ZH_VERWALTUNGSGERICHT VB.2022.00554 vom 30. November 2022 - ZH Verwaltungsgericht (2022)
Submission | Frage der unzulässigen Vorbefassung. Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Die Vergabebehörde darf sodann nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 16 Abs. 4 SubmV). Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst. Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss kommt jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet. Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht. Die Beschwerdeführerin vermag keine unzulässige Vorbefassung zu belegen; der blosse Eindruck genügt dazu nicht. Ein Wissensvorsprung, der - wie vorliegend - nicht dem (aktuellen, streitbetroffenen) Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit eines Submittenten bei der Vergabestelle entspringt, ist nicht zu beanstanden (E.4). Abweisung.