AGVE 2004 9

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9 § 321 Abs. 1 und 3 ZPO.Novenrecht bezüglich zivilrechtlicher Einwendungen. Auch im Falle einerzivilrechtlichen Einwendung wie Erfüllung, welche als eine Frage derRechtsanwendung in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten ist,müssen die dafür erforderlichen Tatsachen, d.h. tatsächlichen Behauptungen...

AGVE 2004 9 S.53 2004 Zivilprozessrecht 53 [...] 9 § 321 Abs. 1 und 3 ZPO. Novenrecht bezüglich zivilrechtlicher Einwendungen. Auch im Falle einer zivilrechtlichen Einwendung wie Erfüllung, welche als eine Frage der Rechtsanwendung in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten ist, müssen die dafür erforderlichen Tatsachen, d.h. tatsächlichen Behaup- tungen und Beweismittel, wie bei den zivilrechtlichen Einreden rechtzei- tig vorliegen, andernfalls sie vom Novenverbot erfasst werden und die zi- vilrechtliche Einwendung deshalb nicht geprüft werden kann (Präzisie- rung der Rechtsprechung zu AGVE 1996 Nr. 20 S. 69 ff.). Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 19. Mai 2004 in Sachen Z. F. GmbH gegen C. B. Aus den Erwägungen

1. Gemäss § 321 Abs. 1 ZPO können in der schriftlichen Be- gründung von Appellation und Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorge- bracht werden, wenn eine Partei dartut, dass sie diese im erstinstanz- liche Verfahren nicht mehr hat vorbringen können. Einer Partei, die vor erster Instanz säumig war, steht dieses Recht nicht zu (§ 321 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Der Beklagte reichte trotz zweimaliger Aufforderung durch den Gerichtspräsidenten keine Klageantwort ein, d.h. er blieb vor erster Instanz säumig. Ihm steht deshalb das Recht, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, d.h. tatsächliche Behauptungen und Bestreitun- gen, Beweismittel, Beweisanträge und Beweiseinreden sowie zivil- rechtliche Einreden und Gestaltungsrechte (Bühler, Das Novenrecht im neuen Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 80) im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, nicht zu. Sinngemäss macht er mit Appellation (zumindest teilweise) Erfüllung geltend. Dabei han- delt es sich um eine zivilrechtliche Einwendung, welche zivilrecht- 2004 Obergericht/Handelsgericht 54 lich die (teilweise) Aufhebung des Anspruchs zur Folge hat, und nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des Noven- rechts. Eine solche zivilrechtliche Einwendung ist als eine Frage der Rechtsanwendung in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten, sofern die dafür erforderlichen Tatsachen vorliegen (Bühler, a.a.O., S. 81 ff.). Dies ist indessen nicht der Fall, da der Beklagte die der (teilweisen) Erfüllung zu Grunde liegenden tatsächlichen Behaup- tungen erstmals mit Appellation vorträgt und die dazu notwendigen Beweismittel, Zahlungsbelege und Quittungen, erstmals mit Appel- lation einreicht. Damit aber ist er infolge Säumnis vor Vorinstanz ausgeschlossen, weshalb der Einwendungstatbestand der (teilweisen) Erfüllung nicht geprüft werden kann, da die dafür erforderlichen Tatsachen nicht vorliegen und eine erneute Prüfung des Sachverhalts gestützt auf die neuen Belege vor Obergericht nicht zulässig ist, zu- mal es sich dabei um unechte Noven, d.h. um solche handelt, die sich bereits vor Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids verwirklicht haben und dem Beklagten auch bereits bekannt waren (Bühler, a.a.O., S. 93). Die damalige 2. und heutige 4. Zivilkammer des Obergerichts hat in publizierter Rechtsprechung (AGVE 1996 Nr. 20 S. 69 ff.) bisher anders entschieden und den Einwendungstatbestand der Til- gung im Rechtsöffnungsverfahren beachtet, auch wenn er sich auf Tatsachenbehauptungen und Beweismittel stützte, die bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können, aber erst in zweiter Instanz vorgebracht wurden. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden, da zwar der Einwendungstatbestand der Erfüllung als eine Frage der Rechtsanwendung jederzeit geltend gemacht werden kann und von Amtes wegen zu beachten ist, die dazu notwendigen Tatsa- chenbehauptungen und Beweismittel aber rechtzeitig vorliegen müs- sen. Mit anderen Worten gilt bezüglich der Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nichts anderes als bei den zivilrechtlichen Einre- den, sie müssen rechtzeitig vorliegen, andernfalls sie vom Novenver- bot erfasst werden (vgl. dazu auch Bühler/Edelmann/Killer, Kom- mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, N 5 zu § 183 mit Hinweisen).