ZH_VERWALTUNGSGERICHT VB.2019.00617 vom 10. September 2020 - ZH Verwaltungsgericht (2020)
Glasfaseranschluss | Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen ewz und privater Fernmeldedienstanbieterin (Glasfaser) als öffentlich-rechtliches Verhältnis/Anfechtungsobjekt. Gemäss Leistungsauftrag nimmt das ewz eine öffentliche Aufgabe wahr, die im Errichten und Betreiben eines Breitbandtransportnetzes und der Versorgung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen besteht. Auch wenn das ewz diese Aufgabe nicht gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen zu erbringen hat, so ergibt sich vorliegend aus dem Leistungsauftrag, dass der Betrieb eines Glasfasernetzes untrennbar mit der Zugangsgewährung an Fernmeldedienstanbietende verbunden ist, womit der Vertrag unmittelbar in einem Zusammenhang mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe steht (Funktionstheorie, E. 5.3). Zudem wird mit den im Leistungsauftrag festgelegten Grundsätzen anderen Fernmeldedienstanbieterinnen als der Swisscom AG ein Markteinstieg ermöglicht und damit die Realisierung einer bestimmten Wirtschaftsordnung als öffentliches Interesse verfolgt (Interessentheorie, E. 5.4). Während nach der modalen Theorie ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorläge (E. 5.5), überwiegen im Übrigen aber die Elemente, die für ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis sprechen (E. 5.8). Soweit das Gesetz die Vertragsform zulässt und die Rechtsweggarantie nicht beeinträchtigt ist, hat die Erwirkung einer Vertragsanpassung grundsätzlich im Klageverfahren zu erfolgen. Insofern war das ewz mangels Verfügungskompetenz nicht dazu verpflichtet, eine Verfügung betreffend die Preislisten zu erlassen. Damit fehlte es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt für eine Einsprache an den Stadtrat, und dieser trat zu Recht nicht auf die Einsprache ein. Das von der Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren eventualiter beantragte Eingreifen des Departementsvorstehers wäre dabei als rein aufsichtsrechtlich zu qualifizieren, und das Verwaltungsgericht könnte eine solche Aufforderung bzw. deren Verweigerung nicht überprüfen (E. 6). Gut