können. Entsprechend den obigen Darlegungen vermag daher die Beklagte aus dem Umstand, dass der Kläger sie nicht über die zur Zeit der Anstellung bestehen- den Betreibungen gegen ihn orientierte, keine Ansprüche abzuleiten. Insbesondere kann die Unterlassung keine Kündigung rechtfertigen. 2.3.1. Mangelnde Eignung im Sinne von § 6 Abs. 1 lit. b des kommunalen Personalreglements (PR) liegt vor, wenn ein Angestell- ter aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur un- genügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten (ungenügende Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz; vgl. Entscheid des Bundesgerichts 2P.113/2005 vom 7. November 2005). Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indizien einer bestehenden Ungeeignetheit. Die mangelnde Eignung kann von Anfang an bestehen oder sich im Laufe der Zeit manifestie- ren (zum Beispiel infolge eines gewandelten Umfeldes und gestiege- nen Anforderungen [vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) 69.57, Erw. 4/c] oder nach einer Erkrankung bzw. einem Un- fall [vgl. Entscheid des Bundesgerichts 2A.346/2005 vom 7. Oktober 2005]). Da der Arbeitgeber bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten eine Bewährungszeit vorgesehen hat und damit grundsätz- lich von der Verbesserungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ausgeht, ist der Begriff der mangelnden Eignung restriktiv auszulegen (vgl. zum Ganzen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 200 ff. mit Hinweisen). 2.3.2. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Anstellung offene Be- treibungen in der Höhe von knapp Fr. 10'500.--. In der knapp dreijäh- rigen Anstellungszeit erhöhte sich der Betrag von offenen Betreibun- gen und offenen Verlustscheinen auf ein Mehrfaches (die genaue Höhe ist umstritten). 2007 Personalrekursgericht 362 Der Argumentation der Beklagten kann insofern beigepflichtet werden, als sich ein hoher Bestand an offenen Verlustscheinen und offenen Betreibungen zumindest längerfristig kaum mit der Funktion eines Polizisten vereinbaren lässt. Die finanziellen Probleme des Klägers dürfen daher keineswegs bagatellisiert werden. Andererseits darf ein angeschlagener finanzieller Leumund nicht leichthin zum Schluss verleiten lassen, die betroffene Person leide an charakterli- chen Schwächen und sei daher für polizeiliche Aufgaben ungeeignet. Tatsächlich kann die Überschuldung auch auf anderen Gründen beru- hen. Es bedarf daher zusätzlicher einschlägiger Indizien, damit von einer mangelnden Eignung auszugehen ist. Die entsprechende Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn die betroffene Per- son auf Aufforderung hin nicht in der Lage ist, innert angemessener Frist die Finanzen zu sanieren oder zumindest einen tauglichen Sa- nierungsplan vorzulegen. Zusätzlich zur bestehenden Überschuldung bestehen vorliegend keine Indizien darauf, dass die Überschuldung des Klägers auf cha- rakterliche Schwächen zurückzuführen und er aus diesem Grund für die Aufgabe als Polizist ungeeignet wäre. Dies gilt umso mehr, als er nie zur Sanierung seiner Finanzen aufgefordert wurde. Die Annahme, allein der Bestand an offenen Verlustscheinen und Betreibungen vermöchten die Kündigung zu rechtfertigen, verbietet sich in concreto umso mehr, als der Gemeinderat - wie gesehen (vgl. Erw. 2.2 hiervor) - darauf verzichtet hat, vor der Anstellung diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Damit hat er zum Aus- druck gebracht, dass er dem einwandfreien finanziellen Leumund nicht höchste Priorität einräumt. 3. 3.1. Mängel in der Leistung oder im Verhalten bilden nur dann einen hinreichenden sachlichen Kündigungsgrund, wenn sie sich trotz schriftlicher Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit fortsetzen (§ 6 Abs. 1 lit. c PR). Weder das Personalreglement noch das kantonale Personalrecht regeln explizit, wie nach Ablauf der Bewährungszeit vorzugehen ist, sofern das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin aufgelöst werden soll (vgl. demgegenüber beispielsweise den Entscheid des Verwaltungs- 2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 363 gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2005, PB.2005.00013, be- treffend das Personalrecht der Stadt Winterthur). Unabhängig hier- von ist zu fordern, dass im Falle einer Kündigungsabsicht grundsätz- lich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmittelbar da- nach reagiert wird. Andernfalls fällt die Mahnwirkung grundsätzlich dahin und es bedarf einer neuen schriftlichen Mahnung mit Anset- zung einer neuen Bewährungszeit, damit eine Kündigung wegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten ausgesprochen werden kann. Bei zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlängerung der Be- währungszeit denkbar. 3.2. Am 28. Juli 2005 wurde der Kläger gemahnt; gleichzeitig wurde ihm eine Bewährungszeit von drei Monaten eingeräumt. Die angesetzte Bewährungszeit lief demzufolge Ende Oktober 2005 ab. Bis zum ordentlichen Mitarbeitergespräch, welches erst am

22. Dezember 2005 stattfand, wurde dem Kläger keine Rückmeldung in Bezug auf seine Leistungen während der Bewährungszeit gege- ben. Anlässlich der Verhandlung vor Personalrekursgericht brachte die Beklagte vor, grundsätzlich sei ein Gespräch unmittelbar nach Ablauf der Bewährungszeit auf Ende Oktober 2005 geplant gewesen. Aufgrund laufender Untersuchungsverfahren gegen den Kläger (das eine durch den Staatsschutz, das andere durch den Gemeinderat als Disziplinarbehörde) habe man aber einstweilen zugewartet und die Rückmeldung erst nach Abschluss der Verfahren nachgeholt. Der Kläger seinerseits machte vor Personalrekursgericht sinngemäss geltend, mangels Vorladung zu einem Gespräch nach Ablauf der Bewährungszeit sowie infolge von gelegentlichen positiven Aussa- gen der Vorgesetzten sei er davon ausgegangen, er habe die Bewäh- rungszeit bestanden. Aufgrund der laufenden Untersuchungen, welchen gewichtige Vorwürfe zugrunde lagen, erscheint es gerechtfertigt, dass die Be- klagte mit dem Beurteilungsgespräch zuwartete. Zwar wäre es ange- zeigt gewesen, den Kläger entsprechend zu orientieren; effektiv durfte er jedoch aufgrund der laufenden Untersuchungen nicht davon ausgehen, dass mit der zeitlichen Verzögerung der Rückmeldung die Mahnwirkungen dahinfallen würden.