ZH_VERWALTUNGSGERICHT VB.2023.00038 vom 2. Mai 2023 - ZH Verwaltungsgericht (2023)
Submission | Freihändige Vergabe eines branchenspezifischen Softwarepakets nach Fusion an eine der beiden bisherigen Leistungserbringerinnen. Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen. Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 4.1). Bei gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt (sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird. Die Beschaffung wurde demgemäss zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert (E. 4.2). Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Zudem ist die Schätzung zwingend vor Einholung der Offerten vorzunehmen. Es bestand vorliegend mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 4.3). Im Weiteren erwies sich die freihändige Auftragsvergabe auch nicht gestützt auf den Ausnahmetatbestand von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV als zulässig. Zwar wurden zur Begründung zu Recht technische Besonderheiten angeführt, doch lagen solche auch bei der Beschwerdeführerin vor. Darüber hinaus käme die Ausnahmeregel von